臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第2121號原 告 乙○(台灣)商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 賴盛星律師複 代 理人 程才芳律師被 告 丁○○訴訟代理人 焦文城律師
施秉慧律師被 告 丙○○上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國99年4 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告丙○○前經合法通知，猶未於最後言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請就被告丙○○部分依其一造辯論而為判決。
二、按債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段分別定有明文。查本院97年度司執字第100708號強制執行事件（以下稱系爭執行事件）於民國98年8 月10日製作分配表後，原訂於98年9 月21日實行分配，並以98年8月10日雄院高97司執承字第100708號函通知各債權人，經原告於98年9 月11日具狀就第二順位抵押權人即被告丁○○優先受償新台幣（以下同）10 7萬5509元部分聲明異議，被告丁○○旋於異議終結前即同年月25日具狀為反對陳述，本院執行處遂以98年9 月29日雄院高97司執承字第100708號函通知原告，且於98年10月2 日送達予原告收受，嗣經原告於同年10月9 日向本院提起分配表異議之訴等情，業經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗查核無訛，故原告提起本件分配表異議之訴要屬合法。至原告與被告丁○○最初分別對上述98年8 月10日所製作之分配表聲明異議及為反對陳述後，本院執行處事後雖另於98年9 月28日針對原分配表內容予以更正，再以98年9 月30日雄院高97司執承字第100708號函檢送98年9 月28日更正後之分配表重行通知各債權人，惟該更正之分配表既未變動被告丁○○受清償順位，且受償金額更增加為108 萬2709元，又原告於起訴狀中亦表示係針對該更正後之分配表提起本件分配表異議之訴，故仍應以本院執行處於98年9 月28日所製作之分配表（以下稱系爭分配表）作為本件審理對象，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告丁○○雖辯稱曾於92年10月8 日借款150萬元予被告丙○○（以下稱系爭借貸關係），被告丙○○亦於94年2 月22日返還40萬元，並提出匯款紀錄為憑，惟該匯款紀錄尚不足以證明被告間確有系爭借貸關係存在。
況被告2 人為父女關係，被告丙○○既已於94年2 月22日還款40萬元，則借貸金額僅餘110 萬元，卻於95年2 月25日因積欠原告借款債務屆期未能清償後，旋於同年3 月7日逕將其所有坐落高雄市○鎮區○○段○○○ 號土地（面積1056平方公尺，權利範圍35分之1 ）及同段970 號土地（面積292 平方公尺，權利範圍35分之1 ），及其上建號4543號（面積合計86平方公尺、所有權全部，即門牌號碼高雄市前鎮區台鋁一巷14號地上第三層建物）暨建號4535號（面積145.42平方公尺，權利範圍10分之1 ）共同使用部分（以下均稱系爭不動產）設定最高限額為200 萬元之抵押權（以下稱系爭抵押權）予被告丁○○，顯見被告間乃係為規避原告行使權利而為通謀虛偽之意思表示，爰依民法第87條、第113 條及242 條等規定代位提起先位之訴請求確認系爭借貸關係不存在，且被告丁○○應向高雄市前鎮地政事務所辦理系爭不動產之抵押權塗銷登記。又上開抵押權塗銷登記後，被告丁○○基於抵押權而受優先分配之部分即失所附麗，自不得自本件拍賣金額中受分配。再退步言，若系爭借貸關係及抵押權設定為合法有效，則因被告2 人前於92年10月8 日已成立系爭借貸關係，嗣於95年3 月7 日方始設定系爭抵押權，可知系爭抵押權設定當時並無任何對價關係，應屬無償行為。