臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第2126號原 告 王琦慧訴訟代理人 江雍正律師訴訟代理人 陶德斌律師複代理人 吳晉賢訴訟代理人 黃偉倫律師被 告 鄭智元被 告 鄭淑方被 告 鄭喜云前列二人共同訴訟代理人 朱立人律師上列當事人間偽造文書事件，原告提起刑事附帶民事訴訟（98年度審簡附民字第38號），經刑事庭裁定移送本院民事庭審理，本院於民國100年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告鄭智元未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：⑴被告鄭智元自民國（下同）87年間，即陸續向原告王琦慧借款，總金額達新台幣（下同）500萬元，經以附表二編號1所示建物作價清償後，尚有餘款150萬元未清償，則以如附表一、二所示之不動產設定最高限額300萬元之第二順位抵押權予原告。被告鄭智元與其母林來芋（已死亡）為脫免上開債權，合意於91年2月21日委託不知情之代書，將鄭智元繼承其父鄭正高所有如附表一、二所示之不動產，虛偽設定本金5千萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予林來芋，實則該二人並無任何被擔保之抵押債權存在，抵押權之設定應屬無效，抵押權登記應予塗銷。被告鄭淑方及鄭喜云、林來芋均明知上情，上開被告二人甚且簽署同意書，同意林來芋百年之後，切結無實質債權與債務關係，同意無條件塗銷系爭抵押權。詎上開三人事後反悔，由林來芋向法院聲請拍賣抵押物，獲有鈞院97年度拍字第681號裁定，原告不得已提起偽造文書告訴，鄭智元並因此經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年偵字第15225號起訴書，聲請簡易判決處刑，並經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第6426號刑事簡易判決認被告確有上開犯行確定在案。按「抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言」最高法院70年台上字第513號判決意旨可參。系爭抵押權所擔保之債權既屬不存在，參酌上開判決意旨，抵押權之登記自應塗銷，否則影響原告150萬元債權之受償及拍賣時之清償順序，原告自得訴請塗銷系爭抵押權之登記。⑵對被告抗辯部分：①被告鄭淑方、鄭喜云抗辯林來芋有為被告鄭智元代償繼承債務乙節，無非以94年度鳳簡字第540號確定判決，資為依據。然該確定判決，係就被告鄭智元與林來芋間，有無不當得利之法律關係為訴訟標的，而認定訴外人林來芋「就系爭不動產享有使用、處分、收益之權，其自得將房屋出租予第三人。從而原告（即被告鄭智元）本於不當得利法律關係，請求被告給付出租房屋所收取之租金，為無理由」等語（見上開判決3至4頁），足徵上開判決並未認定訴外人林來芋確有為被告鄭智元代償債務等情事，故上開判決自不足以作為認定被告鄭智元與林來芋間有債權債務關係之依據。且上開判決亦以「鄭正高死亡後，被告及其他二位法定繼承人鄭淑方、鄭喜云固同意附表編號（1）至編號（5）所示之不動產，全部由原告一人單獨繼承，惟因鄭正高尚留有債務，且擔心原告（即鄭智元）敗光家產，因而設定最高限額抵押權予被告，目的在於限制原告對系爭不動產之管理、處分及收益之權」等語（見上開判決第3頁），益徵被告鄭智元與林來芋間，並無實際之債權債務關係存在，其抵押權之設定顯有違法。