臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第2285號原 告 劉金葉原 告 蔡月霞前列二人共同訴訟代理人 王仁聰律師被 告 余雅雯被 告 大眾商業銀行股份有限公司法定代理人 陳建平前列二人共同訴訟代理人 凃榆政律師、吳文淑律師、王淳律師當事人間損害賠償事件，本院民國100年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告大眾銀行股份有限公司應給付原告蔡月霞壹萬柒仟捌佰零玖點貳參美元，及自民國九十八年六月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告大眾銀行股份有限公司應給付原告劉金葉伍仟伍佰肆拾點伍捌澳幣，及自民國九十八年六月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣被告大眾銀行負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決原告蔡月霞勝訴部分於以新臺幣壹拾柒萬元，原告劉金葉勝訴部分於以新臺幣陸萬元，分別為被告供擔保後，得假執行。
但被告如分別以新台幣伍拾壹萬元、壹拾柒萬元為原告蔡月霞及劉金葉預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
一、原告起訴主張：
（一）於被告大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）任投資理財專員職務之被告余雅雯，於民國97年4 月底向原告劉金葉及蔡月霞表示，伊等原先所投資之債券將不獲分配利息，而贖回又將造成損失，乃建議伊等將投資標的轉換為5 年期「2999美金達人連結式債券」及「2900澳幣達人連結式債券」（下分稱美金債券、澳幣債券，合稱系爭債券），並表示系爭債券為風險較低之百分之百保本保息之保守型金融商品。伊等受被告余雅雯此一不實誘導，致陷於錯誤，而同意轉換。原告蔡月霞於同年4 月24日將原投資「債券天霸」、「債券雙霸」之20,000美元、10,000美元分別於同年4 月24日、5 月2 日均轉換至「2999美金達人連結式債券」；原告劉金葉則於5 月2 日將原投資「債券雙霸」之10,000美元轉換至「2900澳幣達人連結式債券」，惟於伊等轉換前，被告並未給予原告二人審閱契約及相關文件之合理期間，而係遲至轉換完成後月餘，始通知原告劉金葉領取「美金達人連結式債券- 產品說明暨風險預告書」及「澳幣達人連結式債券- 產品說明暨風險預告書」（下分稱美金債券說明書、澳幣債券說明書，合稱系爭債券說明書）。原告劉金葉於領取系爭說明書後方知系爭債券並非被告余雅雯所聲稱之外幣定存金融商品，而係美國雷曼兄弟財務有限公司（下稱雷曼財務公司）所發行之連動公司債。而雷曼財務公司可能發生財務危機之訊息，早於同年3 月間經媒體報導，甚囂塵上，被告余雅雯竟隱瞞此情，使原告二人不知自己所轉換投資者乃具有風險之雷曼財務公司提供之金融商品。
（二）原告二人知悉上情後，於同年6 月至8 月間多次至被告鳳山分行要求贖回系爭債券之投資金額，為被告余雅雯及被告余雅雯之主管，即訴外人楊永輝，均稱系爭債券有6 個月之閉鎖期間，尚不得贖回，及至8 月28日，原告劉金葉再向被告余雅雯要求贖回，被告余雅雯仍告以閉鎖期間限制贖回之訊息。惟據伊等事後所知，被告於該年8 月27日至9 月12日曾放寬閉鎖期間之限制，許投資人贖回系爭債券，詎被告余雅雯及楊永輝均未本於善良管理人之注意義務及忠實義務，通知原告此項重大訊息，致伊等現今蒙受損失。
（三）被告大眾銀行於雷曼財務公司宣佈破產後，向伊等稱投資總額全部損失，求償無著。原告二人乃要求被告大眾銀行提出交易明細表，以使其明瞭投資顛末，詎被告大眾銀行僅提出97年5 月22日由其匯款予其國外分行，金額10,587,046美元，用途投資國外信託基金之憑證，以及「
5 年期美金達人連結式債券交易確認書」。不惟金額與原告二人投資金額不符，且交易確認書上所記載交易日「2008年5 月16日」與匯款單上記載匯款日「5 月22日」亦不相同，則被告是否確有按兩造間契約為原告二人向雷曼財務公司申購投資系爭美金債券，即非無疑，被告或有詐欺取得原告二人財產之行為。
（四）系爭債券所投資者既為雷曼財務公司之公司債，自應依法令向我國中央銀行申報並取得許可，惟被告大眾銀行竟於未申報且未取得許可之情況下，擅自於我國境內募集，而被告大眾銀行僱用之被告余雅雯及楊永輝，或亦不具專業投資理財人員之資格，凡此均致伊等誤信而投資，造成損失。
（五）核被告等所為，顯然違反「指定銀行辦理外匯信用衍生性商品交易業務規範」第8 條、「信託業應負之義務及相關行為規範」第4 條、第8 條、第10條第1 項第3 款及第20條、「信託資金集合管理運用辦法」第2 條、第3 條、第
6 條及第10條、「銀行經營信託或證券業務之營運範圍及風險管理準則」第3 條、「銀行辦理財富管理業務作業準則」第2 條及第4 條、「銀行辦理財富管理業務應注意事項」第5 條及第10條等保護身為投資人之伊等之法規範，而應負損害賠償責任。
（六）綜上所述，伊等爰依民法第113 條、第179 條、第249 條第1 項及第184 條第1 項前段、第184 條第2 項、第185條、第188 條及第247 條第1 項、第226 條、第227 條及第544 條及信託法第23條提起本訴，並聲明：（一）被告應連帶給付原告劉金葉澳幣10,000元，及自98年6 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）被告應連帶給付原告蔡月霞美金30,000元，及自98年6 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：（ㄧ）被告余雅雯於向原告建議轉換投資標的時，即已提出記載
