臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第1969號原 告 甲○○被 告 丙○○訴訟代理人 葉銘進律師上列當事人間清償債務事件，本院於民國99年7 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖拾玖萬伍仟元，及自民國九十三年四月十七日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時原係請求被告應給付原告新臺幣（下同）2,500,000 元及自民國88年12月20日起至清償日止，按中央銀行放款利率計算之利息，及按週年利率20% 計算之遲延利息，暨按週年利率20% 計算之懲罰性違約金；嗣於訴狀送達被告後，於98年5 月14日調查程序當庭變更聲明為被告應給付原告2,500,000 元及自90年1 月
6 日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息（見本院卷第31頁）；復於98年12月14日言詞辯論時變更聲明為被告應給付原告1,220,000 元及自89年3 月29日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息（見本院卷第141 頁）；再於本院99年7 月27日言詞辯論時變更聲明為：被告應給付原告995,
000 元及自93年4 月17日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息（見本院卷第202 、203 頁），均係減縮應受判決事項之聲明，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告為購買坐落屏東縣○○鎮○○段28、29、31、32地號土地及其上同段297 建號即門牌號碼屏東縣○○鎮○○路77之2 號建物（下稱系爭房地），因資金不足，乃於
88 年12 月20日向原告借款2,500,000 元，雙方簽訂委任書（下稱系爭委任書），約定應於買受系爭房地後翌日清償，若未清償，以週年利率20% 計算遲延利息，又為擔保借款，被告與訴外人乙○○（業據原告撤回起訴）於89年3 月25日共同簽發如附表所示之本票1 紙（下稱系爭本票）交付原告，被告於90年1 月5 日出面向寶島商業銀行股份有限公司（下稱寶島銀行）購買系爭房地，將所有權登記在乙○○名下，乙○○並以系爭房地為原告設定第三順位抵押權，詎系爭房地遭銀行聲請強制執行而拍定終結，原告未受任何分配清償。又被告雖向原告借款250 萬元，惟因以月息3%計算3 個月，已預扣利息22萬5 千元，該部分借款並未交付被告，應予以扣除，又因被告已清償122 萬元，爰依消費借貸及本票之法律關係，請求被告給付995,000 元，復因利息請求權之消滅時效期間為5 年，本件起訴狀於98年4 月16日送達被告，僅請求自起訴狀繕本送達回溯5 年之利息等語。並聲明：
被告應給付原告995,000 元及自93年4 月17日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息。
二、被告則以：系爭房地原係被告經營水產冷凍工廠，因經營不善經法院強制執行後於87年11月20日由寶島銀行拍賣取得，被告欲買回系爭房地重新經營，乃邀請乙○○共同投入經營，於88年11月間商請友人即訴外人鄭水印向寶島銀行購買系爭房地，議定價金為250 萬元，詎鄭水印原應允出資250 萬元，以支付買賣定金60萬元，及第1 、2 期款190 萬元，惟鄭水印於支付定金60萬元後即表示無法支應其餘190 萬元，被告為免違約，乃經他人介紹尋求代書丁○○協助，約定由原告支付前開190 萬元價金，並清償買賣價金完畢後，先將系爭房地過戶至原告名下，並設定最高限額抵押權1,920 萬元予寶島銀行，嗣乙○○再向高新銀行股份有限公司貸款1,
200 萬元，清償前開債務後，將系爭房地過戶予乙○○名下，惟前開貸款何時撥款及如何應用等情，被告均不知情。原告應就其已交付金錢予伊之事實加以舉證，縱使伊應負返還借款責任，兩造間並無遲延利息以週年利率20% 計算之約定等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告於88年12月20日委任代書丁○○辦理系爭房地過戶及向
金融機關申請貸款事宜，並有系爭委任書為證（見本院卷第
8 頁）。㈡被告於89年3 月25日簽發系爭本票交付原告，並有系爭本票為證（見本院卷第9 頁）。
㈢系爭房地登記為乙○○所有，乙○○於90年1 月5 日以系爭
房地為原告設定第三順位抵押權，並有他項權利證明書及抵押權設定契約書為證（見本院卷第10至12頁）。
四、本件之爭點：㈠原告與被告間有無成立消費借貸契約？㈡原告依消費借貸契約及票據之法律關係，請求被告給付995,
000 元及其利息，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474 條第1 項、第478 條前段、第233條第1 項及第250 條第1 項分別定有明文。
㈡原告主張被告為購買系爭房地，乃於88年12月20日出具委任
書，委託丁○○向原告借款乙節，業據證人丁○○於本院審理時證述：系爭房地原係寶島銀行所有，被告要買系爭房地，細節已經談妥，自備款短缺190 萬元，無法再籌款，所以要我幫忙，我就去找金主也就是原告等語明確（見本院卷第