②被告所提之林來芋鳳山市農會貸款清償本息明細影本1份，僅可證明訴外人林來芋確有向該農會貸款及清償等情事，然林來芋所貸款項是否確為被告鄭智元清償債務，尚不足以從上開明細中推論得出，亦有林來芋以貸款清償他筆訴外人之債務之可能性存在。是上開事證，顯難證明訴外人林來芋確有為被告鄭智元代償債務之情事。③就「同意書之附註」內容：「家母林來芋百歲之後所遺留之不動產，須將全部債務清償完畢，再辦理繼承登記」以觀，顯見其意義係關於林來芋死後所遺留之遺產，應待清償其債務後，再辦理繼承登記等情，實與被告鄭智元與其母林來芋間有無債權債務關係無涉，則亦無法證明被告鄭智元與其母林來芋間有任何債權債務關係存在。④另林來芋縱有代償鄭正高之銀行貸款債務，惟鄭智元自85年間起至88年間，陸續匯款至林來芋於高雄市第三信用合作社之3個帳戶內，金額達20,452,335元，未見林來芋返還，以該筆金額抵償林來芋代償之部分，亦屬綽綽有餘，鄭智元仍未積欠林來芋任何款項。⑤又抵押權是否存在，應以是否有債權存在為前提，此即為抵押權成立之從屬性。是故，若無債權存在，無論設定抵押權之目的為何，均已違背抵押權之從屬性，從而該抵押權應不存在。則被告等人既無法證明系爭抵押權確有主債權存在，該抵押權設定自屬違法而無效，故本件抵押權之設定於法不合，自始即不存在。綜上，足徵被告等人之抗辯顯無理由，爰依民法第184條、第767條之規定，求為判決：（一）被告鄭智元、鄭淑方、鄭喜云應共同將如附表一、二所示之地號土地及坐落其上之建物，於民國91年2月22日，以高雄縣鳳山地政事務所鳳登字第15980號登記之擔保新台幣5000萬元、權利人為林來芋之抵押權設定登記予以塗銷。（二）訴訟費用由被告共同負擔。
三、被告鄭智元則主張：伊確實積欠原告150萬元債務，願意塗銷系爭抵押權登記。伊與林來芋並無5仟萬元之借貸關係存在，僅因系爭不動產為父親遺產而由伊繼承，林來芋深怕伊將財產揮霍掉，因此由伊設定系爭抵押權予林來芋，且被告二人已簽署同意書，同意在林來芋百年後，無條件塗銷系爭抵押權，現林來芋已於97年6月9日往生，被告雖有共同繼承林來芋遺產之權利，但依上開同意書，被告二人應無條件協同辦理系爭抵押權塗銷登記。詎鄭淑方、鄭喜云違反上開約定，不予協同辦理抵押權塗銷登記，反藉口渠等繼承林來芋遺產，對鄭智元有遺產債權存在，應列入系爭抵押權擔保之抵押債權範圍云云。惟上開主張不僅於法無據，且屬不實，更甚者，鄭淑方、鄭喜云於聽聞林來芋過世後，即趕至林來芋住處搜刮所留遺物及房契，並領取林來芋之身故保險金，領取林來芋不動產之租金，並占為己有，卻拒絕分擔遺產費用，亦拒絕清償林來芋之遺債，而由伊一人清償林來芋所遺留之債務。例如林來芋積欠鳳山市農會700萬元之貸款本息，於林來芋死亡後，無人繳納貸款本息，銀行通知催繳，經伊每月匯款32500元至帳戶內繳息，銀行始撤銷查封登記。
另林來芋遺留之合作金庫貸款，亦有同樣逾繳本息之情形，皆由伊出面解決。鄭淑方、鄭喜云一再誣指鄭智元好賭成性，無正當職業，實則伊曾以販賣豬肉維生，並曾擔任鳳山市市民代表，有多項投資事業，頗有斬獲，因林來芋表示將代伊存錢購屋，伊遂自85年起至88年間，即匯款至林來芋於高雄市第三信用合作社之3個帳戶內，金額達20,452,335元，惟至林來芋去世前，未曾替伊購屋，亦未償還該筆款項，而係將該筆金額用來清償鄭正高之銀行債務，林來芋亦因此受有300餘萬元之獲利，鄭智元自得主張以之與林來芋代償之銀行債務抵銷。又鄭正高生前即多次購屋登記在林來芋與鄭淑方、鄭喜云名下，故鄭正高於生前即分析家產，表示其名下之財產於往生後，由鄭智元一人取得，林來芋、鄭淑方、鄭喜云亦皆表同意，故鄭正高之財產，並非由鄭智元一人獨得。綜上所述，林來芋係以鄭智元之匯款清償鄭正高之銀行債務，且林來芋尚積欠伊300多萬款項，伊實未積欠林來芋任何款項，系爭抵押權並未擔保任何債權，原告之請求為有理由等語，並聲明認諾原告之請求。
