臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第1716號原 告 曾天錫訴訟代理人 王家鈺律師被 告 張文壹訴訟代理人 侯勝昌律師
陳正男律師朱淑娟律師被 告 洪兆華上列當事人間請求確認優先承購權存在等事件，經本院於民國99年8 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告洪兆華經合法通知未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告張文壹於民國97年4 月24日持鈞院97年度促字第5029號支付命令及95年度拍字第260 號民事裁定為執行名義，向鈞院聲請對被告洪兆華與伊共有之坐落高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為強制執行，經鈞院以97年度司執字第38339 號請求拍賣抵押物等強制執行事件辦理（下稱系爭執行事件），惟被告洪兆華固曾以系爭土地及同段705 地號土地（起訴狀漏列705 之1 地號土地，系爭705 、705 之1 地號土地）共同設定最高限額新臺幣（下同）8,000 萬元之抵押權予被告張文壹（下稱系爭抵押權），惟其並未就該抵押權所擔保債權種類及範圍為登記，應不生物權效力，又以被告張文壹於刑事案件中所提出之匯款資料與其向鈞院聲請對被告洪兆華核發支付命令所附支票金額不符，及其應不可能在2 個半月借貸予被告洪兆華109,546,
000 元之鉅款等情，並參以被告張文壹聲請支付命令時業已逾票據之時效期間，而被告洪兆華竟未依法聲明異議，均足見被告間之債權債務關係不實，詎被告張文壹向鈞院聲請拍賣抵押物時，鈞院竟未就事實詳予調查而以95年度拍字第26
0 號予准許（下稱系爭拍賣抵押物裁定），該裁定即具違誤，是該裁定與系爭強制執行程序均應予撤銷。另被告張文壹所持上開執行名義之債務人僅為洪兆華1 人，系爭執行事件將伊列為債務人即屬有誤，而伊為系爭土地之共有人，自得依土地法第34條之1 第4 項規定，以同一價格優先承購，系爭執行事件所為強制執行程序未於公告中註明業已造成伊法律上之地位有所不安。為此爰依強制執行法第15條、土地法第34條之1 第4 項、第5 項等規定提起本訴等語。並聲明：
㈠系爭執行事件及系爭拍賣抵押物裁定中關於系爭土地（應有部分全部）所為之准許拍賣裁定及強制執行程序均應予撤銷。㈡確認原告於系爭執行事件中就系爭土地有優先承購權存在。
三、被告張文壹則以：被告間就洪兆華所有705 、705 之1 等地號土地及系爭土地共同設定系爭抵押權，並於聲請登記時業已提出設定契約書，載明該抵押權所擔保之債權種類及範圍，縱認未由地政機關於登記簿明確登記，該契約書亦應視為登記簿之附件至明，且原告為鈞院95年度拍字第260 號民事裁定之執行名義效力所及之人，依強制執行法第113 條準用第70條第6 項規定其不得就系爭土地主張優先承買，系爭執行事件之拍賣公告及執行程序均無違誤等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告洪兆華未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、兩造不爭執事項：㈠被告張文壹於97年4 月24日以本院97年度促字第5029號支付
命令及95年度拍字第260 號民事裁定為執行名義，向本院聲請對被告洪兆華所有705 、705 之1 等地號土地及被告洪兆華與原告共有之系爭土地為強制執行，即系爭執行事件。
㈡被告洪兆華於94年10月7 日提供系爭土地（權利範圍全部）
、705 及705 之1 等地號土地，設定系爭抵押權予被告張文壹。
㈢被告張文壹於95年4 月間，向本院聲請裁定將上開3 筆土地
准予拍賣，本院於同年月13日以95年度拍字第260 號民事裁定准予拍賣，並於同年6 月2 日確定。
㈣原告係於95年9 月20日以判決移轉為登記原因，由被告洪兆華移轉登記而取得系爭土地應有部分2940分之560。
六、得心證之理由㈠原告得否請求撤銷系爭拍賣抵押物裁定中關於系爭土地所為
之准許拍賣裁定？原告是否為系爭執行事件之執行債務人？按執行名義為確定終局判決者，除當事人外，對於左列之人亦有效力：一、訴訟繫屬後為當事人之繼受人及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者。二、為他人而為原告或被告者之該他人及訴訟繫屬後為該他人之繼受人，及為該他人或其繼受人占有請求之標的物者；前項規定，於第四條第一項第二款至第六款規定之執行名義，準用之；債務人對於債權人依第四條之二規定聲請強制執行，如主張非執行名義效力所及者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第4 條之2 、第14條之1 第1 項定分別有明文。查被告洪兆華於94年10月7 日提供系爭土地（權利範圍全部）及705 、705 之1 等地號土地，設定系爭抵押權予被告張文壹，嗣被告張文壹於95年4 月間，向本院聲請裁定將上開3 筆土地准予拍賣，經本院於同年月13日以95年度拍字第260 號民事裁定准予拍賣，並於同年6 月2 日確定，而原告係於95年9 月20日以判決移轉為登記原因，由被告洪兆華移轉登記而取得系爭土地應有部分2940分之560 等情已如前述，則本院95年度拍字第260 號民事裁定既已確定，原告即不得以訴請求撤銷，又原告乃於該裁定繫屬後受移轉登記為系爭土地之共有人，而屬被告洪兆華之繼受人，則依諸前揭規定，原告所持本院95年度拍字第260 號民事裁定之執行名義對其亦有效力，其自屬系爭執行事件之執行債務人，是其主張非屬執行債務人洵不足採。
㈡系爭執行事件是否有債權不成立或妨礙債權人請求之事由發
生？⑴按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前
