高雄地方法院民事判決原 告 陳和宗訴訟代理人 朱瑞陽律師被 告 鍾俊榮訴訟代理人 柯淵波律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國99年8 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告原起訴請求被告應給付新臺幣（下同）500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣追加聲明為被告應給付原告1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原告之追加，核屬民事訴訟法第255 條第1 項第3 款所列擴張應受判決事項聲明之情形，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：原告為天剛資訊股份有限公司（下稱天剛公司）之負責人，而被告有意投資天剛公司。原告為引進新資金之挹注，並利於天剛公司之營運推展，遂於民國96年7 月6 日與被告簽訂投資備忘錄（下稱系爭備忘錄），同時就投資之給付方式，另以協議書（下稱系爭協議書）約定被告應於同年月12日給付第1 期投資款1,500 萬元予原告，並口頭約定於同年月20日，將前開約定內容加上其他履約之細節事項予以整合，另行簽訂一份完整之投資契約。嗣兩造於同年月12日簽訂另一協議書（下稱系爭協議），約定雙方各開立金額為1,500 萬元之本票乙紙交由訴外人鄭仁哲律師保管，作為擔保兩造簽訂完整投資契約之用。詎被告於同年月20日，以天剛公司財務報告上之應收帳款有疑義為由，不欲與原告簽訂正式投資協議，請求延期簽約及交付第1 期投資款，復於同年8 月21日延期日以相同理由拒不簽約。惟系爭備忘錄已具備本件投資案必要之點，就認股之價額、股數等達成合意，已具正式合約效力，系爭備忘錄僅規定原告有依約促成天剛公司召開股東臨時會、承認96年度上半年度之財務報告（下稱系爭財務報告）等義務，並未約定被告得以天剛公司應收帳款有疑義為由，片面拒為履行系爭備忘錄。原告已確實依系爭備忘錄及系爭協議書約定，提出經簽證之系爭財務報告，及召開臨時股東會，為相關義務之履行。被告拒不履行系爭備忘錄、不簽訂完整投資協議，均係可歸責於被告之事由，爰依系爭協議約定，執行被告所開立之1,500 萬元本票（下稱系爭本票）權利，即原告對被告有1,500 萬元之違約金債權，僅先向被告一部請求其中1,000 萬元之違約金，爰提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭財務報告決定系爭備忘錄之認購金額，然迄無兩造會計師簽證及複核確認之財務報告，顯見認購金額並未合意，是系爭備忘錄僅係草稿，實為簽訂正式投資協議之初步意向，而非雙方就投資協議之最終合意。96年7 月6 日訂定之系爭協議書，係兩造另約定如順利於同年月12日議定細節簽訂投資協議時，由被告給付原告第1 期個人報酬1,50
0 萬元，並非私募天剛公司股份之投資款支付方式約定。嗣因原告未依約提供相關評估資料，致被告無法進行投資標的之查核評估，屆同年月12日兩造仍未簽訂正式投資契約，為表現兩造訂約誠意，由雙方簽訂系爭協議，約定各簽發面額
1 千5 百萬元本票擔保兩造將來簽訂系爭備忘錄第2 條所指之正式契約，同時載明若因不可歸責之事由，致使無法於1個月內完成投資協議之簽署，律師應將本票正本返還發票人。96年7 月20日當天，被告已備妥相關款項以備簽約，但因天剛公司應收、應付款項清冊均有重大疑義，且兩造對於若干重要條款如聲明保證事項、承諾事項、違約及罰則均未能達成合意，因而無法簽訂正式契約。嗣兩造於96年8 月21日、31日及96年9 月3 日磋商時，兩造對於找補機制應以淨值或股本為基礎及其他若干重要議題仍有重大歧異，以致於無法依系爭協議約定，於1 個月內即96年8 月12日前正式簽約，亦無法於延期日即96年9 月4 日前正式簽約。加以原告於96年8 月23日未事先告知被告，即將屬該公司主要資產之門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○號35樓之不動產（下稱系爭不動產）出售，使兩造洽商投資之基礎重大變更而無法締約。是本件正式投資協議未能簽訂，係因原告未能充分提供相關評估資料，致兩造無法達成共識，均非可歸責於被告。縱認可歸責於被告，原告僅得向律師請求交付系爭本票，其逕向被告請求違約金之一部1,000 萬元，與系爭協議不符，且被告迄未踐行參與私募投資，尚未造成原告及天剛公司之損失，1,500 萬元之違約金顯然過高，請依民法第252 條規定酌減等語，資為抗辯。並聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實㈠原告為天剛公司之負責人。