投資標的為系爭債券之相關資料，足見並無原告所稱被告余雅雯宣稱原告二人所投資者為外幣定期存款之情事。
（二）經原告二人簽章之系爭債券說明書，其上已清楚記載所投資者為雷曼財務公司所發行之債券，別無足以使原告誤認為外幣定期存款之文字，故原告當明知所投資者為連結式債券。
（三）系爭債券說明書已明文記載系爭債券之投資風險，包括：利率風險、流動性風險、信用風險、匯兌風險、事件風險、國家風險、交割風險、受連結標的影響之風險、通貨膨脹風險、市場風險等。其中「信用風險」項下清楚載明「本債券之發行機構為雷曼兄弟財務有限公司，保證機構為雷曼兄弟控股股份有限公司（下稱雷曼控股公司），委託人須承擔本債券發行機構及保證機構之信用風險；而『信用風險』之評估，端視委託人對於債券發行機構及保證機構之信用評等價值之評估；亦即保本係由發行機構及保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證。」，而原告二人均已於系爭說明書上用印，表示「本人已獲貴行行員余雅雯詳細告知並經合理期間充分閱讀本產品說明暨風險預告書及所有附件」，則原告二人均已知悉系爭產品為連結式債券及其投資風險。
（四）本件被告大眾銀行與原告二人所訂立者乃「特定金錢信託契約」，由原告二人移轉特定金錢所有權予被告大眾銀行，再由被告大眾銀行以自己名義，遵原告二人指示，與雷曼財務公司完成投資系爭債券之交易，而被告大眾銀行已依信託本旨完成給付。被告大眾銀行與原告此項交易之依據為信託業法第8 條第5 款，並無「信託資金集合管理運用管理辦法」之適用。
（五）被告余雅雯及楊永輝均為通過信託業務專業測驗、證券投資信託及顧問法規測驗合格之人員，具備推介國內外證券商品及結構型商品之資格。
（六）雷曼財務公司係於我國境外發行以固定收益金融商品連結指數之複合式商品，無須向中央銀行申報並取得許可，且本件並無「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」之適用。
（七）綜上所述，原告主張為無理由，爰聲明：（一）原告之訴駁回。（二）願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（ㄧ）被告余雅雯、訴外人楊永輝於本件原因事實發生時任職被
告大眾銀行鳳山分行之投資理財專員、經理。楊永輝為被告余雅雯之主管。
（二）被告余雅雯於97年4 月底向原告劉金葉及蔡月霞表示，伊等原先所投資之債券將不獲分配利息，而贖回又將造成損失，乃建議伊等將投資標的轉換為5 年期「2999美金達人連結式債券」及「2900澳幣達人連結式債券」，原告蔡月霞於同年4 月24日將原投資「債券天霸」、「債券雙霸」之20,000美元、10,000美元分別於同年4 月24日、5 月2日均轉換至「2999美金達人連結式債券」；原告劉金葉則於5 月2 日將原投資「債券雙霸」之10,000美元轉換至「2900澳幣達人連結式債券」。
（三）被告大眾銀行於97年8 月27日至97年9 月12日，開放原告等投資人贖回系爭債券，惟並未要求理財專員主動通知投資人，須俟投資人詢問時始告知此一訊息。
（四）被告余雅雯於97年9 月12日告知原告，因被告大眾銀行及楊永輝之要求，故其未主動告知原告系爭債券可贖回之訊息。
四、兩造爭執之重點：（ㄧ）原告得否以受被告詐欺為由撤銷與被告大眾銀行簽訂之信
託契約？
（二）原告得否以受被告詐欺或被告違反保護他人法律或違反契約義務為由請求損害賠償？
（三）原告若得撤銷信託契約，被告應返還之金額若干？原告若得請求損害賠償，被告應賠償之金額若干？
五、金融商品消費糾紛之審理原則:
（一）金融商品之特殊性與消費保護之必要：
1、金融商品並不是真正有形的商品，並沒有可供評定價值的外觀，其真正的內容實際上就是服務。而就此種服務，消費者只能依賴金融機構一方所提供之相關訊息來加以判斷。而這種商品在風險形式、費用構成、利潤結構、稅負負擔各方面都具有相當高的專業性，因此購買此類商品的消費者必須具備有相當之專業水準。有收益就有風險，金融商品伴隨著信用風險、市場風險、操作風險等各類風險，金融消費者如果欠缺必要的風險意識和相關的風險訊息，就極為容易遭受損失。和普通的商品或服務相比，金融商品的資訊對於消費者的交易判斷乃具有決定性的影響。
2、由於金融商品的無形性、專業性、高風險性，使得金融消費者在交易中處於嚴重的資訊不對等狀態，消費者對於金融商品資訊的掌握很難與組織嚴密的金融機構相比，金融機構對於金融商品的宣傳、推銷和勸誘行為，以及其他與交易決策有關的資訊就左右著消費者之交易判斷，而於發生風險時，金融機構又極易利用金融市場上之資訊不對稱，隱匿資訊甚至轉嫁風險侵害消費者權益。
3、鑑於金融商品交易訊息的高度不對稱，交易雙方之力量懸殊，使得消費者很難與金融機構間達到公平交易，因此無論在立法上或司法的審理上都應給予金融消費者應有的保護，始能矯正金融消費者與金融機構間之訊息不對稱以維護二者在資訊的蒐集、掌握、辨別、與理解各方面力量的均衡。
（二）審查原則:
