臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第52號原 告 高台工業股份有限公司即反訴被告法定代理人 甘錦地訴訟代理人 陳奕全律師
許清連律師李錦臺律師郭萬貫被 告 太威貿易有限公司即反訴原告法定代理人 陳厚誼訴訟代理人 許再定律師複 代理人 陳忠勝律師上列當事人間請求給付買賣價金事件，經本院於民國100 年3 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰貳拾柒萬伍仟柒佰零貳元，及自民國九十八年三月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴被告負擔百分之二十一，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣肆拾貳萬伍仟元供擔保後得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰貳拾柒萬伍仟柒佰零貳元為反訴原告供擔保後免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：被告於民國97年3 月7 日向伊訂購合金球墨錕輪
4 支（下稱系爭輥輪），價金計為新臺幣（下同）116 萬元，並約定被告應於伊完成交貨後，開立60天期票給付價金（下稱系爭合約），然嗣伊依約製作系爭輥輪完成後，通知被告指示出貨地點及給付價金，其竟置之不理，則既係被告拒絕受領系爭輥輪而阻伊交貨，伊應已得向被告請求給付價金，為此爰依買賣之法律關係提起本訴先行請求價金中之994,
256 元等語，並聲明：㈠被告應給付原告994,256 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊確有向原告訂購系爭輥輪，惟原告遲延交貨日期，且所提出之系爭輥輪有嚴重之氣泡孔及硬度未符等未達約定品質之瑕疵，伊應得依民法第494 條第1 項或同法第25
6 條之規定解除系爭合約，縱伊不得依上開規定解除系爭合約，原告迄今仍未給付，顯已給付遲延，伊亦得依此解除系爭合約，且伊業以反訴狀之繕本為系爭合約解約之通知，自無庸給付價金等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告於97年3 月7 日向原告訂購系爭輥輪，價金合計116 萬
元，並約定貨物成品中不得有氣泡孔，硬度應為HS:43 °-4
5 °、尺寸應為φ540 ×1651×2870、化學成分應符合碳C＝1.6-1.8 ，矽SI＝0.5-0.8 ，錳MN＝0.7-1.0 ，鎳NI＜
0.8 ，鉻CR＝0.8-1.2 ，鉬MO＝0.25- 0.4 ，磷P ＝0.02，硫S ＝0.02。
㈡原告於97年12月4 日以存證信函通知被告指示出貨地點及給
付價金。被告則表示因該貨物有嚴重氣泡孔及硬度未達約定品質之瑕疪，而拒絕受領。
四、得心證之理由㈠系爭合約是否為承攬契約？被告得否依民法第495 條之規定
解除系爭合約？按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第34
5 條第1 項、第490 條第1 項分別定有明文。又承攬關係重在勞務之給付，非如買賣關係之重在財產權之移轉，最高法院71年度台上字第1678號著有裁判要旨可供參照。本件被告固抗辯系爭合約為承攬與買賣之混合契約，其應得依民法承攬之相關規定解除契約而無庸支付價金云云，惟系爭輥輪之訂貨合約書內容主要係約定訂購之貨品名稱、材質、規格、數量、單價、付款方式、包裝方式、交貨地點、交貨期限等七項，此有該訂貨合約書在卷可憑（見本院卷㈠第6 頁），則系爭合約內容既著重於約定系爭輥輪之交付與價金之給付方式，而非在於勞務給付及報酬約定，足見系爭合約兩造之意思重在於約定系爭輥輪所有權之移轉與價金之給付，此自非承攬關係，而屬買賣契約，是被告上開抗辯應非可採。
㈡原告是否給付不能？被告得否依民法第256 條之規定解除系
爭合約？按種類之債之標的物，並非特定物給付之債務，不生給付不能之問題，最高法院37年上字第7140號著有判例可供參照。
本件被告固抗辯原告未能交付合於約定品質之系爭輥輪，其應得以給付不能之規定解除系爭合約而無庸支付價金云云，惟被告依系爭合約向被告請求給付者係合於該合約所約定之品質、材質、規格的系爭輥輪，此有訂貨合約書在卷可參（見本院卷㈠第6 頁），則被告所請求給付者係屬依種類指示而非特定之物，依前所述，應不生給付不能之問題，是被告抗辯原告就系爭輥輪已陷於給付不能云云顯非可採。
㈢原告是否給付遲延？被告得否依給付遲延之規定解除系爭合
