臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第539號原 告 亞洲渡假村管理委員會兼法定代理人 乙○○共 同訴訟代理人 郭家駿律師被 告 宜和昌建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳玉豐律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、請求基礎事實同一應受判決事項之聲明者，不在此限，又被告於訴之變更追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2款 、第2 項分別定有明文。經查，本件原告初起訴聲明為：㈠被告應在亞洲渡假村（下稱系爭社區）興建專用下水道；㈡如被告不履行前項聲明，則應給付原告亞洲渡假村管理委員會新臺幣（下同）2,079,950 元，即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣原告於本案訴訟審理中，為使被告應興建下水道之責任得以具體特定，乃請求被告應以起訴狀所附原證7 「亞洲渡假村建築物排水計畫評估報書」附件⑹⑺所示為施工方式為原告建設一座下水道，並為使原告得以為亞洲渡假村房屋之買受人全體提起本件訴訟，而撤回原告因無法上開施作下水道，即應給付原告亞洲渡假村管理委員會損害賠償之部分，爰於本院民國98年7 月30日言詞辯論程序中以民事準備書㈣狀將聲明變更為：㈠被告應為亞洲渡假村社區全體買受人○○○區○○○○道；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。復於99年3 月25日以民事陳報狀將聲明變更為：㈠被告應為亞洲渡假村社區全體買受人興建如原證7 「亞洲渡假村建築物排水計畫評估報書」附件⑹：「新設排水井與生活污水井面圖」及附件⑺：「新設排水工程經費概估」○○○區○○○○道排水系統；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。經核原告前述聲明之變更，均係基於請求被告為亞洲渡假村興建下水道之同一基礎事實所為之變更，且被告就該訴之變更亦未表示異議而仍續為本案之言詞辯論，揆諸上開條文，原告所為此部分之變更，於法核無不合，應予准許，先予敘明。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張：系爭社區新建之初共規劃為301 戶，係被告所開發興建，並於83年10月27日取得使用執照，而原告乙○○為直接向被告買受系爭社區房屋之住戶兼原告系爭社區管理委員會之主任委員。詎被告開發系爭社區時，未依下水道法第8 條設置專用下水道排水系統，在並未向鄰地所有權人承租土地或取得過水權之情況下，僅興建一條溝渠將系爭社區污水排入鄰地農田，並以切結書向高雄縣政府承諾如將來區域排水需雨污分離而應加設污水處理，其願配合補作等語，而取得系爭社區之使用執照，而現○○○區○○○道路已建設完畢，且雨污水已經分離排放，被告應負有為系爭社區設置聯外污水排水系統之義務。另鄰地農田所有人就系爭社區污水排放至鄰地溝渠履一情經抗議後，於93年間便將該地之土溝填平，系爭社區之污水即無處可排，每逢雨季便氾濫成災○○○區○○○○道依上開法律規定為被告興建系爭社區時即應建造，則被告未為此部分工程，即尚未完全履行對買受系爭社區房屋等全體系爭社區住戶之買賣契約，而○○○區○○○○道之工程亦無不能履行之情事，爰依買賣契約關係及民法第227 條不完全給付之規定，請求被告為系爭社區興建專用下水道。並聲明：㈠被告應為亞洲渡假村社區全體買受人興建如原證7 「亞洲渡假村建築物排水計畫評估報書」附件⑹：「新設排水井與生活污水井面圖」及附件