另原告於95年12月25日針對被告丙○○之借款債權向法院聲請核發支付命令時，被告丙○○除系爭不動產外已無其他財產可供執行，又被告丙○○是時雖持有亞拓國際股份有限公司（以下稱亞拓公司）股份，亦因亞拓公司積欠原告（當時為華僑銀行）650 萬元債務屆期未能清償，且債務金額已大於公司資產而無任何價值，故被告前揭抵押權設定之無償行為顯已害及原告上述債權。此外，原告直至98年8 月間始因被告丁○○於同年8 月12日具狀向本院執行處陳報伊對被告丙○○取得債權，方始知悉被告間有詐害債權之行為，故原告之撤銷權尚未罹於除斥期間，自得依民法第244 條第
1 項、第114 條規定撤銷被告間就系爭不動產所為之抵押權設定行為。為此爰依強制執行法第41條第1 項提起本訴，並以先位聲明請求：⑴確認被告間系爭借貸關係不存在；⑵被告丁○○應向高雄市前鎮地政事務所辦理該所95年
3 月7 日所為系爭抵押權塗銷登記；⑶系爭分配表有關被告丁○○受分配金額之部分應予剔除，並改依起訴狀附表重為分配。另以備位聲明請求：⑴被告間於95年3 月7日就系爭不動產所為系爭抵押權登記行為應予撤銷；⑵被告丁○○應向高雄市前鎮地政事務所辦理塗銷該所於95年3 月7 日就系爭不動產所為系爭抵押權登記；⑶系爭分配表被告丁○○受分配金額之部分應予剔除，並改依起訴狀附表重為分配。
二、被告之答辯：㈠被告丁○○係以：被告2 人雖為父女關係，但被告丙○○
因投資亞拓公司需要資金，遂於92年間向伊借款150 萬元，伊即向嘉義縣民雄鄉農會（以下稱民雄農會）貸款200萬元，並於92年10月8 日自民雄農會帳戶將150 萬元匯至其所開設高雄市第三信用合作社（以下稱高雄三信）帳戶。嗣由被告丙○○於92年10月27日將25萬元匯入高雄三信帳戶後，伊再連同上開借款150 萬元、合計將175 萬元匯入亞拓公司帳戶。另伊於92年10月2 日前在民雄農會存款僅5 萬餘元，實為借款予被告丙○○方始向民雄農會申辦貸款200 萬元，況伊除被告丙○○外尚有3 名女兒，自不可能無償贈與被告丙○○150 萬元，又倘若被告丙○○並未向伊借款，又何須於94年2 月22日匯款40萬元至伊所開設民雄農會帳戶用以清償欠款，由此足見被告2 人間確實存有系爭借貸關係。此外，被告丙○○於書立借據時曾約明1 年後即93年10月25日還款，但卻遲至94年2 月22日始清償上開40萬元，尚餘110 萬元未予清償，故被告2 人遂約定將上述欠款110 萬元以續借方式再寬緩1 年清償，惟被告丙○○屢經催討仍未於95年2 月22日清償上述借款，雙方再以借新還舊之方式將清償期展延至105 年3 月5 日，並由被告丙○○設定系爭抵押權作為擔保，故被告間所為設定系爭抵押權之舉並非無償行為。再者，原告之債務人為亞拓公司，丙○○僅為連帶保證人，且亞拓公司係自95年8 月5 日後始無清償債務能力，故被告丙○○於設定系爭抵押權之際，實無法預見亞拓公司將來會無清償能力或必須負擔連帶保證人之清償責任，自難認該設定抵押權之行為確有害及原告債權。又縱認原告前揭主張有理由，被告2 人係於95年3 月7 日完成系爭抵押權登記，惟原告既曾向法院聲請保全程序，亦自承曾在95年3 月間因申請列印系爭不動產登記謄本而知悉設定系爭抵押權一事，則原告既未於法定除斥期間內行使其權利，遲至98年10月9日始行提起本件訴訟，是其主張應無理由等語資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
㈡被告丙○○雖未於最後言詞辯論期日到庭，惟依其先前陳
述略以：其確實係為投資亞拓公司而向被告丁○○借款，嗣於95年2 月間仍餘有110 萬元無法清償，遂設定系爭抵押權予被告丁○○。亦聲明：駁回原告之訴。
三、兩造爭執與不爭執事項：㈠當事人不爭執事項：
⑴被告2 人為父女關係。又被告丁○○前於92年間向民雄
農會申辦貸款200 萬元，復於92年10月8 日自被告丁○○所開設民雄農會帳號0000000000000000號帳戶匯款15
