臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第1802號原 告 丁○○
乙○○共 同訴訟代理人 吳澄潔律師被 告 太平洋房屋仲介股份有限公司高雄分公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 戊○○被 告 丙○○訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師許泓琮律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年8 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告丁○○經被告太平洋房屋仲介股份有限公司高雄分公司（下稱太平洋公司）之居間仲介，向被告丙○○購買坐落高雄市○○區○○段第951 、952 地號土地（下稱系爭土地），總價新臺幣（下同）9,200,000 元，原告丁○○與被告太平洋公司簽訂「不動產購買意願書」，並由原告丁○○指定原告乙○○與被告丙○○簽訂「不動產買賣契約書」（下稱系爭契約），被告丙○○明知系爭土地遭訴外人何清吉占用，並在其上建構鋼筋混凝土造結構體地基及鐵架廣告看板（下稱系爭地上物），竟隱瞞此重大權利瑕疵事項，被告太平洋公司居於居間仲介之受託人地位，依民法第56
7 條第2 項規定，對於訂約事項有調查義務，卻於系爭契約附件之「不動產重要事項說明書」（下稱系爭說明書），記載系爭土地無被占用情況，被告並均表示系爭地上物為前人廢棄遺留，只要原告買受後自行拆除丟棄即可，原告受此告知，方才同意購買，詎原告買受且登記後，訴外人何清吉出面主張系爭地上物為其所有，並聲明具有合法之用益權源，被告太平洋公司未盡調查義務，依民法第571 條規定，不得請求報酬，原告丁○○自得依民法第179 條規定，請求被告太平洋公司返還仲介報酬92,000元。又依系爭契約第6 條第
3 項規定，被告丙○○應於完納稅捐前排除或清除第三人占用情形，然系爭土地卻由他人占用，至今仍無法點交原告乙○○使用，被告丙○○自應負給付遲延之責任，是依系爭契約第9 條第1 項規定，被告丙○○應賠償原告乙○○自完納稅捐日即97年10月15日起至98年5 月30日止，按日以買賣價金9, 200,000元之0.5/1000計算之懲罰性違約金，共計1,048,80 0元等語。並聲明：㈠被告太平洋公司應給付原告丁○○92 ,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告丙○○應給付原告乙○○1,048,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠被告太平洋公司辯稱：當初伊與被告丙○○訂立委託契約時
，有詢問是否有人占用，被告丙○○稱沒有，伊前往現場實地調查，系爭地上物看似荒廢許久，應是廢棄物，故於系爭說明書上記載無人占用，伊於銷售期間，在現場懸掛銷售看板，並積極從事相關銷售活動，均未見任何人出面主張權利，又系爭土地是否遭他人占用，為土地登記謄本、分區使用證明及其他相關政府文件所無從得知，原告乙○○與被告丙○○訂立系爭契約時，被告丙○○亦確認系爭土地未被他人占用，伊無為不實說明，且已盡調查義務，訴外人何清吉無法證明對系爭土地有合法使用權源及系爭地上物為其所有，另系爭土地發生疑似有第三人占用情事，伊亦積極介入，並聲請相關單位進行調解，買賣雙方於98年2 月4 日在高雄市左營區調解委員會就系爭土地之點交達成調解，由出賣人於98年4 月6 日前，僱工將系爭地上物拆除，因被告丙○○未能於所定期日前完成拆除，原告因此提起本件訴訟，伊已為買賣雙方當事人之最大利益居中斡旋，實已盡居間人之義務等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告丙○○辯稱：伊與訴外人何清吉並無任何租賃、借貸及
其他同意使用系爭土地之契約關係，何清吉是在兩造訂約之後，原告申請地政機關鑑界時，始出面主張其乃系爭地上物所有人，在此之前伊不知悉系爭土地有人占用，又原告於買受系爭土地前，即多次前往現場查看，對於系爭土地上有系爭地上物存在早已知悉，正因原告知悉系爭土地之使用情狀，並於系爭契約之「特別約定事項」第1 項記載：「地上物由買方負責排除」，原告乙○○即不得再依契約第6 條第3項之約定，請求被告排除第三人之占用；另系爭契約第9 條第1 項約定，僅有在給付不能、給付遲延、不為給付等債務不履行情事，原告乙○○始有違約金請求權，系爭土地並無給付不能情形，且被告丙○○已依約將系爭土地交付原告，並已完成所有權移轉登記，亦無給付遲延或不為給付情形，則原告依上開約定請求伊給付違約金，即屬無據，縱認伊有給付違約金義務，然該違約金性質為損害賠償總額預定性違約金，應審酌原告實際所受損害，以決定違約金是否過高，原告僅須依民法第767 條規定向法院提起所有權除去妨害之訴，即得排除他人無權占有狀態，原告所受損害有限，其請求違約金顯屬過高，請求予以裁減等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告丁○○經被告太平洋公司之居間仲介，向被告丙○○購