四、被告鄭淑方、鄭喜云則以：⑴系爭抵押權設定之緣由，為被告父親鄭正高於90年9月17日遺有附表一、二所示之遺產，但亦留有債務，被告與林來芋同意由鄭智元繼承上開附表所示之遺產及所遺債務。上開遺債於鄭正高生前，即由林來芋清償借款本息，因鄭智元不事生產，於鄭正高往生後，未繳交貸款本息，仍由林來芋代繳，林來芋擔心代償後，鄭智元敗光上開遺產，遂與鄭智元約定，由鄭智元設定系爭抵押權，以擔保林來芋代償鄭正高生前與鄭智元繼承遺產後，所積欠之貸款本息。故系爭抵押權之設定，係為擔保上開代償債權。經被告調查結果，林來芋負責清償鳳山市農會多筆貸款，至94年5月5日止，林來芋共代償被告鄭智元應負擔之貸款本金1,700,000元、利息379,801元，共計2,079,801元。⑵林來芋目不識丁，於檢察官偵查時，不知主張系爭抵押權係為擔保代償請求權，而於檢察官詢問有否5千萬元之債權時，答稱鄭智元未向伊借5千萬元。檢察官繼又詢問：「所以5千萬元之抵押權是虛偽的？」時，答稱是。是以林來芋因不懂法律，始有因無借款關係而承認抵押權是虛偽設定之回答，上開回答與事實不符，自無所謂自白犯罪可言。⑶又原告與鄭智元係同居之夫妻關係，二人生有一子已10歲，焉有不知上開情事之緣由，其提起本件訴訟，係企圖利用刑事附帶民事訴訟免繳裁判費之制度，免費塗銷系爭抵押權之登記，以免除鄭智元以自己名義起訴塗銷抵押權，應負擔5千萬元巨額裁判費用之負擔。再者，原告與鄭智元間是否確有債權存在，是否有提起本件訴訟之必要，應由原告負舉證責任。⑷又鄭正高生前積欠銀行之債務均由林來芋清償，鄭智元繼承鄭正高遺產債務後，所積欠貸款銀行高雄市鳳山農會之貸款，亦由林來芋清償，後者清償之貸款本金部分即達1700萬元，且林來芋對鄭智元有代償請求權之事實，業據鈞院以94年度鳳簡字第540號確定判決認定屬實在案，具有判決之爭點效，不容原告與鄭智元否認。⑸又上開民事判決同時認定林來芋有收受鄭智元所有另筆不動產租金之權利，故倘鄭智元未積欠林來芋上開代償債權，林來芋有何法律上之權源，得以收取鄭智元出租所有不動產之租金？故鄭智元謂系爭抵押權係屬虛偽設定，其未積欠林來芋任何款項係屬不實。
⑹另，林來芋於97年6月9日死亡後，所遺之系爭抵押權即由被告三人共同繼承，迄今尚未辦理分割遺產登記，而參照最高法院對於抵押權之從屬性已採放寬之見解，認為只要實行抵押權時，抵押權人對抵押人有債權存在，即屬擔保之範圍，則被告二人基於繼承之法律關係，除繼承林來芋前開代償債權外，尚繼承林來芋對鄭智元於91年2月22日系爭抵押權設定前，借予鄭智元之借款700萬元。又鄭正高於生前及死亡後，系爭抵押權設定之前，林來芋代鄭正高清償之金額達36, 736,432元（詳如卷340、341頁之銀行貸款附表），縱使上開債務由林來芋與被告三人繼承，鄭智元亦應負擔9,184,10 8元之繼承債務，故依最高法院之上開見解，系爭5千萬元之抵押權至少應擔保①91年2月22日設定當時已發生，鄭智元應清償林來芋之債務本金16,184,108元（即70 0萬元之借款與應繼承鄭正高之遺債9,184,108元），故於鄭智元清償被告二人上開債務前，原告請求塗系爭抵押權應屬無理由等語，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
五、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執部分：
