臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第2325號原 告 丙○○
甲○○乙○○共 同訴訟代理人 黃逸仁律師被 告 己○○
戊○○共 同訴訟代理人 楊水柱律師上列當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國99年5 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告己○○應將如附表所示土地，由高雄縣旗山地政事務所以民國九十五年十二月四日旗登字第一０六二二０號收件，於民國九十五年十二月十三日完成之抵押權繼承登記，及高雄縣旗山地政事務所以民國七十年一月七日旗字第九四號收件完成之抵押權設定登記予以塗銷。
被告戊○○應將如附表所示土地，由高雄縣旗山地政事務所以民國九十八年一月二十二日旗登字第００七０二０號收文，於民國九十八年一月二十三日完成之抵押權讓與登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告各負擔二分之一。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第
255 條第1 項第5 款定有明文。原告起訴請求：㈠確認被告己○○就如附表所示土地（下稱系爭土地）由高雄縣旗山地政事務所（下稱旗山地政事務所）以民國95年旗登地字第106220號收件，於95年12月14日完成繼承登記之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告己○○應將前項抵押權登記塗銷。㈢本院98年度司執字第2392號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）所為強制執行程序應予撤銷（見本院卷第3頁）。嗣於本院審理中查悉被告己○○已將其因繼承取得之抵押權1/2 讓與戊○○，並於98年1 月22日送件，由旗山地政事務所以旗登字第007020號收文，於98年1 月23日完成讓與登記之事實，而追加戊○○為被告，復基於己○○因繼承取得之抵押權，於95年12月14日己○○完成繼承登記以前，即因所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5 年間不實行而消滅之基礎事實，變更其訴之聲明為：㈠被告應將系爭土地由旗山地政事務所以98年1 月22日旗登字第007020號收文，於98年1 月23日完成之抵押權讓與登記予以塗銷。㈡被告己○○應將系爭土地由旗山地政事務所以95年12月4 日旗登字第10 6220 號收件，於95年12月13日完成之抵押權繼承登記，及旗山地政事務所以70年1 月7 日旗字第94號收件完成之抵押權設定登記予以塗銷。㈢系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷（見本院卷第193 頁）。核其所為訴之變更、追加，於法並無不合，係屬有據。
二、原告主張：原告因繼承取得訴外人即其父吳錦鐘（於71年3月27日死亡）所有之系爭土地，該土地業於70年1 月7 日以訴外人即己○○之父陳林尾為抵押權人，設定擔保債權總額為新台幣（下同）110 萬元，存續期間自69年12月18日起至
70 年6月18日止之抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣己○○於97年間以系爭抵押權所擔保之債權迄未獲清償為由，聲請拍賣系爭土地，經本院以系爭執行事件實施強制執行在案。惟系爭抵押權所擔保債權之請求權，自約定清償日70年6 月18日起至85年6 月18日止，已因15年不行使而消滅，故系爭抵押權自所擔保債權時效完成之日即85年6 月18日起至90年6月18日止，已因5 年間不實行而消滅，應予塗銷；戊○○於98年1 月23日自己○○受讓之系爭抵押權及抵押債權1/2 ，亦因於讓與前已經消滅，應併予塗銷。為此爰依民法第767條前段、第880 條及強制執行法第14條第2 項規定，提起本件訴訟等情。並聲明：㈠被告應將系爭土地由旗山地政事務所以98年1 月22日旗登字第007020號收文，於98年1 月23日完成之抵押權讓與登記予以塗銷。㈡被告己○○應將系爭土地由旗山地政事務所以95年12月4 日旗登字第106220號收件，於95年12月13日完成之抵押權繼承登記，及旗山地政事務所以70年1 月7 日旗字第94號收件完成之抵押權設定登記予以塗銷。㈢系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