買系爭土地，總價9,200,000 元，原告丁○○與被告太平洋公司簽訂「不動產購買意願書」，並由原告丁○○指定原告乙○○與被告丙○○簽訂系爭契約，原告丁○○已給付被告太平洋公司仲介報酬92,000元，原告乙○○已給付被告丙○○買賣價金9,200,000 元，並有上開不動產購買意願書、系爭契約、原告乙○○簽發之買賣價金支票等為證（見本院卷第12至31頁）。
㈡系爭說明書為被告太平洋公司所製作，其上記載系爭土地無
被占用情況，並有系爭說明書為證（見本院卷第24至31頁）。
㈢系爭土地於買賣成立前，即搭設系爭地上物，並有照片為證（見本院卷第88頁）。
四、本件之爭點：㈠被告丙○○是否應負給付遲延之違約責任？系爭契約約定之
違約金性質為何？原告乙○○請求違約金1,048,800 元是否過高而應予酌減？㈡被告太平洋公司是否未盡調查義務，而違反民法第571 條之
規定？原告丁○○依不當得利之法律關係，請求被告太平洋公司返還報酬92,000元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第229 條、第230 條、第231 條第1 項分別定有明文。申言之，無論於確定期限或未定期限之債務，債務人僅於有可歸責於己之事由致給付遲延之情形，始應負損害賠償責任，倘債務人係因不可歸責之事由致給付遲延，債務人自無庸負損害賠償責任。又債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付3 種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院93年度台上字第42號判決參照）。
㈡按系爭契約第6 條第3 項約定：標的物如有第三人占用之情
形，概由賣方（即被告丙○○）於完納稅捐前排除或清除之；又依系爭契約第9 條第1 項前段約定：賣方（即被告丙○○）未依本契約之約定履行（給付延遲、給付不能、不為給付）每逾1 日（自逾期日起至完全給付止）賣方應按每日買方已給付之價款0.5/1000計算之違約金給付買方，此有系爭契約書在卷可按（見本院卷第20頁）。又訂立系爭買賣契約書時，系爭土地上即留有系爭地上物為兩造所不爭執，惟系爭契約締約當事人均認該地上物係廢棄物，並不屬於第三人所占用，乃於系爭契約特別約定事項中約定地上物由買方負責排除，此亦為兩造所不爭執（見本院卷第70至71頁），則前開特別約定事項顯然僅於地上物係屬廢棄物時，始由買方負責排除，倘系爭地上物係屬第三人占用之情形，則非屬契約當事人約定由買方排除之範圍，是被告丙○○辯稱，依系爭契約特別約定事項由買方負責排除地上物，原告乙○○不得再依系爭契約第6 條第3 項、第9 條第1 項請求損害賠償云云，尚屬無據。惟被告丙○○是否應負給付遲延責任，仍應符合被告丙○○有可歸責於己之事由，致給付遲延等要件，乃屬當然。
㈢按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有
權之義務。權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務。買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。民法第348 條、第373 條分別定有明文。又不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第373條之規定，應以標的物已否交付為斷，與是否辦理所有權移轉登記無關。而民法第348 條所謂交付，即移轉其物之占有之謂，買賣標的物交付後，買受人即對該不動產有收益之權，最高法院40年台上字第1200號、33年上字第604 號判例參照。查系爭土地於97年10月20日業已辦妥所有權移轉登記，由原告乙○○取得系爭土地之所有權乙節，有系爭土地異動索引在卷可稽（見本院卷第169 頁），又原告於97年10月22日繳清尾款460 萬元，並於同日向高雄市政府地政處楠梓地政事務所（下稱楠梓地政事務所）申請複丈系爭土地乙節，有價款收付明細表及楠梓地政事務所98年12月31日高市地楠二字第0980015415號函暨所附之申請文件在卷可稽（見本院卷第18、129 至137 頁），而系爭土地因遭鄰人張先生侵占約2.9 坪，原告乙○○乃將張先生所占用之土地以約60萬元之價格出售乙節，亦據原告丁○○於本院審理時供承在卷（見本院卷第159 頁），倘被告丙○○未將系爭土地交付原告乙○○，由原告乙○○占有系爭土地，並就系爭土地為收益行為，原告乙○○豈可能於97年10月22日繳清尾款之日即向楠梓地政事務所申請複丈土地，並將系爭土地中之2.9 坪出售予張先生之理？