㈡兩造於96年7月6日簽訂系爭備忘錄及系爭協議書，此有投資
備忘錄（見臺灣臺北地方法院98年度審訴字第798 號卷第9至第11頁）、協議書（見臺灣臺北地方法院98年度審訴字第
798 號卷第12頁）各乙份在卷可稽。㈢兩造於96年7 月12日簽訂系爭協議後，相互簽發面額1,500
萬元本票各乙紙交付予鄭仁哲保管，此有系爭協議乙紙（見臺灣臺北地方法院98年度審訴字第798 號卷第13頁）附卷可查。
㈣原告曾於96年8 月27日寄存證信函予被告，內容係請求交付
鄭仁哲系爭本票正本，以行使本票一切權利（見臺灣臺北地方法院98年度審訴字第798 號卷第17頁）；被告曾於96年8月30日、同年9月5日寄發存證信函給原告，內容分別係請求鄭仁哲不得將系爭本票交予原告、請求鄭仁哲返還系爭本票予被告（見本院卷第96頁至第120頁），有存證信函3份可證。
四、本件之爭點㈠兩造前於96年7 月6 日簽訂之系爭備忘錄及系爭協議書，究
係正式投資協議或係其他性質之文書？其效力如何？㈡兩造嗣於96年7 月12日所簽訂之系爭協議，法律性質及效力
為何？㈢兩造未能簽訂正式投資協議，是否有可歸責一造之事由存在
？
五、得心證之理由㈠兩造前於96年7 月6 日簽訂之系爭備忘錄及系爭協議書，究
係正式投資協議或其他性質之文書？其效力如何？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。復按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院19年上字第453 號判例意旨參照。另按當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153 條第2項規定甚明。申言之，契約因互相表示意思一致而成立，此項合意包含必要之點與非必要之點，故當事人間對於經表示之非必要之點，仍未合致者，難謂契約經合意而成立。至於是否為必要之點，應依當事人訂約之性質、目的、綜合判斷之。再契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。而正式投資契約之預約，非不得就認股金額及經營權控制取得之方式先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認正式投資契約之本約業已成立。
⒉經查，兩造間於96年7 月6 日簽訂之系爭備忘錄第1 條後
段約定：「甲方（即被告）認購金額為96年上半年度經會計師簽證之財務報告上所列之股本減累積虧損加計5,000萬元後之金額之2 倍，減去前開財務報表上之股本減累積虧損後所得之金額」；第2 條約定：「雙方於簽訂正式契約後，乙方（即原告）就目前所掌握之天剛公司之董事席次中，應改派其中3 席，由甲方或其指定之人擔任，該改派書不得撤銷或再行改派」；第3 條約定：「乙方應促使天剛公司於96年9 月15日前召開股東臨時會，通過下列決議：⑴承認96年度上半年度財務報告；⑵變更公司章程，變更董事席次為董事5 席，監察人3 席；⑶辦理董監事改選；⑷就至96年度上半年度之累積虧損辦理減資以彌補虧損」。又證人即當日在場之律師張炳坤到庭證稱：伊7 月
6 日至天剛公司開會，被告欲向原告購買天剛公司的殼即上市櫃資格，才簽系爭備忘錄，兩造有談主要架構，配合事項如系爭備忘錄所載，但仍有細節須處理，如被告要進行法律查核、等半年報出來、處理存貨、轉投資、人員、應收帳款等事項，細節部份仍須再議，兩造對於前揭事項及價金找補機制等交易條件迄未達成協議，至系爭協議書約定待7 月12日簽正式合約時，被告先給付原告1,500 萬元部分（共應給付1 億5,000 萬元），係要給原告之權利金等語（見本院卷第244 至第246 頁）。另證人即天剛公司之會計師莊世震證稱：7 月6 日當時談公司併購股權過戶、公司價值認定問題，上市公司買賣股權要有交易、變更董監事席位，有董監事席位後，由買方占多數董監事席位，買方買股票占多數席位後，整個公司經營階層就被新的股東拿走。當時談的過程中，提到交易過程中法人代表董事如何及交付多少價款時，應如何換由買方來擔任董監事，當時有談到這些細節；至當天簽訂之系爭協議書約定予原告共1 億5,000 萬元，是要給原告之權利金等語（見本院卷第253 頁至第255 頁）。參諸兩造前揭約定及證人證述，本件投資案係由被告以參加私募天剛公司股份之方式，達成取得天剛公司經營權及其上市櫃資格之目的，依兩造投資之目的，每股認購價格及事涉經營權之董監事席次，為契約訂立之必要之點。系爭備忘錄協議時，雖無系爭財務報告，惟每股認購價額既係以系爭財務報告所列之股本、累積虧損為計算基準，則認購金額係屬可得確定之必要之點，兩造間必要之點經合致乙情，堪予認定。