1、金融消費者適度保護原則對金融消費者的保護應該是有限度的，對於金融消費者之保護無非是要實現交易雙方之實質平等，從而貫徹私法自治之精神，避免因消費者地位之弱化，導致消費者對於金融商品失去信心，造成金融商品市場萎縮，最終受害者仍是金融機構，因此適度地保障消費者乃是為了確保契約當事人之地位對等性，維護消費者之自我決定能力，使消費者能基於合理判斷而締結契約，同時確保市場自由競爭的機制能正常地運作。但這種保護並不在使金融消費者免於承擔風險，對於自己的決定可以不必負責。因此關於專業投資機構或是符合一定財力或專業能力之自然人或法人因其本身都具備與金融機構相當的交易能力而無保護之必要。但在於金融機構未盡法定義務而致金融消費者受有損害時，仍應考量消費者應自負責任之部分，而有過失相抵之適用。
2、適合性原則因為金融商品是看不見摸不著的服務性商品，金融機構的口頭和書面說明是消費者了解商品性質和作出交易判斷的主要依據。又由於服務契約中的給付行為是由契約條款所規定，消費者要理解這些條款並進而作出正確的交易判斷，顯然要比有形商品要困難的多，因此金融機構向消費者的說明義務應該更為提高，始能對消費者加以保護。該項說明除了資訊本身的質量和正確性外，還必須特別關注消費者對該訊息的接受度和掌握能力，也就是除提供的資訊必須真實、準確、完整具時效性外，還應當針對消費者之特性，推薦或說明該金融商品是否適合於該消費者，此即所謂適合性原則。金融機構若違反消費者的意願或隱匿實情，而對消費者積極勸誘，而使其購買風險過大的金融商品或服務時，應認係違反適合性原則而未盡善良管理人之義務，而這呈現於實務上則為消費者之風險屬性分析。
3、說明義務金融機構應於與消費者訂立金融商品或服務契約前，向消費者充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險。該說明及揭露，必須以消費者能充分瞭解之方式為之，其內容應包括但不限於交易成本，可能之收益及風險等有關消費者權益之重要內容。這是訂約前金融機構對消費者應盡之說明義務。為使訊息得以充分揭露，金融機構於締約前及締約時均應將產品說明書及合約交付予消費者。金融機構對於締約後由於利息、通貨的價格、金融商品市場行情等指標之變動可能導致本金損失危險時，應說明該危險，或由於金融商品銷售者等相關金融機構的業務變動或金融環境的變化而可能產生本金損失危險時，應當就該風險進行解釋，並說明有關當事人之情況。凡此重要事項應說明而未說明，而造成消費者損害時即應負損害賠償之責。
六、本件金融商品之交易模式與法律關係
（一）產品來源與運作模式分析:
1、本件金融商品或服務是發行機構即雷曼兄弟財務有限公司利用各種管道與全世界銀行接觸 (包括被告公司 )，介紹其所發行之產品並向各金融機構募集，也就是問各家銀行是否有興趣參與該產品的銷售，各金融機構即會根據客戶需求和市場情勢選定標的而參與該發行機構之募集後，即會製作產品說明書，將產品上架，向消費者展開募集，於消費者同意參加後，將款項存入金融機構指定之帳戶，再以金融機構之名義將款項匯往發行機構，再以對帳單之方式使消費者了解該產品之現值。此交易模式業經被告財富管理部副理到庭證述明確 (本院卷三第 12 頁 )及被告公司之財富管理業務手冊在卷足憑 (本院卷三第 215 頁以下 )。
2、由上述交易模式可知金融機構與消費者雖於形式上成立所謂信託契約關係，由消費者委託金融機構向發行機構下單購買金融商品，實際上是金融機構先就該金融商品與發行機構預先訂立契約後，再由金融機構向不特定大眾募集資金，再向發行機構正式下單完成交易，若未能募集完成則不下單而解除契約。
（二）金融機構銷售金融商品或服務的報酬來源:金融機構係以營利為目的，從報酬的來源最能觀察金融機構與發行機構和消費者間之相對關係。
1、消費者與金融機構即銀行間成立所謂信託關係，當受託人向消費者募集資金時，依信託法第 38 條、第 39 條，受託人自得向信託人請求報酬，或因處理信託事務所支出之費用，此即為信託管理費和信託手續費。
2、信託是建立在高度信賴基礎上的契約，因為必須將信託財產移轉為受託人名義，並由其管理、使用處分，其信賴關係較諸一般委任關係為高，因此原則上不得委由第三人代為處理信託事務，處理信託事務應盡善良管理人之注意義務 (信託法第 22 條、第 25 條參照 )，又信託法雖無明文規定，但受託人也應有利益衝突迴避原則之適用。惟本件銀行作為消費者之受託人除得向委託人收取信託管理報酬外，竟仍可向發行機構收取所謂通路服務費。況且本件被告銀行信託手續費及信託管理費均未向委託人收取，而只向發行機構收取所謂通路服務費。(本院卷一第 24 至
32 頁產品說明暨風險預告書參照 )，且此種金融商品之募集通路服務費竟可高達 5%，而依收費的情形，向客戶收的信託管理費相對來說比較少，被告銀行向如原告般的金融消費者募集得愈多，能夠從發行機構得到的報酬就愈多( 見本院卷三第14頁，被告公司財富管理部副理許志甫證詞) ，以97年5 月22日被告大眾銀行匯款美金10,587,046元計算，5%之通路服務費，即高達529,352 美元(以1美元兌29元新臺幣計，折合新臺幣（下同）15,351,217元) ，以金融業處於存放款利差縮小之微利時代，如此之通路服務費收入，即可知金融機構對理財業務之推展其重視之程度為何? 若受託銀行再對委託人加收信託手續費和信託管理費，兩邊收費之結果其利潤更為驚人，在如此高利潤的背後要求金融機構應盡善良管理人之注意義務，應對消費者評估商品的適合性，並要求要說明，充分揭露該商品之重要內容，豈有過苛? 受託銀行究竟係處於委託人之受託人地位? 還是發行機構雷曼財務公司之代理人、使用人、甚至是仲介之地位，從銀行獲取利潤的管道觀察，其扮演雷曼兄弟公司代理人使用人的角色應遠重於消費者受託人之角色，於審理銀行應負之責任時，自應立於此基礎上加以審查，始符公平。
七、被告是否違反適合性原則而對原告為勸誘購買系爭債券?