0 萬元至其所開設高雄三信帳號00000000000000號帳戶；另被告丙○○則於92年10月27日匯款25萬元至被告丁○○前開高雄三信帳戶，其後被告丁○○再於92年10月29日匯款175 萬元至亞拓公司帳戶（參見本院卷第52至53頁）。
⑵亞拓公司係於92年11月7 日辦理設定登記，被告丙○○
則擔任該公司董事長。又亞拓公司於94年間先後向原告借款共計840 萬元，並由被告丙○○與第三人蔡文正（即被告丙○○之夫）擔任連帶保證人，惟因亞拓公司自95年2 月25日起已逾期未能依約清償債務，遂經原告向台灣台南地方法院聲請對該公司、被告丙○○及第三人蔡文正核發支付命令，請求渠等應連帶給付545 萬9000元暨所生之利息及違約金，經該院以95年度促字第7753
4 號支付命令准予核發，嗣於96年3 月2 日發給確定證明書在案（參見本卷6 、第22至23、95至105 頁）。
⑶被告丙○○所有不動產前於93年8 月6 日業已設定最高
限額240 萬元之第一順位抵押權予第三人國泰世華銀行，復於95年3 月6 日再與被告丁○○簽訂抵押權設定契約書，持向高雄市前鎮地政事務所辦理系爭抵押權設定登記，經該所於95年3 月7 日以95年鎮專字第012730號准予登記在案（參見本院卷第19至21、58頁）。⑷原告前於95年3 月21日具狀聲請對系爭不動產予以假扣
押（本院95年度執全字第1603號），又因被告丙○○另積欠國泰世華商業銀行債務未能清償，經該銀行於97年10月7 日向本院聲請以系爭執行事件就系爭不動產予以強制執行，原告遂於同年11月11日向本院聲請併案執行（本院97年度司執字第114446號）。至系爭不動產於98年6 月29日以231 萬元拍定，嗣經系爭執行事件於98年
9 月28日製作更正後之分配表，依該分配表內容所載國泰世華銀行第一順位抵押權部分應全數獲償，另被告丁○○就系爭抵押權部分則獲償108 萬2709元，原告則全未獲償。
⑸原告前為聲請對系爭不動產實施假扣押，乃於95年3 月
10日向高雄市前鎮地政事務所調閱系爭不動產謄本，並自是時起知悉被告丙○○業已將系爭不動產設定系爭抵押權予被告丁○○之情事。
⑹被告丁○○前於98年8 月12日就系爭執行事件具狀陳報
被告丙○○尚積欠其本金110 萬元暨利息29萬4288元未予清償，並請求參與分配。
㈡當事人爭執事項：
⑴先位之訴部分：
被告彼此間是否確存有系爭借貸關係？又渠等就系爭不動產所為系爭抵押權設定之行為，是否果係基於通謀虛偽意思表示所為？⑵備位之訴部分：
①被告間設定系爭抵押權究屬於有償或無償行為？②原告請求撤銷系爭抵押權是否業已逾越除斥期間？③又原告請求撤銷系爭抵押權設定行為及塗銷該抵押權
登記，有無理由？
四、本院之判斷：㈠先位之訴部分：
⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年度台上字第1237號著有判例。本件茲據原告主張其係被告丙○○之債權人，並提出借款約定書及本院95年度促字第77534 號本票裁定為證（參見本院卷第22至23、95至105 頁），又因被告丙○○積欠原告之債務未能依約清償，且任意設定系爭抵押權予被告丁○○等語，足認原告私法上地位確有因被告間是否成立系爭借貸關係，以致被告丁○○得否依系爭抵押權主張優先受償而有受侵害之危險。又倘原告果能取得本件勝訴判決，自得持向主管機關辦理系爭抵押權塗銷登記，藉以適度保全自身債權，揆諸前開說明，自應認定原告提起本件訴訟請求確認系爭借貸關係不存在一節，具有即受確認之法律上利益，合先敘明。
⑵本件被告主張渠等確有成立系爭借貸關係，被告丙○○