⑺：「新設排水工程經費概估」○○○區○○○○道排水系統；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於82年間開發系爭社區，因當時高雄縣仁武鄉並尚未劃為都市計畫區域，被告依當時系爭社區之區域現況及相關法令規定設計、興建排水系統，即將社區污水匯集於排水井後，再接管排放至當時該行政區域內之排水溝（即鄰地農田之既成排水溝），使污水最終可排至「曹公圳」之排水系統，而此一排水系統通過建管機關之審核，故而被告得以取得系爭社區之建造執照及使用執照；原告雖主張被告有依下水道法代系爭社區興建專用下水道之義務，惟下水道法具公法性質，原告本不得逕予援引該法之規定作為請求權基礎。再者，系爭社區之污水無法排放，係因93年間系爭社區鄰近之土地經過開發、重劃，該既成排水溝即遭鄰地地主擅自填平，當時原告亦未依民法第775 條主張渠等之權利，故係因周遭環境變遷及原告怠於主張前開權利所造成，並不可歸責於被告。另系爭社區之排水系統被告係按82年間申請建造執照之圖說施作，並交付原告使用，原告所請求被告給付之工程並非15年前主管機關所審核之內容，自不得因不符現況之用，而再請求被告給付一排水系統。況且高雄縣仁武鄉公所亦已於97年1 月間規劃澄清湖特定區「文中四南側」道路（下稱系爭道路），此工程亦已包含系爭社區排水系統，是原告並無請求被告興建○○○區○○○○道之必要等語資為抗辯。並聲明請求為判決：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保聲請准予免為假執行。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項㈠被告於82年9 月間開發興建系爭社區，於83年10月間完工交屋。
㈡原告乙○○為系爭社區房地買受人及住戶之一，並兼任該社區管理委員會主任委員。
（二）爭執事項：被告出售系爭社區房地予第一手買受人，是否有未施作排水系統而有債務不履行之情事？
四、得心證之理由：
（一）按不可分債權依民法第293條第1項規定，不必債權人全體共同請求給付，但各債權人僅得為債權人全體請求給付，故債權人中之一人提起給付之訴時，其原告之適格雖無欠缺，而該債權人請求債務人向自已為給付，而非請求債務人向債權人全體為給付者，仍不能認為有理由（最高法院32年上字第6392號判例意旨可稽）。而本件原告乙○○前向被告購買系爭社區之房地，現仍為住戶之一，而原告亞洲渡假村管理委員會共同受讓訴外人黃志忠等96名同為系爭社區所屬房地第一手買受人，向被告請求依買賣契約請求興建專用下水道之權利，此有原告提出之損害賠償讓與書、住戶列表及所有權狀在卷可憑（見本院卷一第71-193頁、本院卷二第53-160頁），復為被告所肯認，且下水道係系爭社區不可約定為專有之部分，亦為兩造所不爭執，是由原告基於契約關係起訴請求被告依約為系爭社區建設一合法之排水系統，承上開說明，尚無與法不符之處，合先敘明。
（二）就被告出售系爭房屋予第一手買受人，就排水系統部分並無不完全給付之情事部分：
㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第
227 條第1 項定有明文。又所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，而於債之關係中，債務人之給付義務包括主給付義務與從給付義務在內。從給付義務之違反，若致主給付義務無法依債之本旨履行，即構成不完全給付，債權人自得請求債務人賠償損害（最高法院95年度台上字第804 號判決意旨參照）。再按各項建築行政法規對興建房屋之規範與限制，除要求房屋主體建物之安全外，更要求房屋其他附屬機能如水電、消防、排水設備應健全設置以維居住環境之安全及健康，而不論建物之主體安全，抑或是滿足上開必要附屬機能之相關設備，就建物之買賣而言，尤對買受人而言，均屬必要，基於誠信原則及補充的契約解釋，應認仍屬出賣人之從給付義務；然就房屋之交易現實而言，房屋買受人除房屋外觀、有無夾層等得憑觀察而知悉之部分外，對於上開附屬機能部分，經常因事涉各類工程專業之細節，且該等設施之外表多已被美化覆蓋，房屋買受人通常難窺其堂奧，而僅能信賴各主管機關之審查以確認所買受房屋之附屬機能均合於法規規定，並以此作為評斷房屋是否具通常效用之標準，從而依前開論述，房屋相關設備應合於相關建築法規範之要求即內化為契約內容之一部，於此情形下，房屋之買受人確得期待出賣人給付合於相關建築法規所建置房屋及相關設備。
㈡查系爭社區興建之初所配置之排水系統，係依主管機關核