⒊惟查，本件投資案於磋商過程中，尚有諸多事項例如存貨
、轉投資、人員、應收帳款、找補機制等，即非必要之點業經提出討論而未能合致，業據證人張炳坤前揭證述在卷，證人張炳坤復證稱：一般若涉及併購案，交易習慣上雙方之前都會先簽備忘錄或意向書，將雙方接下來的條件、處理之基本架構先談下來，再給雙方一定期間議約，系爭備忘錄應為一架構，為簽正式合約之前的初步架構協議等語（見本院卷第248 頁）。且卷附系爭備忘錄標題下記明「草稿」，並於第2 條約定：「雙方於簽訂正式契約後，乙方應... 」，而同條後段就被告應開立面額多少之本票為擔保，空白未載；嗣雙方又於96年7 月12日簽訂系爭協議，開立本票以擔保雙方簽訂投資協議之用。再參以本件投資案為重大繁雜之公司併購商業交易，關於被投資公司之存貨、轉投資、人員及應收付帳款等事項，均仍需再經兩造磋商，雙方應無於96年7 月6 日第1 次協商時即訂立正式投資協議之真意，是兩造間系爭備忘錄，僅就本件投資案基本內容預為約定之張本，其餘重要非必要之點，尚未合致，難謂正式投資契約業已成立。解釋上，系爭備忘錄係兩造將來正式投資協議之預約，必待兩造間依系爭備忘錄另訂細節內容之本約，始謂成立正式投資協議（本約），是原告主張系爭備忘錄之約定必要之點經合致，即已具正式合約之性質及效力云云，難謂有據。
⒋至系爭協議書係依正式投資協議成立後之履行進度，另分
期支付原告個人權利金即報酬共1 億5,000 萬元之約定，第1 期為1,500 萬元，並非私募天剛公司股份之投資款，業據證人張炳坤、莊世震證述存卷。是以，系爭協議書為另一契約法律關係，與系爭備忘錄作何解釋無涉，亦與96年7 月12日簽訂之系爭協議無涉。是原告先主張依系爭協議書約定被告應於96年7 月12日給付原告第1 期投資款1,500 萬元，後改稱前揭款項為違約定金，均不足採，附此敘明。
㈡兩造嗣於96年7 月12日所簽訂之系爭協議，法律性質及效力
為何？⒈按解釋契約，應探求當事人之真意。而真意何在，應以過
去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥於契約之文字。又「定金」乃契約當事人之一方以擔保契約之成立，或確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或代替物。定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：⑴證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金。⑵成約定金，即以交付定金為契約成立之要件。⑶違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保。⑷解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價。⑸立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種。申言之，如在契約成立前交付，用以擔保契約之成立者，為「立約定金」；立約定金於契約成立後，該定金即變更為以確保契約之履行為目的，自有民法第249 條規定之適用；倘契約未成立，解釋上，該立約定金之效力應仍有同條規定之類推適用。除當事人另有訂定外，於交付立約定金之一方拒不成立主契約時，即不得請求返還定金；反之，受定金之一方拒不成立主契約時，則應加倍返還定金。
⒉兩造尚未簽訂正式投資協議之本約，已如前述，再觀諸96
年7 月12日系爭協議約定：「立書人原告及被告對於如附件所示之本票2 紙，是作為擔保雙方簽訂投資協議之用，雙方同意將上開本票2 紙，交由律師保管。如因可歸責於其中一方之事由，以致未完成投資協議之簽訂者，他方得請求律師交付違約方所開立之本票正本，並行使本票一切權利。如雙方已完成上開投資協議之簽署，或因不可歸責之事由，以致無法於1 個月完成投資協議之簽署者，律師應將本票正本返還予發票人」。復證人即天剛公司法律顧問鄭仁哲證稱：兩造於96年7 月12日對於是否簽正式協議書產生爭議，被告就表示有意願參與投資，並當場提出1,