1.被告鄭智元於91年2 月22日，將其所有系爭不動產，設定系爭抵押權予林來芋，並有土地及建物登記謄本、抵押權設定資料等為證（見97年度他字第2681號卷第3 至6 頁，97年度偵字第15225 號卷第28至31頁）。
2.林來芋於97年6月9日死亡，由被告鄭智元、鄭淑方、鄭喜云繼承，有戶籍謄本、繼承系統表為證（見本院卷第15、
18、38、39頁）。
3.被告鄭智元就本件所涉刑事責任，經本院97年度審簡字6426號以共犯使公務員登載不實罪，判處有期徒刑2個月確定，並有判決書為證。
4.被告林來芋就本件所涉刑事責任，業因死亡而獲不起訴處分，有不起訴處分書在卷足徵。
5.被告鄭智元另訴向林來芋請求返還不當得利，經本院以94年度鳳簡字第540號判決敗訴確定，並有上開判決書及確定證明書為證（見本院卷第26至29頁）。
6.林來芋向本院聲請拍賣系爭不動產，經本院以97年度拍字第681號裁定准予拍賣並確定在案，並有上開裁定書及確定證明書為證（見本院卷第30至32頁）。
（二）爭執部分：系爭抵押權是否為被告鄭智元與林來芋虛偽設定？林來芋對被告鄭智元有無抵押債權存在？
六、本院之判斷：
（一）被告鄭智元雖聲明認諾原告之起訴請求，惟鄭智元與被告鄭淑方、鄭喜云就系爭抵押權有繼承之公同共有關係，鄭智元無單獨處分權，其認諾不利於鄭淑方、鄭喜云，不生認諾之效力，合先敘明。
（二）原告就附表一編號1、2及附表二編號2、3、4所示不動產，欠缺權利保護必要：
經查，原告固主張其自87年間起，對被告鄭智元有500萬元之借款債權未獲清償，被告鄭智元除將如附表二編號1所示建物作價抵償予原告外，另餘150萬元之借款債權，則將如附表一所示土地及附表二編號2至4所示之建物，設定300萬元之第二順位最高限額抵押權予原告作為擔保。
詎林來芋與鄭智元為侵害原告之上開債權，而虛偽設定附表一、二所示之不動產，本金5千萬元之第一順位抵押權予林來芋，而上開抵押權係屬虛偽設定，實際上並無抵押債權存於被告鄭智元與林來芋間，故上開抵押權應屬無效，其抵押權登記，已屬侵害原告之抵押權受償順序及附表二編號1所示不動產之所有權，爰依民法第184條、第767條之規定，請求塗銷附表一、二所示不動產之5千萬元抵押權云云。惟查，附表一編號3所示之土地，面積為119平方公尺，每平方公之公告現值為25,597元，公告現值為3,04 6,043元，市價則數倍於此，原告對之既有300萬元之第二順位最高限額抵押權存在，倘原告主張之系爭抵押權應予塗銷屬實，則於第一順位之系爭抵押權塗銷完畢後，僅上開一筆不動產，原告以其優先受償之抵押權人地位，已可十足受償，不論附表一編號1、2及附表二編號2、3、4所示不動產之系爭5000萬元第一順位抵押權有否予塗銷，均未侵害原告對被告鄭智元上開150萬元債權，從而原告之債權既未受影響，其以權利受侵害為由，請求塗銷附表一編號1、2及附表二，編號2至4所示不動產之第一順位抵押權，即屬無理由，且欠缺起訴之權利保護要件，依民事訴訟法第249條第2項之規定，應予駁回，合先敘明。
（三）系爭抵押權是否為被告鄭智元與林來芋虛偽設定？林來芋對被告鄭智元有無抵押債權存在？
1、經查，鄭智元將附表一、二所示不動產設定系爭5000萬元第一順位普通抵押權予林來芋，業據本院調閱系爭抵押權設定登記資料屬實（見卷332頁至334頁），且鄭智元亦自承應林來芋之要求，設定系爭抵押權，故系爭抵押權之設定，係基於林來芋與鄭智元之合意，非屬虛偽設定一節，堪予認定。