三、被告則以：系爭抵押權所擔保者係陳林尾對原告丙○○之11
0 萬元消費借貸債權（下稱系爭借款債權），嗣陳林尾於83年5 月31日去世，由其配偶即訴外人陳英綢（已於91年6 月17日死亡）因繼承取得系爭借款債權，原告乙○○則於85年間承諾，將於1 個月內清償借款債務110 萬元，詎未遵期履行，陳英綢始於88年3 月31日行使系爭抵押權，聲請拍賣抵押物，因而生中斷時效之效力，系爭借款債權之請求權自不因時效完成而消滅，系爭抵押權亦不因除斥期間屆滿而消滅，是以系爭執行事件於執行名義成立後，並無妨礙執行債權人請求之事由存在。況陳英綢於88年間聲請強制執行時，原告已對陳英綢提起債務人異議之訴，經本院以88年度訴字第1194號（下稱88訴1194號）受理，並判決確認陳英綢對丙○○有系爭借款債權存在，該判決已於88年10月20日確定，本件自為前開確定判決既判力所及，原告就同一事實重行起訴，其起訴為不合法等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠原告為吳錦鐘之繼承人，因繼承而取得系爭土地，並按每人應有部分1/3 分別共有系爭土地。
㈡己○○於98年1 月5 日執本院88年度拍字第1341號（下稱88
拍字1341號）拍賣抵押物裁定暨確定證明書、97年度拍字第1190號拍賣抵押物裁定暨確定證明書（下稱97拍字1190號，與88拍字1341號合稱系爭拍賣抵押物裁定）聲請拍賣系爭土地，經本院以系爭執行事件強制執行中。
㈢陳英綢於91年6 月17日死亡，己○○為其繼承人，因繼承而
取得系爭抵押權，並於95年12月13日完成繼承登記。㈣己○○於98年1 月22日讓與系爭抵押權1/2 予戊○○，並於98年1月23日完成讓與登記。
五、本件爭點為：㈠本件訴訟是否為88訴1194號判決既判力所及？原告起訴是否合法？㈡系爭借款債權之請求權是否因15年不行使而消滅？若是，時效完成之時點為何？㈢系爭抵押權是否因消滅時效完成後5 年間不實行而消滅？原告依民法第
767 條前段、第880 條，請求塗銷系爭抵押權設定登記、繼承登記及讓與登記，有無理由？㈣原告依強制執行法第14條第2 項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，有無理由？茲分述如下：
㈠本件訴訟是否為88訴1194號判決既判力所及？原告起訴是否
合法？⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力。民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。又依同法第
401 條第1 項規定，確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。惟按民事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，僅就判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2 項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。有最高法院73年台上字第3292號判例要旨足參。而關於消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力，上訴人前對系爭債權提起確認不存在之訴，既受敗訴之判決且告確定，則被上訴人於後案主張債權存在，請求如數履行，上訴人即應受前案既判力之羈束，不容更為債權不存在之主張，亦有最高法院50年台上字第232 號判例要旨可資參照。
⒉原告於88年5 月18日對陳英綢提起債務人異議之訴，請求法
院判決確認陳英綢對原告之110 萬元債權不存在，並以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，訴請陳英綢塗銷系爭抵押權設定登記，經本院以88訴1194號債務人異議之訴等事件受理，並判決：㈠確認陳英綢對甲○○、乙○○於本院88拍字1341號裁定所載之110 萬元債權不存在。㈡原告其餘之訴駁回，該判決並於88年10月20日確定乙節，業經本院依職權調取88訴1194號卷證核閱無訛，且為兩造所不爭執，揆諸前引說明，由88訴1194號判決主文之判斷，對丙○○與陳英綢間有系爭抵押權所擔保之110 萬元債權存在，而甲○○、乙○○與陳英綢間無系爭抵押權所擔保之110 萬元債權存在即有既判力存在，而己○○為陳英綢之繼承人，因繼承而取得系爭抵押權及所擔保之債權，嗣於98年1 月23日將系爭抵押權及所擔保之債權讓與戊○○，足認被告乃民事訴訟法第401條第1 項規定所謂「訴訟繫屬後為當事人之繼受人」，其亦為88訴1194號判決既判力主觀範圍所及，應堪認定。⒊次按所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防
禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之，固有最高法院51年台上字第665 號判例要旨可參。惟查，原告於88訴1194號事件審理中雖以系爭借款債權不存在，縱認存在亦已罹於時效為由，主張系爭抵押權因欠缺從屬性而無效，訴請確認債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記（見88訴1194號卷第3 頁、第31頁，本院卷第110 頁背面）等情，然未及主張系爭抵押權已因罹於除斥期間而消滅。參以系爭抵押權設定契約約定，系爭借款債權之清償日為70年6 月18日（見88拍字1341號卷第5 頁背面），是依民法第125 條規定，系爭借款債權至遲應於85年6 月18日以前為請求，如逾15年不行使請求權，則依民法第880 條規定，債權人應於請求權消滅時效完成後5 年間實行抵押權，亦即系爭借款債權人至遲應於90年6 月18日以前實行抵押權，而陳英綢於88訴1194號事件審理中，已執88拍字1341號裁定為執行名義，實行抵押權，經本院以88年度執字第13661 號拍賣抵押物強制執行事件受理在案，業經本院依職權調取前開執行事件卷證核閱無訛，足見系爭抵押權除斥期間於88訴1194號事件審理中尚未屆滿，無從期待原告於前案言詞辯論終結前，執此為其訴請塗銷系爭抵押權之攻防方法，而無前引最高法院判例要旨所謂，於前案言詞辯論終結前，得提出卻未提出攻防方法之情事存在，是以系爭抵押權是否因罹於除斥期間而消滅，並非88訴1194號判決之訴訟標的，該判決之判斷對此部分並無既判力，原告非不得對之再為爭執。故被告辯稱原告訴請塗銷系爭抵押權之主張業經88訴1194號判決駁回確定，不得更行起訴云云，尚非可採。
㈡系爭借款債權之請求權是否因15年不行使而消滅？若是，時
效完成之時點為何？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效因請求、承認
、起訴而中斷。開始執行行為或聲請強制執行亦與起訴有同一效力。民法第125 條、第129 條第1 項、第2 項第5 款定有明文。次按時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。時效因聲請強制執行而斷斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷。民法第136 條第1 項、第
2 項、第130 條亦有明定。又請求權可資行使之時點，係指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否給付，則非所問。有最高法院63年台上字第1885號判例要旨足參。
⒉經查：
⑴系爭借款債權之約定清償日為70年6 月18日，有系爭抵押權
設定契約在卷可稽（見88拍字1341號卷第5 頁背面），而陳林尾、陳英綢於85年6 月18日以前並未向丙○○起訴求償，陳英綢遲至88年2 月25日始執系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書，向本院聲請核發拍賣抵押物裁定，經本院發給88年拍字1341號裁定，並於88年4 月23日聲請強制執行，經本院以88年度執字第13661 號（下稱88執字13661 號）強制執行事件受理在案等情，為被告所不爭執（見本院卷第162頁），並有各該聲請狀在卷為憑（見88拍字1341號卷第1 頁、88執字13661 號卷第1 頁），足認陳英綢所為強制執行聲請係在85年6 月18日即系爭借款債權之15年請求權時效期間屆滿後，被告既未能舉證證明陳林尾、陳英綢於85年6 月18日請求權時效屆滿以前，有何向原告起訴求償或聲請強制執行等足以中斷時效進行之情事存在，復未能舉證證明於時效完成後，債務人有何民法第144 條第2 項規定所謂債務人仍為履行之給付、以契約承認債務或提出擔保之情事存在，揆諸前引規定，系爭借款債權之請求權已因15年間不行使而消滅，應堪認定。
⑵證人即己○○之友人丁○○固證稱：伊於陳林尾在世時，經