500 萬元票據，雙方談了之後說假如要簽，就要保證會簽署正式協議，因此兩造簽訂系爭協議，各開立1,500 萬元本票交伊保管，擔保雙方一定會簽立投資協議等語（見本院卷第255 至256 頁）。揆諸前揭約定及證人鄭仁哲之證述，系爭協議既約定雙方各應交付1,500 萬元之本票，以擔保雙方簽訂投資協議即本約，解釋上，系爭協議約定即具有「立約定金」之性質。惟兩造對於該定金之效力，另有特別約定，即可歸責於一方者，他方得向律師請求交付系爭本票，行使系爭本票權利，請求交付1,500 萬元定金，自不適用民法第249 條規定之法律效果。是原告主張交付1,500 萬元之系爭本票予律師，為擔保後續履約之違約金云云，委無可採。
㈢兩造未能簽訂正式投資協議，是否有可歸責一造之事由存在
？⒈系爭協議約定如「因可歸責於其中一方之事由」，以致未
完成投資協議之簽訂者，他方得請求律師交付違約方所開立之本票正本，並行使本票一切權利。解釋上，兩造間已成立預約，存有一特別信賴關係，兩造均有議約及訂立本約之義務，不限於其中一方。且約定內容載明：「因可歸責於其中一方之事由」，他方始能行使本票權利；反面言之，若因可歸責於雙方之事由，非僅歸責於其中一方，致未能訂立本約，則任何一方皆不得行使本票權利。而是否有可歸責事由，應斟酌契約類型、商議進展程度、相對人之信賴及交易慣例等加以認定。
⒉系爭協議約明1 個月內即96年8 月12日前，兩造應擔保雙
方簽訂投資協議。而此投資協議既與公司上市櫃資格及經營權併購相關，原告自應於1 個月議約期間內配合被告提供議約資料，即天剛公司財務、帳務相關資料。又系爭備忘錄之認購金額雖屬可得確定，然此金額依天剛公司系爭財務報告而為確定，是此資訊之提供及確立，亦倚賴被告之協助。惟查，原告提出之會計師查核報告（見本院卷第
161 頁至第162 頁），出具日期為96年8 月18日，已逾前揭議約期間。又系爭備忘錄第3 條載明原告應促使天剛公司於96年9 月15日前召開股東臨時會承認前揭財務報告、修改關於董監之章程等，天剛公司卻遲至96年10月4 日方召開股東臨時會，有天剛公司股東臨時會議事錄在卷可稽（見本院卷第169 頁），斯時，兩造業已在96年8 、9 月間各寄發存證信函表明欲執行本票權利或請求保管、交回本票，已未再進行議約，有前揭存證信函3 份可證（見本院卷第96至119 頁）。此外，原告未能提出其他證據，以證明議約期間內配合提供議約相關評估資料之事實，兩造未能簽訂本約應可歸責於原告乙情，堪予認定。
⒊被告固辯以：原告於96年8 月23日未事先告知被告，即將
系爭不動產出售，使兩造洽商投資之基礎重大變更而無法締等語。惟證人張炳坤證稱：雙方主要看財報，財報上有列不動產，被告經營建設公司，看重不動產的價格，我們認為原告不會處分該不動產，不知道後來原告將不動產處分掉了，雙方並無特別談不動產能否處分等語（見本院卷
250 頁）；證人鄭仁哲證稱：就不動產擔保，為被告自己提出的條件，原告並未同意等語（見本院卷第257 頁）。
證人張炳坤、鄭仁哲就原告得否出售系爭不動產，與兩造間是否簽訂正式合約無涉之證述，互核相符，足認兩造訂立預約時，未特別限制原告對系爭不動產之處分權。是原告處分系爭不動產，不足以構成被告拒絕訂立本約之事由，被告仍具議約與訂立本約之義務。原告雖遲延提供系爭財報及帳務資料，後兩造於議約期間仍再行蹉商，被告執原告處分系爭不動產為由，拒絕再為議約及訂立本約，致未能完成正式投資協議之簽訂，亦可歸責於被告乙情，應堪認定。
⒋依上所述，兩造分別於96年8 月27日及同年月30日寄發存
證信函予對造，未能再續行議約，並進而訂立本約。且本重大投資案在商議投資細節內容之期間，兩造進行多次議約，往來過程彼此信賴，然原告未能及時提供財務、帳務資訊予被告，被告又因自身考量，以原告處分系爭不動產為由，拒絕訂約，致兩造對於找補機制應以淨值或市價為準等事項，仍有重大分歧，終未能訂立正式投資契約，堪認係因可歸責兩造之事由所致。則原告主張僅可歸責於被告一方之事由，致未能完成正式投資協議之簽訂云云，並不足採。
㈣綜上所述，因可歸責於兩造之事由，致未能依預約內容，進
而訂立本約，與系爭協議約定：「如因可歸責於其中一方之事由，以致未完成投資協議之簽訂者，他方得請求律師交付違約方開立之本票正本，並行使本票權利」有間。從而，原告依系爭協議請求被告給付違約金1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，被告所提違約金酌減、依系爭協議僅能請求交付系爭本票，不得請求給付違約金之攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 14 日
民事第三庭 法 官 洪能超正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 14 日
書記官 火秋予