2、又按設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在為已足，契約當事人如訂立以將來可發生之特定債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預訂者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。經查，不論林來芋於鄭正高生前，是否有代其清償前高雄縣鳳山農會貸款本息之行為，僅就鄭正高死後，由鄭智元繼承鄭正高之銀行貸款債務1700萬元係由林來芋代為清償之情事，業據被告提出林來芋之銀行匯款單為證，且本院94年度鳳簡字第540號判決理由亦為同樣之認定，有該案判決書在卷可稽（見卷111頁），足認林來芋確有代鄭智元清償銀行貸款至少1700萬元。原告雖辯稱抵押權設立時，並無任何借款或代償之行為存在，縱有上開清償行為，亦在系爭抵押權設定之後，不在擔保範圍云云，惟林來芋於97年度他字第2681號一案偵查中，已明白陳述「因為鄭正高過世前有借錢，利息跟本金都是我在還。所以鄭智元才同意我設定5千萬，還說租金都要給我收取，結果鄭智元沒有讓我收取」等語，且鄭智元先前因林來芋代償鄭正高之銀行貸款，而同意將上開判決附表所示之不動產出租予他人之租金，由林來芋收取抵償一節，亦據上開確定判決認定在案，基於判決之既判力，鄭智元不得為相反之主張。又按鄭智元既已單獨繼承鄭正高之多筆不動產，依法自應同時單獨繼承鄭正高所遺債務，且依一般經驗法則，倘林來芋未與鄭智元約定，由林來芋代償上開遺債之銀行貸款，鄭智元即設定系爭抵押權予林來芋以供擔保及由林來芋收取鄭智元因繼承取得之本院94年度鳳簡字第540號判決附表所示之不動產之租金抵償，則林來芋斷無單純片面代鄭智元清償巨額貸款之可能。足認林來芋與鄭智元於設定系爭抵押權時，已約定設定目的係為擔保日後林來芋代償鄭智元因繼承而生之銀行債務之返還請求權。原告雖主張林來芋於上開偵查案件接受檢察官訊問時，自白系爭抵押權之設定係屬虛偽云云。惟檢察官訊問時，係以詢問林來芋對鄭智元是否有5千萬元借款之抵押債權存在為前提，並未觸及有否有代償債權存在，且林來芋因無法律常識，不知所供稱「因為鄭正高過世前有借錢，利息跟本金都是我在還。所以鄭智元才同意我設定5千萬，還說租金都要給我收代」等語之情節，係指擔保代償請求權，而未予反駁檢察官之質問，是以自該日訊問筆錄之整體內容觀之，應認林來芋之真意並非自白系爭抵押權係屬虛偽設立。況且縱有自白，亦僅為審判外之陳述，不得拘束本院之自由心證。
3、承上所述，系爭抵押權擔保之抵押債權為林來芋對鄭智元之代償清求權，原告雖引用鄭智元所提出伊於85年7月至88年8月間，匯款20,452,335 元至林來芋帳戶之存摺往來明細查詢1份為憑（見卷269頁至294頁），惟鄭智元匯款之原因關係未見原告舉證，且依一般經驗法則，殊難想像鄭智元於自85年至88年間，即陸續預先匯款給林來芋以清償鄭正高遺留之銀行貸款債務，故原告主張縱有代償債權，亦經鄭智元以上開款項抵償而清償完畢云云，無法證明屬實，不足採信。綜上所述，原告迄今無法舉證證明鄭智元已全部清償1700萬元之代償數額，則抵押債權既尚未消滅，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦有效存在，原告以系爭抵押權無擔保之抵押債權存在，應屬無效，依民法第184條及第767條之規定，請求塗銷抵押權，於法無據，應予駁回。
（四）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論駁，併予敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
民事鳳山分庭法 官 吳文婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 5 日
書記官 梁瑜玲