雖於94年2 月22日曾清償40萬元，其後仍因屆期無力清償上述餘款110 萬元，遂設定系爭抵押權予被告丁○○以供擔保等語，至被告丁○○所提出由被告丙○○簽發之借據1 紙（參見本院卷第54頁）固經原告否認其形式上真正，且未能提出原本以供核對，然此部分已據被告丙○○到庭以證人身分證述曾向被告丁○○借款150 萬元等語在卷，另本院細繹卷附被告丁○○所開立前開民雄農會及高雄三信帳戶存摺交易明細（參見本院卷第52至53頁）所載內容，俱與被告2 人所述交付借款之來源暨流向，及被告丙○○事後已清償部分款項等情相符，且渠2 人確有合意設定系爭抵押權一節，亦有抵押權設定契約書1 份在卷可稽（參見本院卷第58頁），綜此足認被告2 人確有成立系爭借貸關係及設定系爭抵押權之情，應堪信實。至被告丙○○前於本院審理中雖以證人身分證述：伊並未與被告丁○○約定借款利息等語（參見本院卷第11 6頁），要與被告丁○○前於系爭執行事件中主張被告丙○○尚有利息29萬4288元未予清償之情未盡相符，惟參以被告丁○○所指上述利息數額係以法定週年利息5%作為計算標準，核與一般債權人在訴訟程序中所主張計息方式大抵相符，並非與被告丙○○另有特別約定，尚不得徒以此節略有歧異之處，即率爾推認其前揭所辯即不足採。況縱令被告2 人就此部分所述略有歧異，亦僅涉及被告丙○○將來除借貸本金11 0萬元外、應否另行清償利息之問題，仍無礙於渠等確有成立系爭借貸關係之認定。
⑶次按，當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證
之責，民事訴訟法第277 條定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號著有判例可資參照。且此一舉證責任之分配，要不因該第三人所提者係確認法律關係不成立之訴而異其認定（最高法院98年度台上字第2469號判決意旨參照）。再所謂通謀虛偽意思表示乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，更不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係，即謂渠等間所為之法律行為俱係通謀虛偽成立。本件原告雖迭以：被告2 人既為父女關係，且渠等所述借款日期相距設定系爭抵押權之日相距已逾2 年云云，憑為主張被告2 人系爭借貸關係及設定系爭抵押權俱屬虛偽之依據。然本院審諸最高限額抵押權性質上本係作為擔保債權之用，並不限於必須與其所擔保債權同時成立為必要，且此種抵押權所擔保之債權除訂約時已發生者外，將來發生之債權在約定限額之範圍內亦為抵押權效力所及。是倘當事人間先有債權存在，但為確保該項債權或日後基於一定法律關係所發生之其他債權得以清償，遂約定由債務人預定額度並設定最高限額抵押權予債權人用以擔保債務者，自非法所不許。揆諸前揭說明，本件實難徒以被告2 人具有父女近親關係，且系爭抵押權係於系爭借貸關係成立再行辦理設定登記，抑或該抵押權所定最高限額已超過既有債務數額等節，即遽採為不利於被告之認定。從而原告既未能提出其他事證以資證明被告2 人所稱系爭借貸關係確不存在，以及渠等果係基於通謀虛偽意思而設定系爭抵押權，則原告提起先位之訴確認系爭借貸關係不存在，並請求被告丁○○塗銷系爭抵押權登記，進而主張被告丁○○在系爭執行事件所製作分配表中應受分配金額應予剔除云云，洵非有據。
㈡備位之訴部分：
⑴被告間設定系爭抵押權究屬於有償或無償行為？
按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項規定撤銷之，最高法院51年台上字第3528號著有判例。查系爭借貸關係前於92年10月8 日成立後，被告丙○○曾於94年2 月22日以匯款方式返還40萬元予被告丁○○一節，已如前述。至被告丁○○雖辯稱：伊與被告丙○○約定應於95年2 月22日償還餘款110萬元，惟被告丙○○未能依約清償，雙方遂以借新還舊之方式將清償期展延至105 年3 月5 日，並由被告丙○○設定系爭抵押權作為擔保，故此舉應屬有償行為云云。然依被告丙○○前以證人身分到庭證稱：最初借款時有約定1 年還款，但到期後並未還款，直至94年2 月才還款40萬元，並跟被告丁○○說會在95年2 月清償餘款，但屆時還是無法還款，所以被告丁○○就要求辦理抵押權設定等語觀之（參見本院卷第116 至117 頁），再佐以被告丁○○始終未能提出積極事證以資證明果與被告丙○○約定另行成立新債務、用以清償系爭借貸關係之情為真，自難徒以其空言辯稱渠等間有成立新債務云云為據。準此，被告2 人乃因被告丙○○多次未能依約定期限全數清償所欠債務，遂經被告丁○○屢次同意延期清償，惟被告丙○○於95年2 月22日仍未依約還款，被告丁○○遂要求設定系爭抵押權作為擔保，從而被告間所成立系爭借貸關係既未消滅，其間僅由被告丙○○清償部分款項40萬元，事後再由被告丙○○應被告丁○○之要求設定系爭抵押權，作為餘款110 萬元將來清償之擔保，參以前開說明，被告2 人此舉性質上應屬無償行為，是被告丁○○上揭所辯之詞實無足採。