（一）原告並非專業的投資機構，亦非專業的投資人，此為被告所不爭執。而依據銀行辦理財富管理業務作業準則，銀行辦理財富管理業務，應建立一套商品適合度政策，其內容至少應包括客戶風險等級、產品風險等級之分類，但依據客戶風險之承受度提供客戶適當之商品，並應建立監控機制，以避免理財業務人員不當銷售或推介之行為。該商品適合度政策之揭示內容得彈性調整，但應遵循準則所訂之基本原則。所謂商品適合度政策，係指銀行銷售或推介客戶有關商品時，不僅應揭露商品的各項特性及風險，更應積極考量商品設計之複雜度、風險高低程度、現金流量方式等，是否能與客戶之風險偏好、對現金流量之期望、預定投資期限、專業理解程度及所得狀況等因素配合，且確能符合客戶需要。而銀行辦理財富管理業務，須廣泛了解客戶之家庭背景、生涯規劃等，以期精確銷售或推介適合客戶之商品。銀行應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本於誠實信用原則執行財富管理業務，並依據客戶風險之承受度銷售或推介客戶適當之商品或投資組合，非經適當之授權，不得銷售或推介逾越客戶財力狀況或合適之投資範圍以外之商品。
（二）被告是否有對原告作風險屬性分析，以確定系爭債券是否適合於原告投資?
1、被告主張於95年5 月30日、96年6 月26日及97年12月23日有對原告劉金葉做過風險屬性評估；於94年10月5 日、96年1 月12日、5 月30日及97年12月23日有對蔡月霞做過風險屬性評估，然此為原告所否認，自應由被告就此事實舉證加以證明。
2、97年12月23日之風險屬性評估為本件雷曼兄弟公司向美國法院聲請破產保護後所為，且係於雙方發生爭執後，不足為二造適合性原則之判斷，原告主張依此評估為據，並無依據。但被告除提出前揭97年12月23日風險屬性評估外，只提出96年6 月26日及5 月30由歐慧君對原告劉金葉和蔡月霞所為之風險屬性問卷，而該問卷為列印之影本，並無原告二人之簽名確認( 見本院卷三第118 至126 頁），與97年12月23日所做之風險屬性問卷均有客戶親簽或原留印鑑之欄位( 見本院卷三第78至84頁) 明顯不同。被告若確有於原告購買系爭債券前對原告做過風險屬性評估，即應可提出而供審查該評估是否真實適當。
3、鑑於各別金融商品之特性及風險不同，金融機構在對消費者推薦商品時，應充分了解消費者之相關資料，以確保該商品確實適合消費者投資，此種適合度的評估必須於不同商品推薦時即應重新評估，更何況縱認96年5 月30日及6月26日曾對原告二人作過風險屬性評估，但做評估的人是歐慧君，並非本件理專余雅雯，更何況本件原告將債券雙霸轉至本件美金達人連結式債券已是97年4 月24日及5 月
2 日，為將近一年後的事，原告之資力、投資策略、及對市場的態度是否改變，均未加評估，而理專余雅雯，因未對原告做過風險屬性評估，因此對於原告知學歷、工作、投資經歷等均未能詳實掌握( 見卷本院三第97頁余雅雯證詞) ，則被告余雅雯對於產品之銷售，並未充分了解身為金融消費者之原告之相關資料，評估原告是否適合該商品，即對原告加以推薦、締約，被告之行為顯然違反適合性原則而有違善良管理人之注意義務。
4、據被告所提出之大眾銀行財富管理業務手冊第22頁( 本院卷三第225 頁背面、第226 頁) 自行規定商品適合度政策為：A 、理財專員受理客戶承作投資金融商品前，須先確認客戶是否填寫「風險屬性問卷」或於財管系統中查閱是否已有客戶檔案紀錄，期間已超過一年，則應請客戶再做一次評估，較能符合客戶當時需求及風險承受度。乃依客戶「風險屬性問卷」財管系統將客戶風險屬性分類成防禦、保守、穩健、積極等四類，再依客戶屬性替客戶進行資產配置及選擇本行符合客戶屬性之金融商品。理財專員依客戶填具之「風險屬性問卷」，適配客戶「風險屬性」與「商品風險分類」後製作適合客戶之「理財規劃建議書」提供予客戶，該建議書應留存於客戶資料檔案中至少一年。然而，本件被告為何建議原告轉換? 二者優劣及對原告之適合性如何？均未見被告評估，有無製作理財規劃建議書，亦未見被告提出，實難謂被告於推薦原告轉換投資標的已對原告是否適合該商品加以審慎評估。
八、被告是否違反說明義務？
（一）締結契約前：
1、金融機構應於與消費者訂立金融商品或服務契約前，向消費者充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險。該說明及揭露，必須以消費者能充分瞭解之方式為之，其內容應包括但不限於交易成本，可能之收益及風險等有關消費者權益之重要內容。這是訂約前金融機構對消費者應盡之說明義務。為使訊息得以充分揭露，金融機構於締約前及締約時均應將產品說明書及合約交付予消費者。
2、說明義務之法令依據:
2.1 、94年7 月21日行政院金融監督管理委員會頒布銀行對
非財富管理部門銷售金融商品應注意事項第八點㈢規定「銀行提供特定商品時，應另提供商品說明書及風險預告書、載明商品特性、所涉及之風險、手續費或其他費用之說明。相關說明經金融商品銷售人員充分告知後，應留存紀錄以供查驗。」