再參以原告乙○○曾以存證信函催告被告丙○○排除第三人之占有，而該存證信函係由被告太平洋公司繕打後，交給原告丁○○，再由原告丁○○寄發予被告丙○○乙節，業據被告太平洋公司訴訟代理人戊○○於本院供陳明確，復為原告丁○○所不爭執（見本院卷第232 至233 頁），而依該存證信函記載：「本人於民國（下同）97年9 月25日與台端訂立不動產買賣契約書，以新台幣920 萬元，買受台端所有坐落高雄市○○區○○段95
1 、952 地號土地2 筆。上開買賣標的嗣於97年11月20日（係97年10月20日之誤）辦竣所有權移轉登記並點交在案」等語，原告乙○○亦已於前開存證信函自認被告丙○○已交付系爭土地甚明。再酌以系爭買賣契約第6 條第1 項約定：本約房地除本約另有約定外，賣方應於買方付清尾款之同時，依屋況確認書記載之內容點交予買方驗收等語（見本院卷第20頁），而原告乙○○於97年10月22日付清尾款，已如前述，則被告丙○○於97年10月22日即已將系爭土地交付原告乙○○，堪以認定。從而，被告丙○○既已依契約之約定交付系爭土地，則原告乙○○主張被告丙○○迄今仍未交付系爭房地，應負給付遲延之責任，並依系爭契約第6 條第3 項、第9 條第1 項約定，請求被告丙○○給付違約金云云，尚屬無據。
㈣至原告主張：被告丙○○於本院97年度雄調字第455 號調解
程序中，承認系爭土地遭第三人占用，並表示願配合處理地上物相關問題，原告與被告丙○○復於高雄市左營區公所調解委員會98年2 月4 日達成調解，被告丙○○承諾願於98年
4 月6 日前僱工將系爭地上物拆除，並將土地點交於原告，並提出調解程序筆錄及調解書為證（見本院卷第209 至210頁）。惟按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422 條定有明文。又前開調解書因涉及系爭土地上未辦理保存登記之建物是否為被告丙○○所有，而得由被告丙○○拆除，本院乃不予以核定，致調解不成立乙節，有本院高雄簡易庭98年2 月17日雄院高民速98雄核282 字第035995號函在卷可稽（見本院98年度雄核字第282 號卷第3 頁），是原告以前開調解筆錄及調解書之記載，主張被告丙○○未將系爭土地交付原告云云，已屬無據；況被告於前開調解程序中，雖曾表示系爭土地遭人佔用，願意配合處理地上物問題等語，惟前開筆錄係98年1 月14日所作成，而被告丙○○已於97年10月22日付清尾款之日即已將系爭土地交付原告乙○○，已如前述，而何清吉係於交付尾款後3 日始出面主張權利，復為兩造所不爭執（見本院卷第98頁），是該筆錄之記載僅能認被告丙○○願協助原告解決地上物問題，而為前開陳述與讓步，自不得以此作為被告丙○○未交付系爭土地之依據，要無疑義。
㈤退步言之，縱認被告丙○○尚未交付系爭土地，而有給付遲
延之情事，惟何清吉於臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）98年度偵續字第286 號詐欺案件中證稱：我以前是跟丙○○的三個哥哥租地，出租人是丙○○的三位哥哥，當時我並不知道那塊地是丙○○名下，我沒有看土地權狀，並不知道地主是何人，是丙○○的三位哥哥自稱是地主等語（見98年度偵續字第286 號卷第93頁），且何清吉所提出之店面格位租賃契約書，亦記載出租人係曾進、曾正道，有租賃契約書在卷可稽（見同前卷第98至100 頁），該租賃契約之簽訂顯與被告丙○○無涉；復依何清吉所提出之店面格位租賃契約書第1 條約定：「右之對造人間為『店面格位』租賃事宜特訂本契約，其約條件下出租人所有坐落高雄市○○段1089等6 筆土地上『店面格位』三分之一願租與承租人使用，承租人願租用之」，及租賃契約書第3 條約定：「期限定自民國71年2 月3 日起至民國72年2 月3 日止、壹個年為期限，到期之時承租人應即無條件自己要遷出交還格位店面與出租人收回不得故意拒還」等語，顯見前開租賃標的物為『店面格位』，並非系爭土地，又所承租之店面格位位於左西段1089等6 筆土地，亦難認與系爭土地（重測前左營段293-43號、291-105 號）有何關聯，則何清吉所提出之租賃契約之締約主體、租賃標的、租賃期間，均無法證明其就系爭土地有合法之使用權限，而得對被告丙○○主張任何權利，至為灼然。