約？按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第
229 條第1 項、第254 條分別定有明文。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十五條所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任，最高法院31年上字第2481號著有判例可供參照。經查：
⒈系爭合約約定成品中不得有氣泡孔，如發覺有類似產品，
應視為不良品，且交貨期限為97年3 月28日，嗣經兩造合意更改為同年4 月4 日，惟原告於該日期仍未交付系爭輥輪，被告乃分於97年5 月27日、7 月29日、8 月21日、8月29 日 、9 月22日、10月2 日以裝船通知要求被告需於上載結關日即97年5 月30日、8 月8 日、8 月29日、9 月
5 日、9 月26日、10月3 日交付系爭輥輪，此有系爭輥輪之訂貨合約書、裝船通知在卷可參（見本院卷㈠第6 頁、第69至75頁），且為兩造所不爭執，此足見被告未於兩造約定之期限為給付而已給付遲延，並因此經被告多次定期催告其履行系爭合約。
⒉原告固主張其雖因機械故障而有遲延，然其嗣業已將瑕疵
品打掉重新製作，並於97年9 月15日以電話通知被告交貨，係被告拒絕交貨，被告應不得解除系爭合約云云，惟依被告所提照片中之輥輪表面有明顯之氣泡，此有該些照片在卷可憑（見本院卷㈠第93至108 頁），而證人即原告之員工柯翔仁業到庭證述系爭輥輪交貨前，被告有到原告處觀看，當時看的硬度和表面不好，而本院卷㈠第93至108頁應該是在原告之工廠所拍攝，其不知道該些照片是何時所拍攝等語，證人即原告之員工羅國志證述當初剛出來的那一批外表不是很好，外表有沙孔，本院卷㈠第93至108頁之照片應該是在原告工廠拍攝等語，而以證人柯翔仁、羅國志均為原告之員工，應無故為偽證而不利於原告之可能，且兩人證述內容大致相符，其等此部分之證述應可採信，則原告原應有製作出具有氣泡之系爭輥輪無疑；又證人柯翔仁雖另證述當時硬度和表面不好的已經打掉了等語；證人羅國志亦另證稱當初剛出來的那一批外表不是很好，有重新製造，4 支輥輪重新製造日期分為97年4 月3 日、9 日、18日、30日等語，然原告自陳其於97年9 月15日方以電話通知交貨等語，衡情其若有於97年4 月間重新製作系爭輥輪，應無由於經被告於上開97年5 月、7 月、8月間多次定期催告履行，仍遲至97年9 月間始提出交貨通知之情，況其就於97年9 月15日有為交貨通知並無舉證以實其說，且參諸原告所主張欲為交貨之系爭輥輪現業經油漆，然其中之一未經油漆之輪柄處乃有焊補磨平拋光之痕跡，此有照片在卷可稽（見本院卷㈡第219 至220 頁、第
251 至258 頁），以系爭輥輪之一未經油漆處已有明顯焊補後再磨平之痕跡，其就為原先製作之存有氣泡貨件或為新製者已非無疑，而原告並未舉證證明系爭輥輪業經油漆處並無焊補情況等合於債之本旨之情，原告主張為交付系爭輥輪應未符於契約約定之品質而屬不良品至明。至原告固聲請鑑定系爭輥輪是否符合系爭合約約定之品質，惟原告迄今均拒絕提出系爭輥輪為破壞方式之鑑定，復不同意提出供本院選任之私人公司鑑定人為鑑定，又未陳明有何公家機構之鑑定人選得不破壞而為鑑定者，已致該證據礙難使用，且依前所述，系爭輥輪顯具有氣泡而經焊補之未合系爭合約約定之品質情況，是本院應無就此鑑定之必要，附此敘明。
⒊綜上，系爭合約約定系爭輥輪不得有氣泡孔，是原告提出
交貨通知之系爭輥輪既具有氣泡孔，其提出之給付顯不合於債之本旨，而不生給付之效力，則原告迄今均未為給付，早已逾系爭合約約定之97年4 月4 日之清償期，且已經被告於上開時間屢次定期催告履行，並以反訴狀繕本通知解除系爭合約，自已生解除契約之效力。
五、綜上所述，被告業已解除系爭合約，自無庸再依該解除之契約給付價金，從而原告依系爭合約請求被告給付價金994,25
6 元，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：伊於97年3 月7 日向反訴被告訂購系爭輥輪，並約定成品中不得有氣泡，且硬度應在43°至45°間，化學成分亦應符合規定標準，而交貨期限原為97年3 月28日，後更改為97年4 月4 日，然嗣經伊多次催促反訴被告均無法依約交貨，伊乃於同年10 月3日至反訴被告處，發現反訴被告所生產之系爭輥輪具有嚴重之氣泡孔，深及內部，硬度並高達59°、55°，且於協商時反訴被告已明確表示不再重新鑄造，而伊購買系爭輥輪係為出售予訴外人馬來西亞安信鋼鐵工業有限公司（下稱安信公司），安信公司接獲此消息後，甚為不滿，伊因此需多次往返馬來西亞與安信公司協商支出交通費及簽證費計134,969 元，其後並遭該公司解約，因此匯回原已收取之價金美金50,298元，以匯率34.19 計算，扣除伊購買系爭輥輪之價金116 萬元，計損失利潤596,671元，且遭求償5,270,014 元，是伊應得依民法第495 條第1項或第226 條第1 項、第2 項之規定請求損害賠償，縱伊不得依上開規定請求損害賠償，反訴被告迄今仍未給付，顯已給付遲延，伊亦得依民法第231 條請求損害賠償。並聲明：
