臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第677號原 告 塑恒股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃啟倫律師被 告 國立中山大學法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳雅娟律師
蘇吉雄律師上列當事人間返還履約保證金等事件，本院於民國99年7 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬參仟零壹拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，其餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分得假執行，但被告如以新臺幣壹拾壹萬參仟零壹拾玖元為原告預供擔保免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告法定代理人於起訴時原為張宗仁，嗣於本院審理中，其法定代理人變更為乙○○，茲據乙○○於民國97年10月3 日以書狀聲明承受訴訟，並提出被告教育部聘書影本1 份為證（見本院卷第104頁 、第105 頁），核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第7 款定有明文。原告起訴時原依其與訴外人日安營造股份有限公司（下稱日安公司）所簽立之系爭協議書第6 條約定及被告與日安公司之工程合約（下述之工程合約）第14條第1 項、
4 項約定，以及不當得利之法律關係，請求被告給付前由華南商業銀行股份有限公司大安分行（下稱華南銀行）支付之履約保證金新臺幣（下同）600 萬元及自民國93年11月12日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。嗣於本院審理中追加請求由上開銀行併支付之93年11月26日起至97 年1月31日止之利息955,069 元；復依上開協議書第6 條約定，追加請求被告給付系爭工程之物價指數工程調整款330,064 元及法定遲延利息（見本院卷第84頁）；又於98年7 月20日將上開調整款金額減縮為322,778 元（見本院卷第131 頁）。
經核上開利息及物價指數工程調整款之請求，與原告就系爭工程而起訴請求之各款項之基礎事實同一，且原告所為請求之主張具有共通性及關聯性，原告起訴時主張之事實及證據資料，於追加之訴亦多得加以利用，無礙於被告之程序保障，揆諸前開規定，原告所為訴之追加應予准許，先此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人日安公司承攬被告定作之「海洋科學學院第5 期新建工程之建築土木工程」，雙方訂有工程契約（下稱工程契約），日安公司並將其中之塑鋼門窗工程（下稱系爭工程）分包予原告施作，後因日安公司發生財務困難，因被告表示可採取監督付款方式，由原告繼續施作系爭工程，並保證原告可順利取得工程款，原告乃於93年3 月8 日與日安公司在被告會議室簽訂協議書（下稱系爭協議書），日安公司同意將其對被告之估驗計價保留款債權7,046,350 元讓與原告，由原告繼續施作系爭工程，並由原告直接向被告請領工程款，被告亦同意上開協議，俟原告依約交付由華南銀行所出具金額為7,046,350 元之履約保證金連帶保證書（下稱系爭保證書）予被告，被告遂將日安公司保留款中之600萬元（下稱系爭款項）給付原告，嗣被告終止與日安公司間之工程合約後，即依系爭保證書約定請求華南銀行給付系爭款項，雖經法院判決被告勝訴確定在案，惟本件履約保證金之繳納義務人為原告，僅係以華南銀行出具之系爭保證書書面代替履約保證金而已，華南銀行給付系爭款項係受原告之委任，系爭款項自應視同原告所給付，而原告已依系爭協議書進場施作，並已完成大部分工作，且無任何可歸責事由，並經被告完成驗收，原告又未承諾就日安公司之其他債務負保證或連帶清償之責，原告對被告洵不負返還保留款之義務，且鈞院就被告與日安公司間損害賠償事件，亦於96年度建字第51號判決載明被告得提出之抗辯事由以可歸責於原告之事由為限，臺灣高等法院高雄分院94年度建上字第27號判決亦持相同見解，並載明被告徒以日安公司給付遲延為由，以其對日安公司債權對原告之請求為抵銷之抗辯並無足採等語，堪認被告以其執為對日安公司之請求權為抵銷對抗原告，進而主張沒收原告之履約保證金等節委無足採。又監督付款具有第三人利益契約性質，應僅限於就監督付款協議所生之事由始得為抗辯，不得以簽立系爭協議書之前所存之由為抗辯，否則有違誠信原則，而被告既在日安公司應負逾期完工責任後，始主張向原告提議採監督付款方式，應已默示同意不會以日安公司於簽立系爭協議書時已負有之逾期違約義務，與日安公司讓與原告之保留款債權相抵銷；縱認被告無此默示，惟被告主動以上開方式誘使原告進場施工，俟後再為抵銷之主張，亦顯違誠信及監督付款旨趣。復由上開臺灣高等法院高雄分院94年度建上字第27號另案判決諭知被告尚應付原告保留款214,504 元，依爭點效理論，亦應認被告不得再主張沒收上述保留款600 萬元；而依系爭協議書第6 條及上開工程契約第14條第1 、4 項約定，被告亦應將系爭款項返還原告，若認系爭保證書屬保留款性質，依系爭協議書第