，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴；第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第14條第2 項、第15條分別定有明文。本件原告固以系爭抵押權所擔保之債權範圍未經登記及被告間未有債權債務關係為由提起第三人異議之訴，惟原告為系爭執行事件之執行債務人已如前述，則其顯非第三人，自不得提起第三人異議之訴，又法院就原告所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果，本不受原告所述法律上見解之拘束，以本件原告起訴之原因事實，其法律上之效果應係指強制執行法第14條第2 項規定之債務人異議之訴，本院自應就此判斷之。
⑵次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之
內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，最高法院84年台上字第1967號亦著有判例要旨可供參照。原告固主張被告就系爭抵押權未登記其所擔保之範圍，應不生物權之效力云云，惟被告已於設定系爭抵押權時，在土地抵押權設定契約書中載明擔保之債權為「依照雙方訂立契約之約定事項而發生債務不履行之一切損害賠償」，並作為土地登記簿之一部份，此有高雄縣大寮地政事務所98年7月30日寮地所一字第09 80006421 號函及函附相關資料在卷可按（見本院卷第55至73頁），則依諸前揭判例意旨，此擔保債權範圍雖未記載於土地登記簿，然被告於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書已有該項債權之記載，而此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，是原告主張尚非可採。
⑶原告復主張被告間應無債權債務關係云云，惟被告張文壹
確有匯款予被告洪兆華，此有匯出匯款回條、匯款回條聯、匯款通知單、電匯申請書、匯款委託書匯款申請書回條等在卷可按（見本院卷第182 至192 頁），且被告張文壹亦因持有被告洪兆華所開立之支票而經向本院聲請核發支付命令，被告洪兆華均未聲明異議而告確定，此亦經本院調閱本院97年度促字第5029號卷宗核閱屬實，而上開匯款資料固有非被告張文壹為匯款人者，然被告張文壹抗辯此乃係因其先向他人借款而轉借被告洪兆華等語，衡以被告張文壹得以取得此非其本人為匯款人之匯款資料，並持有被告洪兆華開立之支票，其應與匯款人具有一定之關係，且其本人方為被告洪兆華之借款人，方得取得匯款資料與作為借款憑據之支票，復參以被告洪兆華於收受上開支付命令時未聲明異議，而使該支付命令具有與確定判決同一之效力等情，被告間應具有債權債務關係。至原告雖主張上開支票均已逾票據之時效，被告洪兆華竟不為異議，該債權債務關係應屬虛偽云云，惟縱使票據上之權利已逾時效，被告間仍具有消費借貸之法律關係，被告洪兆華為免徒費勞力、時間、費用於訴訟而為異議，亦符常情，自不能以此認被告間未具債權債務關係，而原告於此復未能反證以實其說，是原告主張均非可採。
⑷原告另主張被告張文壹已於被訴詐欺案件中坦承與被告洪
兆華係屬投資關係，而非消費借貸關係云云，惟被告張文壹於偵訊時乃係陳稱在93年4 月訴外人洪周金女（即被告洪兆華之妻）來找我父親張石老，要我父親共同投資土地，並透過我父親要我跟他們一同投資土地，至93年12月已經向我借了3,000 萬元，為了取信於我拿土地給我設定抵押權等語，此有訊問筆錄在卷可按（見本院卷第147 頁），並有偵訊錄音光碟附於證物袋可稽，且為兩造所不爭執，則被告張文壹固於偵訊中有提及投資，然亦有提到借款，衡以被告張文壹並非法律專業人士，其誤將借款收取利息認為係屬投資亦有可能，並參諸被告間若屬投資關係，被告洪兆華應無庸開立支票，並提供土地設立抵押權擔保其向被告張文壹所拿取之款項，是尚不得以被告張文壹於偵查中提及「投資」一詞即認被告間無債權債務關係，原告此主張亦非可採。
⑸綜上所述，系爭抵押權擔保之債權範圍乃有依法登記，且
被告間乃具有債權債務關係，是系爭執行事件所據之執行名義成立前，應無消滅或妨礙被告張文壹請求之事由發生，原告主張均不足採。
㈢原告於系爭執行事件中就系爭土地是否有優先承購權存在？
按債務人不得應買；不動產之強制執行，除本節有規定外，準用關於動產執行之規定，強制執行法第70條第6 項、第11
3 條分別定有明文。查原告為系爭執行事件之執行債務人已如前述，且系爭執行事件乃屬金錢債務執行，而由債權人聲請拍賣債務人之土地，將其拍得價金清償債務人之債務，與分割共有土地之變賣分配的強制執行事件，係由債權人聲請拍賣與債務人共有之土地，並將拍得價金分配與執行債權人及債務人不同，是系爭執行事件既非屬分割共有物執行事件此類例外情形，依諸上開規定，原告既不得應買系爭土地，其自不具優先承購權甚明，是原告主張其為共有人就系爭土地應具優先承購權應難採信。
六、綜上所述，原告為系爭執行事件之執行債務人，而被告間系爭抵押權所擔保之債權範圍業依法登記，且被告間具有債權債務關係，則被告所持執行名義並無於執行名義成立前，具有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，另原告於系爭執行事件就系爭土地並無優先承購權，從而原告依強制執行法第14條、第15條、土地法第34條之1 第4 項、第5項等規定請求撤銷系爭執行事件及系爭拍賣抵押物裁定中關於系爭土地（應有部分全部）所為之准許拍賣裁定及強制執行程序，並確認其於系爭執行事件中就系爭土地有優先承購權存在，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑珍法 官 楊淑儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
書記官 王資惠