2.2 、依信託業法施行細則第13條授權中華民國信託業商業
同業公會所訂立之信託業應負之義務及相關行為規範第
27 條規定「信託業受託之業務如涉及有價證券或其他產品之投資或衍生性金融商品之訂約或運用，信託業應依其不同類型之業務，於其交付客戶之公開說明書或其他投資或運用說明文件中，揭露各該類型之業務所涉及之各類風險（例如利率風險、交易市場流動性不足之風險、匯率風險、從事期貨及衍生性金融商品之風險或其他類型之風險）。信託業辦理信託業務，應向委託人充分揭露並明確告知可能涉及之風險，其中投資風險應包含最大可能損失。信託業辦理信託業務時，應向委託人提供有關信託業之資料，包括信託業及其相關分支機構或代理機構之營業地址、聯絡電話，以及代表公司執行業務並可能與委託人聯繫的人員之姓名或職稱。但該等資料已於該委託人前次委託時提供且內容尚未變動者，不在此限。」、第 29 條規定「信託業辦理信託業務，應與委託人訂定信託契約及其他依法令應簽署之契約或文件，並交付契約正本或註明與正本完全相符之影本予委託人，未於簽約當時交付者，應於簽約後以郵寄或其他約定之方式交付委託人。訂約前應盡前二條之告知義務，並提供委託人合理審閱期間，且應注意以下事項：
一、應盡合理注意使委託人於簽訂信託契約前有充分機會考慮條款。二、應就委託人所提出之疑義詳細說明。
三、提供予委託人有關信託業務之文件應清楚、明確，不得有虛偽或誤導委託人之情事。前項第三款所稱清楚、明確，應依委託人對信託業務所具備之知識而判定。
第一項信託契約應記載事項及其格式，應符合信託業法及相關法令規定。提供商品或服務之委託人，以自己名義，將其客戶所支付之價款信託與信託業，並以自己為受益人者，信託業應於信託契約與委託人約定下列事項：一、委託人於行銷、廣告、業務招攬或與客戶訂約時，應向其行銷、廣告或業務招攬之對象或其客戶明確告知，該信託之受益人為委託人而非其客戶，委託人並不得使其客戶誤認信託業係為該客戶受託管理信託財產。
委託人有與客戶訂約者，並應於契約中明定。二、經委託人客戶請求時，委託人或信託業應提供前款所載之約定條款影本，或以其他方式揭露之（例如於委託人或受託人之網站揭露）。」。
2.3 、96年4 月18日修定之中華民國信託業商業同業公會會
員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範第7 條規定「信託業辦理特定金錢信託業務，應依信託業應負之義務及相關行為規範第二十七條規定，揭露各該類型之業務所涉及之各類風險，其投資標的涉及連動債券或結構型商品者，並應依下列原則對委託人揭示相關資訊：
一、應就個別商品條件與所涉風險，確實向委託人說明及揭露；如國外發行機構已有提供前述商品條件及所涉風險之原文說明文件者，信託業應將原文說明文件忠實轉譯為中文說明文件，並將中文及原文說明文件一併交付予委託人於充分審閱產品條件內容說明及投資風險後簽章。」
3、文件交付義務之是否踐行:
3.1 、現代制度之設計，通常是透過程序的要求始能落實實
體的規範，此在說明義務之審查上，亦為相同，亦即法規要求金融業者須以交付產品說明書或相關文件之形式，以強制銷售人員去落實說明義務，若該交付產品說明書或文件之義務未被履行，將推定業者未盡說明義務，否則該交付產品說明書或相關文件之規定，將形同虛設。
3.2 、本件原告否認被告有交付產品說明書暨風險預告書，
並主張係被告之理專余雅雯要求先請劉金葉在最後一頁（第六頁）先簽名，讓伊可以回去辦手續，經過大約一個月後被告銀行鳳山分行才通知劉金葉去領取該產品說明書暨風險預告書，在轉換時相信理專是外幣定存，根本不知是投資雷曼兄弟公司發行之連動公司債等語。被告若主張其在原告購買該產品前已有交付前揭文件，自應由被告予以舉證，然被告僅提出有經劉金葉簽名之二份產品說明暨風險預告書，並無任何將該文件交付並已經簽收之證據。
3.3 、對照原告與被告所提出之前揭說明暨預告書，除有原
告二人簽章及余雅雯簽名相同者外，交付予原告之預告書並未填載日期，但被告所提出之說明書則分別填載為97年4 月24日及97年5 月2 日，而97年4 月24日剛好就是產品代號2997美金達人連結式債券轉換期間2008年4月21日至4 月24 日 的最後一日，若依被告所提預告書所示，係97年4 月24日告知，豈非當日告知當日轉換，則豈有該預告書所載經合理期間充分閱讀該預告書及所有附件之可能？又產品代號2999號（2900號澳幣達人亦同）之轉換日期為2008年4 月21日至5 月5 日，若被告確係5 月2 日交付該預告書，亦僅有三日可供閱讀，足見被告並無於原告購買該產品前有於合理期間前交付該文件（見本院卷二第188 至125 頁）。
3.4 、又該交付之文件除產品說明暨風險預告書外應包含所