准建照執照之建築圖施作，將社區污水總集於該社區集水井，再藉由排水孔排入鄰地之既成土溝等情，有被告提出之系爭社區建物之建造執照、使用執照及核准之建照圖在卷可憑（見本院卷一第224- 228頁）；再者，系爭社區係因93年間鄰地墊高而原有之排水溝被填平，始導致污水無法排放遇有大雨即生積水等情，除原告自承：原本是利用社區的排水孔排到鄰地，而現在鄰地填高，所以現有之排水孔便無法排水等語在卷外（見本院卷一第3 、278 頁），亦有高雄縣政府水利局（水利管理課）93年10月13日現場會勘紀錄1 紙附卷可憑（見本院卷二第10頁），此部分事實亦堪信為真實；且上開事實，均核與高雄縣政府93年
3 月11日83建局管字第3445號函針對系爭社區廢水排放至鄰地一事之函覆陳情人之意旨略以：本案建物（即系爭社區建物）申請建照執照原設計圖之排水系統皆依法排向都市○○道路旁排水溝，惟在都市○○道路未開闢、排水溝未設置前，仍將廢水排入現有排水溝內等語（見本院卷一第238 頁）大致相符。是被告興建系爭社區時所建設排水系統，應係考量當時之現實狀況，而在不違反法令之情形下，將系爭社區之污水均導引至鄰地土溝等情，均堪認定。況佐以原告委託蘇啟東、李學能建築師事務所就○○○區○道路（即系爭道路）開闢後其雨水與屋水排放工程所需之工程費用估價為鑑定之報告書，就鑑定標的物之現況亦記載略以：鑑定標的物之地勢較計劃道路為低，經測量後，雨水排水與污水排水之排水溝與陰井高程，大部分低於道路開闢之排水溝，其生活污水量與雨水排放量無法自然排出等語（見本院卷一第50頁），益徵被告先前應非未設置排水系統，且系爭社區之污水無法排放之問題，部分原因出自於新鋪設之系爭道路均高於原設置之排水系統，並非原排水系統無法運作所致。綜觀上開事實，被告原為系爭社區建設之排水系統既已依建築圖施作，且亦取得建造執照及使用執照，則該排水系統之設置，已難謂有未符建築法規而有非依債之本旨提出給付之問題。況系爭社區排水不良之問題，既係於93年間始發生，而此時距離系爭社區房屋完工日（83年10月）已近10年，則於此段期間內系爭社區之污水排放原均無困難，可認被告交付系爭社區房地予買受人時，該排水系統可正常運作，是尚難認被告於83年間給付系爭社區房地買受人之排水系統有使系爭社區房屋不能達通常效用之情事。系爭社區於完工10年後所產生原告所主張無法排水之事實，客觀上應認係其後發生於建設系爭社區時所不可預見，且不可歸責於被告之情事變更所致。
㈢再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張被告未依下水道法第8 條第2 項為系爭社區應設有專用下水道，而有不完全給付等情，已為被告所否認，原告自應就所主張區系爭社區應依前開法令規定設置專用下水道之利己事實，負舉證之責任。又按本法之主管機關在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；私人新開發社區，應設置專用地下水道，下水道法第3 條、第8 條第2 項分別定有明文；而所謂新開發社區，依據86年7 月16日修正前之同法施行細則第4 條規定，係指可容納500 人以上居住或總計興建100 住戶以上，並經主管機關認定之社區。經查：
⑴系爭社區新建之初固共計有301 戶住戶，且該社區座落之
基地即高雄縣○○鄉○○段210-3 、210-4 、210-22、2
1 0-110 、210 -121、210 -123等地號土地，亦於58年間已劃入澄清湖特定區計畫，有系爭社區上建物之建造執照、使用執照全卷、高雄縣政府98年5 月26日函暨附件影本各1 份可證（見本院卷一第7 、253 頁），是系爭社區之住戶數量及所坐落之土地尚符合前開「新開發社區」之部分要件，惟依前開規定，系爭社區是否應設置專用下水道，尚仍應視主管機關有無認定系爭社區為新開發社區而定。又系爭社區座落之土地既係高雄縣政府所規劃之區域計畫，則依上開規定該社區應否設置下水道之主管機關應為高雄縣政府；經本院向高雄縣政府函詢系爭社區是否已認定為下水道法第8 條第2 項之「新開發社區」一節，經高雄縣政府於99年1 月20日以府建管字第0990023418號函覆本院略以：系爭社區是否已認定為「新開發社區」與否無從得知，僅得知本案原卷查無設置專用下水道等語（見本院卷二第25-26 頁），由系爭社區並未建置專用下水道，而高雄縣政府仍發給建築執照及使用執照等情觀之，高雄縣政府應並未依當時有效之下水道法第3 條、第8 條第2項以及同法施行細則第4 條之規定，認定○○○區○○○道法第8 條所定應設置下水道之「新開發社區」，並要求系爭社區依法應建置專用下水道。茍否，則豈有在未確認○○○區○○○○○道已建設完備前，即發給建築執照及使用執照，而作出違法行政處分之理。