常到己○○家中，與陳林尾泡茶聊天，陳林尾曾向其提及遭欠債100 餘萬元，打算拍賣位在旗山的一塊地，要伊找人去買，並曾見聞有人到己○○家中向陳林尾表示要還錢，請陳林尾勿拍賣土地（見本院卷第203 頁、第204 頁）云云，惟證人丁○○就前述事件經過時點、欠款人姓名、欠款數額、抵押物坐落地段、地號等情均不能明確陳述（見本院卷第20
3 至204 頁），無從由前開籠統證詞得悉其所述人、事、時、地、物與系爭借款債權有何關聯，更無從推知丙○○有何於85年6 月18日以前向陳林尾承認債務之情事存在，自難僅憑前開證詞為對被告有利之判斷。
⑶被告固辯稱陳英綢已於88訴1194號判決已確認陳金綢與丙○
○之間有系爭借款債權存在，請求權時效已因而中斷云云。惟前案繫屬本院之時點為88年5 月18日（見88訴1194號卷第
1 頁），係在系爭借款債權之15年請求權時效期間屆滿後，前開請求權時效期間自無從因發生在後之起訴行為而中斷，被告前開辯解尚非可採。
⒊從而，系爭借款債權之請求權消滅時效期間已於85年6 月18日屆滿，該請求權因15年間不行使而消滅，應堪認定。
㈢系爭抵押權是否因消滅時效完成後5 年間不實行而消滅？原
告依民法第767 條前段、第880 條，請求塗銷系爭抵押權設定登記、繼承登記及讓與登記，有無理由？⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880 條定有明文。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。民法第880條規定之5 年期間，係除斥期間，如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行。
⒉系爭借款債權之請求權消滅時效期間於85年6 月18日屆滿，
業經本院審認如前，揆諸前引規定，抵押權人應於消滅時效完成後5 年間，即於90年6 月18日以前實行其抵押權，如不實行者，抵押權即因而消滅。經查：
⑴陳英綢固曾於88年4 月23日實行抵押權，聲請強制執行拍賣
抵押物，經本院以88執字13661 號受理在案，惟該事件嗣因系爭土地進行3 次拍賣無法拍定，又經公告3 月無人應買，陳英綢亦未聲明承受，視為撤回強制執行，有本院89年11月
2 日89高貴民水88執字第13661 號函在卷可稽（見88執字13
661 號卷倒數第3 頁），是以陳英綢於88執字13661 號事件實行抵押權之結果既經視為撤回，即視同未實行抵押權，本件復查無陳英綢於89年11月2 日之後另有實行系爭抵押權情事，自難認陳英綢已於系爭抵押權除斥期間屆滿前實行系爭抵押權。
⑵被告固辯稱：系爭抵押權除斥期間已因原告提起88訴1194號
債務人異議之訴而中斷，應自斯時起重行起算云云。惟揆諸前引說明，除斥期間不因起訴或案件審理中而中斷進行，況88訴1194號債務人異議之訴乃原告為阻止強制執行所提起，非陳英綢為實施抵押權而起訴，自難以88訴1194號訴訟之進行視為陳英綢實行抵押權之作為。
⒊從而，系爭抵押權已因系爭借款債權人未於清償日起15年內
行使請求權，致消滅時效完成，且於時效屆滿後5 年內未行使抵押權，而有抵押權已屆除斥期間而消滅之情事存在，既系爭抵押權已於90年6 月18日因除斥期間屆滿而消滅，己○○自無從於95年12月13日因辦畢繼承登記而取得系爭抵押權，更無從將已消滅之系爭抵押權1/2 讓與戊○○，而原告為系爭土地之所有權人，依民法第767 條第1 項中段規定，所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，故其本於所有權人之地位訴請己○○塗銷系爭抵押權登記及因此衍生之繼承登記；訴請戊○○塗銷抵押權讓與登記，係屬有據，應予准許。
⒋末按塗銷登記由權利人或登記名義人單獨申請之，土地登記
規則第27條第8 款定有明文，是就系爭抵押權登記及所衍生之繼承登記、讓與登記，均由權利人單獨塗銷登記為已足，原告主張被告應共同塗銷由高雄縣旗山地政事務所，以98年
1 月22日旗登字第007020號收文，以戊○○為權利人，於98年1 月23日完成之抵押權讓與登記，核與前開規定不符，其主張己○○亦負有塗銷前開讓與登記之義務，尚非可採。
㈣原告依強制執行法第14條第2 項規定，請求撤銷系爭執行事
件之強制執行程序，有無理由？⒈按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第
2 項定有明文。又所謂妨礙債權人請求之事由，則係指使依執行名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言。
⒉被告執系爭拍賣抵押物裁定就系爭土地聲請強制執行，經本