有附件，包括中英文附件，始能與該說明暨風險預告書開頭所述文字「本產品說明書係以英文原文為準，另提供之產品條款中文譯本僅供參考之用... 投資者不應僅依賴於本產品說明書之中文譯本部分文字而作成任何決定或採取任何行動，中英文本不一致之處，應以英文本為準」相違，更何況被告並未提出英文契約書之原本以供原告閱覽。
3.5 、綜上所述，本件被告並未在締約前之合理期間即履行
其交付產品說明暨風險預告書予原告之義務，該行為已違反前揭法規之規定，而侵害原告之權利。
4、實質說明業務之是否遵守？
4.1 、產品屬性說明錯誤或未予說明，或足以引人錯誤，編
號2900、2997、2999之澳幣及美金達人連結式債券，僅有到期贖回金額連結到倫敦同業間拆款利率，而其支付利息是採固定3.45％方式，並未連結到任何指數或利率，與一般連動債是指支付利息及到期贖回金額須連結到某種指數或利率不同，且到期贖回金額之連動所產生之變動性不強，幾近固定，性質上是一般公司籌資時所發行的固定收益債券，與一般認知之連動債之應有性質有所差異，此有成功大學企業管理學暨國際企業所教授江明憲於97年10月15日所出具之專家意見書在卷可稽（本院卷一第73頁），則此項產品是接近公司債，而發行機構與保證機構分別是雷曼兄弟財務有限公司及雷曼兄弟控股股份有限公司，其到期贖回價格為101.5 ％，配息率為3.45％，債券形式是歐洲中期債券，信用風險為委託人須承擔本債券發行機構及保證機構之信用風險，而「信用風險」之評估，端視委託人對於債券發行機構及保證機構之信用評等價值之評估，亦即保本係由發行機構及保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證。是本產品既為公司債之性質，有可能因發行公司之信用而發生本金無法回收之危險，但被告於勸誘原告購買該商品時仍以保本保息產品為招徠（見本院卷一第20至21頁被告公司內部訓練資料），被告於銷售該產品時還由公司內部統一口徑說明雷曼兄弟公司發行的連動債Q ＆A 及因應措施，其對四年期美金或澳幣達人之連結式債券均訂明發行價格為100 ％，到期領回128 ％或127 ％（見本院卷一第33頁）。此項產品之性質被告並未能舉證證明對原告有加以說明，僅交付產品說明暨風險預告書乃為形式，形式具備尚須對原告對該產品之屬性及風險加以說明，然本件被告訓練員工之資料及對外說明之文件均表明為保本保息，並強調到期可領回127%，而有27%獲利率，卻未相對揭露風險。況被告所提供之產品說明暨風險預告書之最末頁尚印有「本人○○○已獲貴行行員詳細告知並經合理期間充分閱讀本產品說明暨風險預告書及所有附件，確知本產品期限為四年，到期時由保證機構擔保信託本金美金（澳幣）100 ％保本，若提前贖回本產品將承擔提前贖回風險，提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格為準，且委託人可能導致信託本金之損失。對所有相關交易條件及條款有充分之瞭解。
」，此段文字極易使消費者誤認為保本產品，本金只有在提前贖回時才可能產生損失，對於可能會導致本金全部或重大損失之信用風險並未為充分說明，甚至以到期由保證機構擔保100 ％保本加以強化，易使消費者誤信為保本產品，該項說明也未使用易使消費者能夠理解的方式，加以說明何謂由保證機構擔保100 ％保本之意義。僅交付產品說明暨風險預告書乃為形式，形式具備尚須對原告對該產品之屬性及風險加以說明，本件被告訓練員工之資料及對外說明之文件均表明為保本保息，並強調到期領回有127 ％左右之利潤，而未相對揭露風險，或要求銷售人員必須充分揭露風險，銷售人員為求績效之達成，其若將風險充分揭露亦恐消費者因之而卻步，從而銷售人員未將風險告知乃屬常態，但為使交易公平及維護消費者資訊之充分，促進交易之透明，應使金融機構對已盡說明義務負舉證之責。該舉證之方式得使用讓消費者簽認，亦得使用事後錄音確認之各種方式為之，本件被告並未能就此說明義務之履行盡舉證之責。
4.2 、原發行機構之特殊限制應予說明本件三項產品均有銷
售限制，尤其是台灣銷售限制，其中文譯為「本債券不會在台灣銷售或提供且僅能於境外銷售予台灣台灣居民，除非銷售行為符合台灣法律與規範」（見卷一第24至32頁產品說明暨風險預告書），該記載被告辯稱只是限制境外發行機構不得在我國境內發行有價証券或募集資金行為，而不限制我國金融機構與我國人民訂立信託契約以受託人之身分在境外向發行機構購入債券，並存放於銀行在存託機構之保管帳戶下。但銀行以信託之方式為消費者購入連動債，或有價証券而為投資行為，因信託利益乃歸屬於我國境內之委託人兼受益人，銀行乃為委託人利益而持有該信託財產，該信託財產並不歸屬於銀行，此種行為實質上亦屬發行機構在我國境內公開發行銷售該有價証券，此再觀諸金融機構努力聘用理財人員大力推廣該業務，該招攬、訂約、匯款、發給帳單之行為實難謂不屬於銷售行為，只不過是境外發行機構給了通路服務費引誘我國金融機構為其代為銷售和募集而已。此種銷售境外金融商品之行為，姑不論其是否違反我國金融管制法令而應遭受取締，但作為銷售者之我國金融機構既然發行機構於與金融機構所作之產品說明或風險告知書中已為表示，此種已屬特殊條款即應予說明和告知，俾使交易相對人了解境外商品尤其是有價証券，或保單而能予以評估其一切風險，被告就此發行機構之特殊銷售限制並未據實向原告予以說明，其僅交付產品說明暨風險告知書，說明不能謂為充分，而符合善良管理人之注意義務。