況依高雄市政府工務局99年1 月4 日高市工務建字第0980 07603號函暨所附之建築執照所示（見本院卷第104至148 頁），被告丙○○曾於88年間以系爭土地向高雄市政府工務局申請建造執照，被告丙○○為建物起造人，有前建造執照存根在卷可稽，則系爭地上物應係被告丙○○所有，何清吉主張其為系爭地上物之所有權人乙節，尚屬無據；又系爭地上物外觀上判斷認屬廢棄物乙節，業據本院勘驗現場屬實，並有現場照片19張在卷可稽（見本院卷第99至108 頁），且據何清吉、吳正東證述及原告乙○○供陳明確（詳後述），且因兩造均認系爭地上物為廢棄物，乃於系爭契約書約定由原告乙○○負責排除，亦如前述，則被告丙○○既為系爭地上物之名義所有人，而系爭地上物外觀上判斷為廢棄物，則縱何清吉於系爭買賣契約成立前10年曾占有系爭土地，惟何清吉長期均未對系爭地上物主張權利，被告丙○○認系爭地上物係屬廢棄物，嗣何清吉雖對系爭地上物主張權利，致被告丙○○未能給付系爭土地，該給付遲延亦不可歸責於被告丙○○，是原告乙○○主張被告丙○○應付給付遲延之責任，亦屬無據。至被告丙○○出賣系爭土地，是否因何清吉占用系爭土地，而需負無過失之瑕疵擔保責任，因給付遲延與物之瑕疪擔保責任請求權基礎不同，原告乙○○並未據以主張被告丙○○應負瑕疵擔保之責（見本院卷第231 至
233 頁），且系爭契約第9 條第1 項僅於被告乙○○給付遲延、給付不能或不為給付時原告乙○○始得據以請求請求違約金，是原告乙○○亦不得因被告丙○○應負瑕疵擔保責任，而主張系爭契約第9 條第1 項之權利，附此敘明。
㈥按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人
。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務，民法第567 條定明有文。又房地仲介業之業務，涉及房地買賣之專業知識，此所以一般消費者願委由仲介業者處理買賣事宜之原因，而仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之酬金，即應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務（最高法院91年度臺上字第1660號判決參照）。查系爭地上物外觀上判斷應屬廢棄物乙節，業據本院勘驗現場屬實，並有現場照片19張在卷可稽（見本院卷第99至108 頁），且據證人何清吉於高雄地檢署偵查時證稱：約是在7 、8 年前我有在那塊土地上蓋房子，房子蓋了一半，丙○○的其中一位哥哥來跟我說不要再蓋房子了，因地是丙○○三位哥哥的，蓋好的房子是我的，這樣子地會不好處理，那我就停工了，之後也沒有其他人再去使用，就廢棄了等語（見高雄地檢署98年度偵續字第286 號卷第94頁），及證人吳正東於偵查中證稱：我只有看到有人在空地上蓋房子，但蓋到一半就沒有再蓋了，之後空地就一直是這個樣子等語（見同前卷第67至68頁），且據仲介人員即證人陳莉淇於偵查中證稱：在仲介期間，沒有任何人有跟我們說過地上有糾紛，我們還有在該地上貼太平洋房屋賀成交20乘20公尺的帆布，一個月都沒有事情，我們沒有懷疑土地有何糾紛，買賣土地過程中，沒有人主張系爭土地有問題等語（見同前卷第41至42頁），且原告乙○○於偵查中後自承：系爭土地上沒有看到施工或有人走動，看起來像荒廢等語（見同卷前第24頁），又因兩造均認系爭地上物為廢棄物，乃於系爭契約書約定由原告乙○○負責排除，且何清吉係於尾款交付後3 天才主張權利，均如前述，則被告太平洋公司認系爭地上物係屬廢棄物，且於仲介買賣土地過程中，均未有人對系爭土地主張權利，被告太平洋公司就何清吉主張占有系爭土地權利乙節，並無從查悉，自難苛責令被告太平洋公司告知原告，則被告太平洋公司顯已盡其調查之義務後，而於系爭說明書記載系爭土地無被占用情況，是原告丁○○主張被告太平洋公司未盡調查義務，依民法第571 條及第179 條之規定，請求被告太平洋公司返還仲介報酬92,000元，洵屬無據。
㈦綜上所述，被告丙○○已於97年10月22日收受尾款當日，將
系爭土地交付原告乙○○，並無給付遲延之情事，原告乙○○依據系爭契約書第6 條第3 項、第9 條第1 項之規定，請求被告丙○○負給付遲延之責任，即屬無據，應予駁回。又被告太平洋公司就系爭地地之占有現況之調查，已盡其善良管理人之注意義務，原告丁○○依民法第571 條及第179 條之規定，請求被告太平洋公司返還仲介報酬92,000元，亦無理由，應予駁回。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為其餘之主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
民事第三庭 法 官 洪能超以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費用。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
書記官 火秋予