臺灣高雄地方法院民事裁定 98年度訴字第391號原 告 丙○○訴訟代理人 丁○○被 告 乙○○
甲○○戊○○上2人共同 柳聰賢律師訴訟代理人上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國98年4月7日言詞辯論終結，裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結之情形者不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。本件原告於起訴時原以侵權行為、不當得利之法律關係為其請求權基礎，嗣於本院審理中則以本院96年度訴字第1076號調解筆錄之部分內容無法執行而改為調解無效之訴，而被告甲○○、戊○○就此雖已表示不同意，惟原告於起訴時原即已述及系爭調解筆錄之部分內容經送請執行結果為無法辦理等情，且本訴之爭執均在於原告所有之存款歸屬及其領用方式，故其嗣將原訴變更為調解無效之訴，其請求之基礎事實尚屬同一，且此之變更亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定，原告將原訴為變更，尚為法之所許。
二、本件原告起訴主張伊前以被告侵占存款之事由而對被告提起損害賠償之訴，嗣於民國96年10月30日經鈞院以96年度訴字第1076號成立調解在案，後因被告未履行調解內容，伊乃執該調解筆錄為執行名義而聲請強制執行，惟鈞院民事執行處就其中第2 項之調解條款嗣乃以原約定存入金融機構即屏東縣高樹鄉郵局以不得聯名共同設立帳戶而拒絕辦理，因認該約款有不適於強制執行之情形，而於97年12月29日以97年度司執字第74971 號駁回上開執行之聲請，伊自此始發現系爭調解有無效之情事，為此爰依法提起調解無效之訴，並聲明求為判決：㈠、本院96年度訴字第1076號調解程序筆錄第2、3 條無效；㈡、存在土地銀行苓雅分行帳號000000000000號內之現金全數匯入原告所有在屏東縣高樹鄉郵局之帳戶。
三、被告甲○○、戊○○則以原告於97年9 月間即已知悉高樹郵局通知不得聯名共同設立帳戶之事實，其提起本件宣告調解無效之訴，自已逾法定30日之不變期間而不得為之，且上開調解筆錄之第2 、3 項條款也難認係無效或得撤銷之原因，而本件亦不符情事變更之原則而無民法第227 條之2 之適用，原告請求自為無據等語為辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、被告乙○○則以原告係為獨吞原告之系爭存款始提起本訴，伊為保護母親，故無法同意除系爭調解條款外之取款條件，原告之訴訟代理人所提起之本訴為無理由等語為辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院就兩造必要爭點所為之判斷：本件主要爭點為原告提起本件調解無效之訴是否已逾法定期限？系爭調解筆錄之第2 、3 項是否有無效之事由？茲敘述如下：
㈠、按「調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。第500 條至第502 條及第506 條之規定，於第2 項情形準用之。」、「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。」，民事訴訟法第416 條第2、4 項及第500 條第1 、2 項分別定有明文，另「再審之訴應於三十日之不變期間內提起，前項期間自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第四百九十六條第一項及第二項定有明文。是提起再審之訴之原告，如主張其再審理由知悉在後者，應就所主張之事實負舉證之責任，徵以同法第四百九十七條第一項第四款之規定尤無疑義。」，最高法院30年抗字第443 號亦著有判例。本件原告固以其係於本院執行處於97年12月29日以執行不能駁回其強制執行之聲請後始知系爭調解有無效之原因，故其起訴應未逾法定期間云云，惟查，系爭調解筆錄係於96年10月30日所作成，嗣原告於97年7 月31日乃執系爭調解筆錄向本院聲請強制執行，而其於執行中向高樹郵局請求開立兩造之聯名帳戶時，該局乃於97年9月22日以「依據郵政存簿儲金作業規章第二十條第二項規定個人應憑其國民身分證以本名開戶，並不得以二人以上聯合共同設立帳戶」等語拒絕，原告於陳報本院執行處後，該處為此乃各通知兩造於97年10月2 日、11月12日到場陳述意見，後該處則於97年12月29日以爭調解筆錄第2 項內容為執行不能而以本院97年度司執字第7497 1號民事裁定駁回原告強制執行之聲請，並於98年1 月6 日送達裁定完畢，而原告係於97年11月6 日提起變更前之本訴（損害賠償之訴），且於98年2 月24日調解程序中始為本件訴之變更等情，此有系爭調解筆錄、高樹郵局郵政便箋等件在卷可稽，並經本院調閱本院96年度訴字第1076號民事卷宗、97年度司執字第74971 號強制執行卷宗查明無訛，是系爭調解既係於96年10月30日即已作成而告確定，原告依法原應於此後之30日內對之提起無效之訴始為適法，而原告固以上開無效之理由係知悉在後為其未逾不變期間之抗辯，惟原告就系爭調解之第2 項即「被告乙○○、甲○○、戊○○三人及原告均同意將存在土地銀行苓雅分行帳戶戶名丙○○、乙○○、甲○○、戊○○，帳號000000000000號之帳戶除戶，帳戶內之現金全數存入屏東縣高樹鄉郵局，由被告乙○○、甲○○、戊○○三人及原告共同開立之聯名帳戶」約定之實行，於其向高樹郵局為聯名帳戶之申請而遭之於97年9 月22日以上開理由拒絕時即應已知悉此依規定業為不能實現，此對照其係於遭本院執行處於同年12月29日裁定駁回前之同年11月6日 即已提起變更前之本訴而向被告請求賠償即明，且縱認原告係遲至98年1 月6日收受本院執行處駁回其執行聲請之裁定時始確知其不能執行之理由，惟其請求變更原損害賠償之給付之訴為本件調解無效之訴時，係遲至98年2 月24日始行為之，此亦已逾知悉後30日之不變期間而已不得提起，則依民事訴訟法第502 條第1 項之規定，其提起本件調解無效之訴自非適法而應予駁回，本院就系爭調解筆錄之第2 、3 項是否有無效之事由亦無須再予判斷。
㈡、至系爭調解筆錄之第2 項約定於原告聲請強制執行時雖已遭本院執行處認為內容為執行不能而予駁回，惟系爭調解筆錄之第2 、3 項原為被告限制原告提領使用其存款之機制，以本件調解無效之訴僅得對之宣告無效而不得另行創設其他條款之情形下，原告提起本件之訴原無助於其欲取回存款之目的，而以系爭調解第1 項之內容原含有確認之性質，原告原得執此為其他適法之主張以取回其存款，此原不因其第2 項約款業具不能執行之情形而有異，故其在得有其他替代性之請求以遂行其目的之情形示，其提起本件調解無效之訴是否有加以保護之必要即非無疑，附此敘明。
六、綜上，原告提起本件調解無效之訴已逾法定之不變期間而不合法，且其提起本件之訴亦助於其目的之達成，其訴依法自應予以駁回，爰依民事訴訟法第416 條第4 項、第502 條第
1 項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
民事第一庭 法 官 黃宏欽正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
書記官 陳心儀