4.3 、發行機構所無而屬金融機構與消費者之特約，應予特
別說明。本件發行機構並未限制贖回之期間即無所謂閉鎖期之規定，但被告銀行為原告之委託人卻自行規定了「本產品閉鎖期為六個月，並於發行日後六個月起開放接受委託人於每週三（遇假日順延）提出贖回申請。最低贖回單位數為100 單位，不接受部分贖回。」（見前揭產品說明暨風險預告書），此項事實為二造所不爭執並經證人被告公司副理許志甫到庭證述屬實。被告銀行和發行機構並沒有該閉鎖期之約定但和原告間之信託契約卻有閉鎖期之約定（見卷3 第14頁），閉鎖期之約定限制了投資人贖回的權利，增加該債券流動性降低的風險，且限制每週三才能贖回，更增加委託人贖回之障礙，其主要目的乃在降低銀行作業成本，甚至是通路服務費之給付成數，並非係為委託人之利益，此種限制乃有違信託契約受託人之忠實義務和善良管理人注意義務，若有此與委託人特別之約定，因該約定係增加發行機構所無之限制，對委託人不利，被告銀行亦應予以特別之說明，始能謂已盡說明義務。
（二）締約後說明義務之違反：
1、信託法第22、23條規定：「受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務。」「受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬。」信託業法第22、23條規定：「信託業處理信託事務，應以善良管理人之注意為之，並負忠實義務。前項信託業應負之義務及相關行為規範，由信託業商業同業公會擬訂，報請主管機關核定。」，「信託業經營信託業務，不得對委託人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」
2、本件原告與被告係建立在信託契約上，產品期間為4 年，信託存續期間被告就原告信託之財產予以管理，因此對於締約後由於利息、通貨的價格、金融商品市場行情等指標之變動可能導致本金損失危險時，應說明該危險，或由於金融商品銷售者等相關金融機構的業務變動或金融環境的變化而可能產生本金損失危險時，更應當就該風險進行解釋，並說明有關情況，甚至做出專業建議，以利委託人做出正確判斷。凡此重要事項應說明而未說明，而造成消費者損害時即應負損害賠償之責。
3、在信託存續期間，受託人應隨時注意委託人所購買之金融商品現值及風險變化情形，並適時通知委託人，提供其處理資產尤其是規避風險之資訊，如此始可認有盡信託受託人之忠實與善良管理人注意義務，若於受託後即因無持續性之報酬，而怠於就信託財產之變化，尤其是有無遭受風險之虞予以注意，而任令風險產生終致委託人受損害，該怠於履行善良管理人注意義務之行為即與委託人之受損害具有因果關係，而應負損害賠償之責。
4、本件原告於97年4 月24日及5 月2 日與被告公司成立信託契約委託其購買前揭產品之後，97年6 月份原告要求贖回卻遭遇閉鎖期六個月而未能贖回。97年8 月27日被告於閉鎖期內開放系爭產品之贖回直至97年9 月12日停止贖回（
9 月15日雷曼兄弟公司宣布破產保護），在此期間告公司均未主動通知原告有開放贖回，此為被告余雅雯所自承（見卷3.第112 頁）。而原告劉金葉於97年7 月份時即因擔心雷曼兄弟公司會出狀況而有贖回的要求，還到被告鳳山分公司楊永輝經理處詢問，經楊永輝分析情況，表示雷曼公司應該撐得住，不至於發生倒帳的事情，請原告放心，並建議不用作任何處理，而當時原告向楊永輝說明擔心雷曼公司會出狀況時，楊永輝也沒有去查核雷曼公司的狀況，此業據楊永輝到庭陳述甚明（見卷3 第97-98 頁），而被告公司開放贖回並未主動通知委託人還發公文指示不用主動通知客戶，要客戶有問才主動告知，以致被告鳳山分行沒有任何一位客戶有辦理贖回（見卷3.第99頁楊永輝證詞）。
5、原告於97年7 月既已主動詢問雷曼公司狀況表示要贖回，被告分公司經理幫原告劉金葉分析不必處理卻未查核雷曼公司之狀況，被告公司於雷曼兄弟公司宣布請求破產保護前之一個月前開放客戶贖回，若非已評估雷曼兄弟公司有債權違約之情事，何須於閉鎖期間內開放贖回？而既然發現閉鎖期之規定已使客戶無法避險而開放，竟未以最快速度主動通知客戶贖回以避險，竟於公文中指示不主動告知客戶有問才主動告知，如此錯誤在先，事後又未採取補救措施任令情況惡化至委託人贖回無門之窘境，實難謂被告已盡忠實及善良管理人之注意義務，被告所為已非應注意能注意而未注意之過失所能評價，其違反義務之程度已達結果預見結果發生，其發生亦不違背其本意之恣意程度。