⑵原告請求撤銷系爭抵押權是否業已逾越除斥期間？
次依民法第245 條規定債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起1 年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算。且針對債權人知悉與否一節，應由法院審酌諸般客觀事證詳予認定，要不得逕以債權人片面主張為斷。又參酌銀行與一般個人雖均可成為消費借貸關係之貸與人，然有鑑於銀行既以借貸款項為其主要業務，並以此作為主要營收來源，相較於一般私人亦具有更高之徵信及信用評估專業能力，故有關債務人所為財產處分行為是否業已害及債權，自應具有較高之注意能力。職是，原告雖主張直至98年8 月間方始知悉被告間有詐害債權之行為云云，惟誠如原告前揭所述亞拓公司與被告丙○○前自95年2 月25日起已逾期未能清償所欠債務，且觀乎其提出支付命令所記載債務本金高達545 萬9000元，又依原告既自承前於95年3 月10日向高雄市前鎮地政事務所調閱系爭不動產謄本後，業已知悉被告丙○○逕將系爭不動產設定系爭抵押權予被告丁○○，且依其提出原證六即財產歸屬資料可知被告丙○○名下均無其他財產可供執行等情無訛（參見本院卷第6 至7 、71頁），旋於同年月21日具狀向本院聲請對系爭不動產實施假扣押，其後於95年12月間再針對被告丙○○之借款債權向法院聲請核發支付命令等情交參以觀，再參諸原告所提出前開卷附被告丙○○財產資料清單所記載查閱日期為「95年
3 月9 日」（參見本院卷第24頁），另佐以一般社會交易常情，最高限額抵押權之目的本即在擔保債權，而系爭不動產面積與價值均屬非鉅，其上既已存有國泰世華銀行最高限額240 萬元之第一順位抵押權，再由被告丙○○於95年3 月7 日設定最高限額200 萬元之系爭抵押權予被告丁○○，衡情堪認系爭不動產縱經法院拍賣後，所剩餘價值顯不足以全數清償原告前開債權，則原告既自95年3 月間起陸續針對被告丙○○之財產實施保全程序，以期確保其自身債權得以獲償，更已併就被告丙○○之財產狀況暨清償能力詳予查核，且其對被告丙○○所取得前開債權亦因向台灣台南地方法院聲請核發支付命令期滿未經債務人異議而告確定，適可推知原告至遲應於96年3 月間即前開支付命令確定之日起，即已知悉被告2 人設定系爭抵押權之舉確有害及債權之情事。
是依首揭法條規定，原告遲至98年10月9 日方始提起本件訴訟請求撤銷被告所為系爭抵押權登記之行為，顯已逾越法定1 年之除斥期間，容非有據，又其進而請求被告丁○○應塗銷系爭抵押權登記，及主張被告丁○○所受分配金額應予剔除云云，亦不應准許。
五、綜上所述，原告以通謀虛偽意思表示為由，依民法第242條以先位聲明代位請求確認被告丙○○與丁○○間系爭借貸關係不存在；另以被告2 人間所為系爭抵押權設定之無償行為有害及債權為由，依民法第244 條第1 項規定提起備位聲明訴請撤銷該抵押權登記行為，並均同時請求被告丁○○應塗銷系爭抵押權登記，且主張被告丁○○在系爭執行事件所製作分配表中應受分配金額應予剔除，且分別改依起訴狀附表所示內容重行分配，洵無理由，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後認與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，兩造另聲請調查之證據亦無必要，均附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 26 日
民事第六法庭 法 官 陳明呈以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 26 日
書記官 劉音利