144 至145 頁）。又被告於88年12月20日出具委任書，內容略以：「本人向寶島商業銀行承○○○鎮○○段28、29、31、32土地及房屋同意專權委任丁○○君辦理移轉及向金融機關申貸融資等一切手續，並向甲○○君借款新台幣250 萬元支付上述土地款及繳納稅捐、規費、代書費等費用，俟銀行放款即償還上筆借款，上述一切事宜皆委由蔡君辦理屬實」等語，有委任書在卷可稽（見本院卷第8 頁），經核證人丁○○證述之情節與委任書記載之內容相符。是以，原告主張被告於88年12月20日委託丁○○向原告借款乙節，堪以認定。
㈢證人丁○○於本院98年12月14日言詞辯論時具結後證稱：系
爭房地原係寶島銀行所有，被告要買系爭房地，細節已經談妥，並已交付訂金60萬元後被告才來找我，被告說：他向寶島銀行買系爭標的要經營冷凍廠，全部價額是1,200 萬元，與銀行談好自備款250 萬元，950 萬元讓他貸款或是到別家銀行貸款，已經付60萬元，自備款短缺190 萬元，無法再籌款，所以要我幫忙，我就去找金主也就是原告，我去看冷凍廠，將情形告訴原告，請原告借他250 萬元，原告答應借款
250 萬元，我與兩造一起到寶島銀行付清自備款等語（見本院卷第144 至145 頁）。又原告於88年12月24自其寶島銀行帳號00000000000000之帳戶轉帳190 萬元以繳交系爭房地之自備款乙節，有存儲影本、取款憑條及收入傳票在卷可稽（見本院卷第6 至7 頁、160 至161 頁），且被告就原告以19
0 萬元支付寶島銀行，用以清償購屋款乙節亦不爭執（見本院卷第142 至143 頁）。是以，兩造間確已成立消費借貸契約，由原告貸與金錢與被告購買系爭房地，堪以認定，被告空言否認消費借貸契約存在云云，洵屬無據。
㈣原告主張其於88年12月24日自其前開戶頭提領現金375,000
元，出借予被告乙節，業據提出與其所述相符之存摺為證（見本院卷第6 至7 頁），核與證人丁○○於本院審理時證稱：當初原先借款250 萬元，事先與原告溝通過，因為借款25
0 萬元要保障原告的權利，所以不動產先登記在原告名下，還要向銀行貸款950 萬元，190 萬元用於清償寶島銀行貸款，其餘60萬元，225,000 元是給原告的利息，其餘375,000元在88年12月24日交付寶島銀行190 萬之時，交付37.5萬給被告。原告問我被告借週轉金要用多久，被告說用3 個月，最多不會超過6 個月，因為借250 萬元，月息3 ％，先扣3個月利息，所以預扣利息225,000 元，當時約定原則3 個月還款，最長6 個月等語（見本院卷第145 至146 頁），相互符合；再參以原告主張借款250 萬元，以月息3%計算3 個月利息，合計225,000 元（計算式：2,500,000 ×3%×3 ＝225,000 ），依此本金250 萬元、借款利率及計息時間，計算預扣之利息225,000 元，亦與原告主張被告借用之金額相符，則被告空言否認收受前開337,500 元乙節，不足採信。又金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判決參照），因前開預扣利息225,000 元並未實際交付被告，該部分借貸契約並不成立，則被告向原告借款金額合計2,250,000 元（計算式：1,900,000 ＋375,000 ＝2,250,000 ），堪以認定。
㈤綜上所述，被告向原告借款2,250,000 元，而原告自承被告
已清償其中122 萬元，則被告尚積欠原告995,000 元（計算式：2,250,000 元－1,220,000 ＝995,000 ）。又原告請求依週年利率20% 計算遲延利息，核與90年1 月3 日抵押權設定契約書約定之遲延利息週年利率20% 之記載相符，有抵押權設定契約書在卷可按（見本院卷第12頁），再本件起訴狀已於98年4 月16日送達被告（按98年4 月6 日寄存，於同年月16日發生送達效力），則原告請求自98年4 月17日回溯5年之遲延利息，為有理由，應予准許。從而，原告依據消費借貸之法律關係請求被告給付995,000 元，及自自93年4 月17日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息，為有理由，應予准許。又本院既依消費借貸之法律關係，為原告勝訴之判決，則原告另主張票據法律關係部分，即無庸審究，附此敘明。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 23 日
民事第三庭 法 官 洪能超以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 23 日
書記官 火秋予┌─────────────────────────────────┐│附表： │├──┬───────┬────┬────┬──────┬─────┤│編號│ 發 票 人 │ 發票日 │ 到期日 │ 票面金額 │ 票 號 ││ │ │ │ │ （新臺幣） │ │├──┼───────┼────┼────┼──────┼─────┤│ 1 │ 丙○○ │89.03.25│89.06.25│ 2,400,000元│ CH677404 ││ │ 乙○○ │ │ │ │ │└──┴───────┴────┴────┴──────┴─────┘