㈠反訴被告應給付反訴原告6,001,654 元及自反訴狀繕本送達之翌日即98年3 月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：伊已依系爭合約製作系爭輥輪完成，並在系爭輥輪經檢測合於型號及硬度標準，始通知辦理交貨，係反訴原告拒不依約辦理交貨，其應不得請求解除契約及損害賠償，且反訴原告所提出之國外廠商索賠函與出售予國外之貨款金額均非屬實，而安信公司之索賠係屬尚未發生之損害，反訴原告出差及交通費亦與本件無關，均不得向伊請求等語資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第231 條第
1 項、第260 條、第216 條第1 項、第2 項分別定有明文。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，固在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第二百十六條定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。如係填補被害人賠償他人之損害，除應以被害人賠償該他人之金額為度外，尤應審酌該他人實際上所受損害及所失利益之數額為斷，方符衡平原則，最高法院89年度台上字第378 號著有裁判要旨可供參照。次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項亦著有明文。查系爭合約非屬承攬契約，且無給付不能之情已如前述則反訴原告主張得依承攬或給付不能之法律關係請求反訴被告損害賠償云云均非可採。惟反訴被告就系爭合約給付遲延亦如前所述，則依前揭條文，反訴原告自得請求其賠償因遲延而生之損害，茲就反訴原告所得請求之項目及金額分述如下：
㈠交通費用部分：
反訴原告固主張其因反訴被告給付遲延而於97年4 月17日至
5 月3 日、5 月14日至17日、7 月8 日至12日、98年1 月5日至2 月1 日至馬來西亞與其客戶安信公司協商，支出交通費用134,969 元云云，惟經本院依職權囑託駐馬來西亞代表處函詢安信公司反訴被告有無於上開時間至其處就系爭輥輪給付遲延之賠償洽談，其於99年7 月12日函覆未於該函所示之時間及地點與反訴被告洽談，但自97年12月18日起曾在馬來西亞之許多場合向反訴原告之法定代理人即陳厚誼要求賠償等語，嗣又於99年11月19日補充函覆其前函提及之許多場合要求賠償，分別係在97年4 月17日至5 月3 日、5 月14日至17日、7 月8 日至12日、98年1 月5 日至2 月1 日期間，陳厚誼係在97年4 月17日、5 月14日、7 月8 日經其要求至該公司解釋遲延交貨之理由，並於98年1 月5 日至該公司表示歉意並要求寬限時間等語，此有駐馬來西亞代表處99年7月21日馬來字第09900007020 號、99年11月24日馬來字第09900011470 號函在卷可參（見本院卷㈡第161 頁、第216 頁），則安信公司先稱反訴原告未於上開期間內至其處與其洽談賠償事宜，係於97年12月18日起始在馬來西亞許多場合要求反訴原告賠償，後於反訴原告爭執前函內容後又主動來函改稱有於該些期間要求賠償事宜，則其前後函文內容顯有出入，而衡情其與反訴原告有貿易往來，關係較為密切，復係於反訴原告爭執函覆內容後，未經本院囑託駐外單位調查而主動就反訴原告爭執之部分來函補充，此衡情應係經反訴原告要求所為，是自應以前函即99年7 月12日之內容較為可採；又縱其函覆內容屬實，反訴原告僅於上開在馬來西亞期間中之1 日與安信公司洽談，其是否專程因系爭輥輪給付遲延而至馬來西亞亦有疑問，況以現今科技發達，國際貿易多以電訊網絡代替人員之往返，反訴原告主張之上開費用，並無必要，是其上開請求自難准許。至反訴原告固主張駐馬來西亞代表處就安信公司99年7 月12日之回函翻譯有誤云云，然其就此並未舉證證明，自難採信，附此敘明。
㈡所失利益部分：