九、本件被告在締約前未能落實適合度政策，就產品之特性、原告之背景、知識、交易經驗、投資意向加以充分掌握，即將系爭產品推薦予原告。又於推薦時未能交付文件，給予合理期間之閱覽，且就重要事項如發行機構之銷售限制，及發行機構所無而由被告銀行所自訂之閉鎖期等，予以充分及以原告所能理解之方式予以主動說明，俾使原告得以充分了解而能自由選擇是否締約購買該商品，被告締約前之行為影響原告締約意思表示之自由，已違善良管理人之注意義務。締約後於信託存續期間就該商品可能已產生發行機構之信用風險而於閉鎖期內開放贖回時，竟仍掩蓋事實，怠於通知客戶贖回，進行風險規避措施，終致原告未能贖回而曝險受有損害，被告為信託之受託人，其怠於積極管理信託財產，並主動通知委託人避險之行為，已違反法令所規定信託受託人之忠實及善良管理人注意義務，原告之損害與被告之未善盡善良管理人注意義務間具有相當因果關係，被告自應就原告所受損害負損害賠償之責，從而原告主張依民法第184 條第2 項請求被告負侵權行為損害賠償之責，即屬有據。原告雖另主張被告之受僱人即被告余雅雯應構成侵權行為，然查被告余雅雯之行為係為被告公司之利益，其所為尚在被告內部規範之中，造成被告違反適合性原則和說明義務之原因，並非被告余雅雯個人之行為，理財專員依循被告內部指示並經主管及組織內財管部門審核通過而仍違反善良管理人之注意義務，足見其原因乃因被告內部規範不足，內控、風管系統鬆懈所致，被告余雅雯並未涉及不法行為，該責任應由被告公司承擔。從而，原告主張依民法第184 條、第188 條侵權行為之規定，請求被告余雅雯應與被告公司負連帶損害賠償之責，並非有據。
十、損害賠償之數額之計算：
（一）原告蔡月霞部分：原告蔡月霞分別於97年4 月24日及5 月2 日以美金2 萬元及1 萬元購買產品編號2997、2999美金達人連結式債券，分別於97年5 月26日配息美金59.20 元，97年8 月26日各配息172.50美元及86.25 美元，合計317.95美元（見卷一第214 頁蔡月霞大眾銀行特定金錢信託投資對帳單），此部分獲利業已實現，應予扣除。又本件產品若有贖回，贖回之所得亦應扣除，始為原告投資系爭產品之損失，現因該商品之發行機構聲請破產保護迄今已二年無法贖回，其將來是否能夠獲償亦無法確定，此為二造所不爭執，此部分應全數認列損失。從而原告蔡月霞所受之損害額為29682.05美元（00000 0000.95＝29682.05美元）。
（二）原告劉金葉部分：原告劉金葉於97年5 月2 日以澳幣1 萬元購買產品編號2900之澳幣達人連結式債券，於97年5 月26日及8 月27日分別配息600.7 元及165 元，合計765.7 元（卷一第213頁）此部分獲利已實現應予扣除。又本件產品若有贖回，贖回之所得亦應扣除，始為原告投資系爭產品之損失，現因該商品之發行機構聲請破產保護迄今已二年無法贖回，其將來是否能夠獲償亦無法確定，此為二造所不爭執，此部分應全數認列損失。從而原告劉金葉所受之損害額為9234.3澳幣（00000 0000.7 ＝9234.3澳幣）。
（三）過失相抵部分：本件被告於銷售前揭金融商品時因違反適合性原則及說明義務，在履約過程中亦未盡善良管理人之注意義務，具違法性而構成不法行為致原告受有損害，固然具有過失，但在本件商品締約前，原告於受理專勸誘時若未能充分了解，亦得再向被告理財人員詢問，或請教具有專業知識之人，或與家人討論，亦可選擇拒絕購買，但原告卻能查證而未查證，在理財人員對產品未詳為說明，亦未評估本身是否適合該商品，且被告公司人員尚未交付書面說明及風險告知前，原告即率予決定購買並將款項匯入被告公司帳戶，而與被告成立信託契約，參與該項金融商品之投資。凡有投資必有風險，法律並不在保障投資人之投資必將獲利，投資者亦須自我承擔投資之風險，從而本件被告固然有過失及不法之行為，但原告之輕率，怠於查證也是本件損害造成之原因，本院認本件原告各應負擔之過失責任應為40％始為相當。從而被告應負擔之損害賠償額分別為對原告蔡月霞為17809.23美元，對原告劉金葉為5540.58 澳幣。
十一、綜上所述，原告依民法第184 條第2 項請求被告大眾銀行應負損害賠償責任，原告蔡月霞於美金17809.23元，原告劉金葉於澳幣5540.58 元及自起訴狀繕本送達後之98年6月23日起至清償日止，按年息百分之5 法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。至原告超過上開範圍之請求，尚屬無據，應予駁回。原告勝訴部分，兩造均經其陳明願供擔保後，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
十三、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
民事第四庭法 官 陳樹村以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 1 日
書記官 葉姿敏