⑵又雖被告曾84年11月9 日出具一紙切結書（下稱系爭切結
書），內容略為：「本公司○○○鄉○○段210-22~210-110等地號上興建房屋，原申請建築執照，並無設施污水處理，為符合政策規定，如將來區域排水、雨汙（水）分離，而需加設污水處理時，本公司願全力配合補做，如未配合願被高雄縣政府吊銷使用執照，並放棄先訴抗辯權。」等語（見本院卷二第27頁），然經本院發函向高雄縣政府確認曾要求被告出具上開切結書之目的，經高雄縣政府於98年5 月26日以府建使字第0980113083號函復本院稱：該建物於82年5 月21日領得建造執照，83年10月27日建造完成領得使用執照，係因當時未完成下水道接管系統，因「政策規定」而請起造人出具切結等語（見本院卷一第256頁），是系爭切結書係高雄縣政府因「政策需求」而請被告配合施作雨水、污水分離之排水系統，並非依相關法令規定而為此要求等情，亦堪認定。況該切結書出具之日期距離系爭社區房屋使用執照核發已超過1 年，亦難認高雄縣政府係因原告上開附加條件，始為准予使用系爭社區房屋之裁量處分，且被告不依切結書施作之法律效果，亦僅使高雄縣政府得廢止該使用執照，而被告不得主張信賴保護原則之效力，是無法依此遽認高雄縣政府有已認定系爭社區依前開法律規定需建置專用下水道。
⑶承上所述，則高雄縣政府既未認定系爭社區為新開發社區
，是原告主張被告應依下水道法第8 條第2 項為系爭社區設置專用下水道，即非可採。
㈣綜上，系爭社區之排水問題毋寧係因鄰地墊高及水溝被填
平，以及近年始開闢之系爭道路排水系統高於系爭社區現有之排水系統等周遭環境變遷因素所造成，而非原設置排水系統之設計、建造之瑕疵所導致，且環境變遷因素亦非被告於開發興建系爭社區當時所得以全盤預見而難認有何可歸責於被告之處。既被告當時已依當時法律規定及環境狀況興建得以正常運作之排水系統，即難以系爭社區現有污水不能排放之情事，遽認被告未盡為系爭社區設置排水系統之義務，原告以此主張被告應負不完全給付之責任，即無足取。
（三）至原告引用系爭切結書，主張現在○○○區○○○道路（即系爭道路）已完工，該道路之排水系統已具備雨污分離之功能，且系爭社區現污水無法排放，自應配合該道路建置雨污分離之排水系統，故系爭切結書所載「如將來區域排水、雨汙（水）分離，而需加設污水處理時」之條件已成就，被告應依該切結書之承諾，為系爭社區重新建置雨污分離之排水系統等語。然查，系爭切結書性質上並非高雄縣政府發給使用執照之負擔，已如前述，惟其於行政實務上所欲發揮之功能實與行政處分之負擔相類似，即若被告不欲履行切結書之內容，高雄縣政府得撤銷其所核發之使用執照此一授益之行政處分，是系爭切結書所欲規範者乃屬被告與高雄縣政府公法上之法律關係，核與兩造間買賣系爭社區房地之契約無涉，原告自不得逕援引此被告與第三人之其他法律關係中所為之意思表示，主張被告有為原告施作系爭社區雨污分離排水系統之義務。況被告依系爭切結書負有為系爭社區加設污水處理設備之義務，仍需以高雄縣政府認依政策規定有令被告為系爭社區有加設污水處理之必要為前提，於高雄縣政府為此認定前，亦難謂被告已因系爭切結書而負有為系爭社區建設雨污分離之排水系統之義務，是原告此部分之主張，亦難認為有理由。
五、綜上所述，原告依民法第227條第1項規定及兩造間之買賣契約法律關係，請求被告將如附件建築圖所示亞洲渡假村之排水工程興建完成，為無理由，自不應准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，自應一併予以駁回。
六、又本件事證已臻明確，故被告其餘所辯諸如系爭社區污水無法排放係因原告未依民法第775 條向鄰地所有人行使權利，並不可歸責於被告；下水道法之規定不得為民事請求權基礎；系爭道路之排水系統已能解決系爭社區之排水問題等等攻擊防禦方法，核於本院上開判決之基礎及結果均無影響，無庸一一臚列論駁，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
民事第六庭法 官 李怡諄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
書記官 陳建琪