院以系爭執行事件受理在案，業經本院依職權調取系爭執行事件卷證，核閱無訛，而聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，拍賣抵押物准否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力，係屬執行名義無確定判決同一效力者，揆諸前引規定，如執行名義前有妨礙債權人請求之事由發生，債務人非不得依強制執行法第14條第2 項規定，訴請撤銷強制執行程序。又系爭抵押權已因除斥期間屆滿而消滅，已如前述，己○○自無從執已消滅之抵押權行使權利，揆諸前引規定及說明，系爭執行事件債權人係有不能行使權利之障礙存在，而不得強制執行拍賣系爭土地。
⒊惟查系爭執行程序，已因進行特別拍賣無人應買，視為撤回
，並經本院於99年4 月30日將上情通知兩造，有電話紀錄在卷為憑（見本院卷第209 頁），既系爭執行程序已因視為撤回而不存在，原告仍訴請撤銷系爭執行程序即無實益，而無受權利保護之必要，不得准許。
六、綜上所述，原告依民法第767 條前段、第880 條規定，訴請己○○塗銷系爭土地由旗山地政事務所以70年1 月7 日旗字第94號收件完成之抵押權設定登記、以95年12月4 日旗登字第106220號收件、於95年12月13日完成之抵押權繼承登記，及訴請被告塗銷以98年1 月22日旗登字第007020號收文，於98年1 月23日完成之抵押權讓與登記，係有理由，應予准許。至於原告依強制執行法第14條第2 項規定，訴請撤銷系爭執行事件之強制執行程序部分，則因系爭執行程序已於99年
4 月30日因視為撤回而不存在，其請求因欠缺權利保護必要，不得准許。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
民事第五庭 法 官 賴文姍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
書記官 林秀珍附表：
┌─┬──────────────────┬─┬──────┬──────┬────────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權利範圍 │ 備 註 ││ ├───┬────┬────┬────┤ │（平方公尺）│ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○○ 段 │地 號│目│ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼─┼──────┼──────┼────────┤│1 │高雄縣○○○鎮 ○○○段 │ 136 │旱│ 483.14 │丙○○、吳春│重測前為高雄縣旗││ │ │ │ │ │ │ │城、乙○○○○○鎮○○段第63之││ │ │ │ │ │ │ │有部分各1/3 │2 地號，面積486 ││ │ │ │ │ │ │ │ │平方公尺。 │├─┼───┼────┼────┼────┼─┼──────┼──────┼────────┤│2 │高雄縣○○○鎮 ○○○段 │ 138 │旱│ 349.67 │丙○○、吳春│重測前為高雄縣旗││ │ │ │ │ │ │ │城、乙○○○○○鎮○○段第63地││ │ │ │ │ │ │ │有部分各1/3 │號，面積1,522 平││ │ │ │ │ │ │ │ │方公尺，因逕為分││ │ │ │ │ │ │ │ │割而增加138-1 地││ │ │ │ │ │ │ │ │號。 │├─┼───┼────┼────┼────┼─┼──────┼──────┼────────┤│3 │高雄縣○○○鎮 ○○○段 │ 138-1 │旱│ 225.30 │丙○○、吳春│重測前為高雄縣旗││ │ │ │ │ │ │ │城、乙○○○○○鎮○○段第63地││ │ │ │ │ │ │ │有部分各1/3 │號，面積1,522 平││ │ │ │ │ │ │ │ │方公尺，因逕為分││ │ │ │ │ │ │ │ │割而增加138-2 地││ │ │ │ │ │ │ │ │號。 │├─┼───┼────┼────┼────┼─┼──────┼──────┼────────┤│4 │高雄縣○○○鎮 ○○○段 │ 138-2 │旱│ 956.11 │丙○○、吳春│分割自138-1 地號││ │ │ │ │ │ │ │城、乙○○應│土地。 ││ │ │ │ │ │ │ │有部分各1/3 │ │└─┴───┴────┴────┴────┴─┴──────┴──────┴────────┘