臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第1255號原 告 丁○○訴訟代理人 柳聰賢律師被 告 乙○○○○○○
丙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國98年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○○○○○應將坐落高雄縣鳳山市○○段○○○號地號、面積七十一平方公尺土地，及其上同段第一六六建號建物即門號碼高雄縣鳳山市○○路○○○巷○弄○號房屋，以高雄縣鳳山地政事務所民國六十八年鳳登字第○二○○三四號收件，於民國六十八年九月十一日登記，擔保債權金額新台幣捌拾萬元，存續期間自民國六十八年九月六日起至民國六十八年十二月五日止之抵押權登記予以塗銷。
被告丙○○應將坐落高雄縣鳳山市○○段○○○號地號、面積七十一平方公尺土地，及其上同段第一六六建號建物即門號碼高雄縣鳳山市○○路○○○巷○弄○號房屋，以高雄縣鳳山地政事務所民國七十一年鳳登字第○一七九六一號收件，於民國七十一年十一月二十二日登記，擔保債權金額新台幣玖拾萬元，存續期間自民國七十一年十一月二十日起至民國七十二年一月十九日止之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣壹萬柒仟捌佰叁拾元，其中新台幣玖仟肆佰叁拾玖元由被告丙○○負擔，餘由被告乙○○○○○○負擔。
事實及理由
一、本件被告乙○○○○○○（下稱陳博厚）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：伊前於民國68年9 月間欲向陳博厚借款，以所有坐落高雄縣鳳山市○○段○○○ 號地號土地及其上第166 建號建物即門號碼高雄縣鳳山市○○路○○○ 巷○ 弄○ 號房屋（下稱系爭不動產），設定新台幣（下同）80萬元，存續期間自68年9 月6 日起至68年12月5 日止之普通抵押權（下稱系爭甲抵押權）予陳博厚，惟陳博厚未交付借款。嗣伊轉向被告丙○○借款，並再以系爭不動產設定90萬元，存續期間自71年11月20日起至72年1 月19日止之普通抵押權（下稱系爭乙抵押權）予丙○○，然丙○○亦未交付借款。而按，系爭甲、乙抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權從屬性，系爭
甲、乙抵押權亦不存在。再者，系爭甲、乙抵押權擔保之債權分別於83年12月5 日、87年1 月19日因屆滿15年時效期間而消滅，陳博厚及丙○○既均未請求，彼等債權之請求權均已罹於消滅時效，且陳博厚及丙○○復未於消滅時效完成後
5 年內即88年12月5 日、92年1 月19日前實行抵押權，故系爭甲、乙抵押權自消滅等情。爰依民法第880 條及第767 條之規定提起本訴，並聲明：㈠陳博厚應將系爭甲抵押權設定登記塗銷；㈡丙○○應將系爭乙抵押權設定登記塗銷。
三、陳博厚未於準備程序期日到庭，亦未以書狀作何聲明或陳述。
四、丙○○則以：原告因需資金周轉，乃持由其所背書，面額合計為988,000 元支票4 紙，向伊借款988,000 元。嗣原告僅清償88,000元，尚有餘款900,000 元未清償，為取回前開4紙支票，乃設定系爭乙抵押權予伊作為擔保。又系爭乙抵押權擔保之900,000 元本金債權雖因時效消滅，惟在原告時效抗辯前基於本金債權所衍生之利息及違約金請求權仍未罹於時效，自屬系爭乙抵押權擔保之範圍，故原告自不得請求塗銷系爭乙抵押權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、原告及丙○○對於下列事項不予爭執：㈠系爭不動產為原告所有。
㈡系爭不動產於71年11月22日設定普通抵押權予丙○○，存續
期間自71年11月20日起至72年1月19日止，擔保債權總金額為900,000元。
六、本件之爭點應為：㈠兩造間有無抵押債權債務關係存在？㈡系爭甲、乙抵押權是否因逾5 年除斥期間而消滅？茲分述如下：
㈠兩造間有無抵押債權債務關係存在：
⒈陳博厚部分：
原告於起訴狀主張其與陳博厚間並無抵押債權債務關係乙節，業據其提出系爭不動產登記謄本（見本院卷第6 至9 頁）為證。本院就前揭資料所載內容為審核結果，確與原告所述之事實相符。又陳博厚於相當時期受合法通知後，並未於言詞辯論期日到場或提出準備書狀就上開情事為爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項、第1 項之規定，已視同自認原告主張之前揭事實，故原告主張此部分事實，堪認為真實。
⒉丙○○部分：
⑴按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保
之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之，非若最高限額抵押，於抵押權成立時，可不必先有債權存在
(最高法院71年台抗字第306 號判例要旨參照) 。是以，本件兩造既均不爭執系爭乙抵押權為普通抵押權（見本院卷13