反訴被告固抗辯反訴原告未舉證其出售予安信公司之貨款1,756,671 元，應不得向其請求損失之佣金利益云云，惟反訴原告將系爭輥輪出售予安信公司，價金為美金50,320元，嗣業已匯款美金50,298元予安信公司，匯率為32.585，此有訂購單、賣匯交易憑證在卷可參（見本院卷㈠第208 頁、卷㈡第149 頁），而經本院依職權囑託駐馬來西亞代表處函詢安信公司上開訂單及退款等情，其函覆該訂單確為其所出具，然其已因品質問題取消與反訴原告間之訂單，並獲得退還價金等語，此有駐馬來西亞代表處98年5 月27日馬來字第09800004830 號函在卷可參（見本院卷㈠第220 頁），則反訴原告確因反訴被告給付遲延而匯回安信公司貨款美金50,298元，當時新臺幣兌換美金匯率為32.585，又本件系爭輥輪之運送費用為美金100 元，此為兩造所不爭執，則反訴原告出售系爭輥輪所得喪失之利益即匯回價金扣除成本（購買價金和運費）應為475,702 元（計算式：〈00000-000 〉×32.000-0000000＝475702）。
㈢賠償費用部分：
⒈反訴被告固抗辯反訴原告尚未給付賠償金額，並無此項損
害，應不得向其請求賠償云云，惟反訴原告與安信公司於訂購單約定遲延超過3 個月需賠償3 倍價金，而安信公司於97年11月4 日業以信函向反訴原告求償，且經本院囑託駐馬來西亞代表處函詢安信公司，其函覆上開信函為其所出具，且曾多次向反訴原告請求賠償，並要求反訴原告確定賠償金額，但為陳厚誼拒絕，要求等本件訴訟確定再行賠償，其仍未與反訴原告達成賠償協議等語，此有安信公司97年11月4 日信函、駐馬來西亞代表處98年5 月27日馬來字第09800004830 號函、99年7 月21日馬來字第09900007020 號函在卷可參（見本院卷㈠第206 至208 頁、第22
0 頁、卷㈡第161 頁），則依反訴原告與安信公司之約定，安信公司就反訴被告遲延交付系爭輥輪得請求買賣價金即美金50,298元3 倍之賠償金，且依上開安信公司函覆內容，安信公司並未拋棄其對反訴原告之損害賠償請求權，此足見反訴原告確因反訴被告之給付遲延而確實對安信公司負有損害賠償之債務，則其既因此而負擔債務，且有受追償之高度可能，其預就此之違約賠償而預先向反訴被告為請求自有必要，是反訴被告抗辯反訴原告既未給付賠償即無受有損害云云尚非可採。
⒉反訴原告固主張其因反訴被告給付遲延而需賠償安信公司
買賣價金3 倍之金額，應得向反訴被告請求賠償5,270,01
4 元云云，惟反訴被告與安信公司之訂購單上固載明遲延逾3 個月需給付3 倍價金之賠償，然以安信公司上開函覆內容，其仍要求反訴原告提出確定之賠償金額，並於反訴原告要求等待本件訴訟結果後，迄未對反訴原告提出訴訟之情觀之，安信公司是否確欲以買賣價金3 倍之金額求償並非無疑，否則其應無庸要求反訴原告提出確定之賠償金額，或應反訴原告要求等待本件訴訟結果，而得直接以約定之3 倍價金為請求，況依首揭說明，填補反訴原告賠償他人之損害，除應以反訴原告賠償該他人之金額為度外，尤應審酌該他人實際上所受損害及所失利益之數額為斷，方符衡平原則，且以商業間協商賠償者並非沒有調整之空間，雙方亦可能達成低於原約條件之和解以快速解決爭論，是反訴原告主張反訴被告定需賠償其對安信公司負有之
3 倍價金之損害賠償債務云云應非可採。⒊又反訴原告固因與安信公司仍未協議賠償金額，而無法證
明其賠償金額，亦無從得知安信公司因系爭輥輪遲未交貨所受之損害，而難證明其此項損失之數額，然依首揭規定，反訴原告既已證明其因反訴被告遲延給付受有損害而不能證明損害數額或證明顯有重大困難，本院自應審酌一切情況，依所得心證定其數額，則以安信公司買受系爭輥輪之價金為美金50,320元，並參諸安信公司另行訂約購買之增加成本應不高於系爭輥輪價金之1 成，復衡以安信公司因系爭輥輪給付遲延於生產線上之損失若將高於另行購買之成本數倍以上時，其應即會解除與反訴原告之買賣合約而另行向他人訂購，本院認反訴原告因賠償所受之損害應以80萬元為恰當。
㈣綜上所述，反訴原告應得向反訴被告請求賠償之金額為1,275,702 元（計算式：475702+800000 ＝0000000 ）。
四、綜上，反訴原告因反訴被告給付遲延而喪失佣金利益及受有負擔損害賠償債務之損害，從而其依民法第231 條第1 項請求反訴被告給付1,275,702 元，為有理由，應予准許。至其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、反訴原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
參、據上論結，本件原告之訴為無理由；反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 陳樹村法 官 楊淑儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 20 日
書記官 王資惠