1 頁背面），則依上開說明，系爭乙抵押權成立之前提，即應有被擔保之債權存在，足見丙○○主張系爭乙抵押權擔保之債權存在，即屬可採。此外，參諸系爭乙抵押權之抵押權設定契約書（見本院卷第41至42頁）上「涂連卿」印文及簽名之真正，為丙○○所不爭執（見本院卷79頁）等情以觀，亦堪認系爭乙抵押權擔保之900,000 元債權存在。依上所述，若原告否認前情，自應由其舉證證明之。
⑵查，原告固主張：丙○○並未交付900,000 元款項予伊，且
依丙○○當時之薪資收入，應無資力可出借900,000 元之鉅款云云，然並未提出其他積極事證以證明其與丙○○間確抵押無債權債務關係存在，尚難為其有利之認定。
⑶次查，證人即訴外人戊○○○雖到庭證稱：系爭不動產抵押
設定之事，原告均不知情（見本院卷第105 頁）等語，而為有利原告之證述，然其就系爭乙抵押權之抵押權設定契約書（見本院卷第41至42頁）上「涂連卿」為何人所簽乙節，先係證稱：「涂連卿」三字為其所簽等語；嗣則改稱：因時間太久，已不確定「涂連卿」三字是否為其所簽（見本院卷第
105 頁）等詞，前後所證情節未盡相符，是否可信，已非無疑。再參諸戊○○○為原告之配偶，與原告關係甚為親密，其為有利原告之證述，亦屬人情之常，尚難遽以其前揭：原告對設定系爭乙抵押權均不知情等語，即為有利原告之認定。
⑷綜上，被告辯稱：其對原告確有系爭乙抵押權擔保之900,00
0 元債權存在，尚堪採認。㈡系爭甲、乙抵押權是否因逾除斥期間而消滅？⒈系爭甲抵押權部分：
按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。查，原告與陳博厚間並無抵押債權債務關係，已認定如前，則依抵押權之從屬性，系爭甲抵押權亦不存在。再者，系爭甲抵押權之登記，實有妨害系爭不動產之所有權人即原告對於系爭不動產之各項所有權能之行使，則原告本於民法第767 條第1 項中段規定請求除去妨害，自屬有據。而按，陳博厚既應負塗銷系爭甲抵押權登記之義務，故關於系爭甲抵押權是否因逾除斥期間而消滅之爭點，即無論述之必要，合先敘明。
⒉系爭乙抵押權部分：
⑴按，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。查，原告與丙○○間並無其他新發生之債權，系爭乙抵押權所擔保丙○○對原告之900,000 元債權，依抵押權設定契約書（見本院卷第41至42頁）之記載，其清償日期為72年1 月19日，則以一般債權之請求權15年計算，應於87年1 月19日罹於時效。倘參諸丙○○亦自承：900,000 元債權已罹於時效（見本院卷第33頁）等語以觀，堪認系爭乙抵押權所擔保之債權確已於87年1月19日罹於時效。此外，丙○○亦未舉證證明其於債權罹於時效後5 年間，即92年1 月19日前，已實行系爭乙抵押權，且仍在實施中之事實，則參諸上開規定，系爭乙抵押權即應歸於消滅，原告主張系爭乙抵押權已消滅，洵屬可採。次查，系爭乙抵押權之登記，既妨害原告對於系爭不動產之各項所有權能之行使，則原告基於民法第767 條第1 項中段規定除去妨害請求權之規定，請求丙○○塗銷系爭乙抵押權登記，自屬有據。
⑵至丙○○辯稱：在原告為時效抗辯前，衍生之利息及違約金
，其請求權仍未罹於時效，且仍屬系爭乙抵押權擔保範圍，原告自不得請求塗銷系爭乙抵押權，並援引最高法院97年度台上字第477 號判決意旨為據云云。惟按，參諸民法第880條立法理由揭示：「抵押權為物權，本不因時效而消滅。惟以抵押權擔保之債權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過五年不實行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序。此本條所由設也。」等語以觀，足見民法第880 條規定係在避免具有對世權權利的抵押權其權利狀態永不確定。易言之，苟抵押權所擔保之債權已罹於時效，而未於時效消滅後5 年內就抵押物取償者，則不論其時效消滅後之債權是否存在或債務人行使時效抗辯權之前的債權是否繼續衍生其他債權，要均不影響該抵押權的消滅。是以，系爭乙抵押權所擔保之900,000 元債權，既已罹於時效，且依民法第146 條規定，其效力及於從權利，而丙○○亦未於時效完成後5 年內實行抵押權，則其前揭所辯云云，縱然屬實，亦不妨害原告得依民法第880 條及第767 條規定，請求其塗銷系爭乙抵押權，自難認丙○○前揭主張為可採。
七、綜上所述，原告主張系爭甲抵押權，因無擔保之債權存在，應隨同消滅；系爭乙抵押權，則因除斥期間經過而消滅等情，均屬可採，故原告主張依民法第767 條及第880 條規定，分別請求陳博厚塗銷系爭甲抵押權、丙○○塗銷系爭乙抵押權，均有理由，應予准許。
八、本件係原告全部勝訴，其繳納之第一審訴訟費用即裁判費17,830元，應由被告按其利害關係比例負擔之。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項但書及第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
民事第五庭 審判長法 官 李昭彥
法 官 洪榮家法 官 李育信以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
書記官 林玉珊