8 條約定亦應給付予原告，且原告並無不得發還履約保證金或有應返還保留款之情事，而被告顯無受領系爭款項之法律上原因，原告亦得依不當得利之規定請求被告返還；況本件監督付款協議償既因被告終止工程契約而失其效力，則原告即無須再繳交履約保證金以擔保工程之履行，被告受領履約保證金亦失其理由，亦應依不當得利規定將上開保證金返還；且被告於另案（96年度建字第51號請求損害賠償事件）向日安公司請求賠償金額時，亦未扣除華南銀行代原告墊付之履約保證金，益證被告抗辯得沒收履約保證金或請求原告返還保留款云云均無理由，被告自應給付系爭款項及華南銀行前支付之法定遲延利息955,069 元。另依系爭協議書第6 條約定及工程契約第6 條第2 項約定，如遇物價波動時，應依行政院主計處公告之臺灣地區營造工程物價指數漲跌幅超過5%部分，依約調整工程款，系爭工程第1 期工程款被告支付2,023,688 元，惟系爭工程91年3 月決標時營造工程物價指數為100.89，而93年4 月之指數為122.03，漲幅為21.31%，扣除5%後為16.31%，故第1 期工程款除已支付2,023,688 元外，被告應再給付原告322,778 元。爰依不當得利、系爭協議書第6 條、工程契約第14條第4 項、第6 條等規定提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告600 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日止起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。暨自93年11月26日起至97年1 月31日止之利息955,069 元。㈡被告應給付原告322,778 元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告前已訴請被告返還系爭保證書，經本院93年建字第60號駁回其訴，復經臺灣高等法院高雄分院94年度建上字第27號駁回上訴，再經最高法院98年度台上字第160 號駁回上訴，原告今又提起返還履約保證金之訴，顯已違反一事不再理原則。又華南銀行係依其與被告間之系爭履約保證金保證書法律關係，經法院判決確定後所為給付，是被告受領6,000,000 元自有法律上原因，且給付之人為華南銀行並非原告，原告依不當得利規定，請求被告返還，顯然於法無據。再系爭協議書係原告與日安公司簽訂，且原告係為先領回日安公司之保留款而出具系爭保證書，自應就日安公司之其他違約債務負保證或連帶清償責任。又系爭協議書所載之工程物價指數調整款，其性質亦屬承攬報酬之一部，原告請求93年4 月份之工程物價指數調整款，雖於95年1 月23日曾向被告請求，惟並未於6 個月內起訴，依民法第127 條第7款、第130 條規定，該請求權已於95年4 月間罹於時效而消滅；若認尚未罹於時效，則本件當期估驗款雖為2,023,688元，然扣除規費等雜費，直接工程費應為1,618,950 元，而調整款應為113,019 元等語資為抗辯。並聲明：㈠請求駁回原告之訴。㈡願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠日安公司承攬被告定作之「海洋科學學院第5 期新建工程之
建築土木工程」，將其中之系爭工程分包予原告施作，並有被告與日安公司之工程合約書、日安公司與原告之工程合約書等為證（見本院卷第14頁至第20頁、第89頁至第93頁）。
㈡日安公司因發生財務困難，於93年3 月8 日與原告簽訂系爭
協議書，同意將其繼續施作後之各期工程款3,735,968 元及估驗計價保留款7,046,350 元（包括已估驗計價及協議書簽訂後辦理估驗計價之部分）債權讓與原告，而由原告繼續施作系爭工程，並由原告直接向被告請領工程款，被告亦同意上開擬採監督付款方式辦理後續工程事宜之協議，並有系爭協議書、被告93年3 月11日中總字第0930000790號函等為證（見本院卷第21頁至第26頁）。
㈢原告提出由華南銀行所出具之系爭保證書予被告，被告將日
安公司保留款中之600 萬元給付原告，並有原告以被告為買受人開立之統一發票、原告存摺內頁明細、系爭保證書等為證（見本院卷第27頁、第28頁）。
㈣華南銀行撥款給付被告600萬元入帳時間為97年1 月31日。
㈤被告於93年5 月25日以中總字第0930001822號函文通知日安
公司，自93年5 月25日起終止契約，並有上開函文影本1 份為證（見本院卷第29頁至第31頁）。
㈥被告向華南銀行提起給付履約保證金訴訟，經本院94年訴字
第1482號判決被告勝訴，華南銀行提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院96年度重上字第23號判決駁回上訴，華南銀行再提起上訴，經最高法院96年度台上字第2751號裁定駁回上訴確定，華南銀行已撥款給被告，並有上開判決書及被告請求華南銀行撥款函文等為證（見本院卷第32頁至第39頁、第74頁至第81頁）。
㈦原告另向被告提起給付工程款及返還系爭保證書訴訟，經本
院93年建字第60號駁回其訴，原告提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院94年度建上字第27號判決駁回上訴，原告再提起上訴，經最高法院98年度台上字第160 號判決駁回上訴，並有上開判決書為證（見本院卷第68頁至第73頁、第107 頁至第109 頁）。
㈧91年3 月決標時營造工程物價指數為100.89，契約約定完工
期限之履約日為92年12月17日，當月之物價指數為110.12，又93年4 月之指數為122.03，並有行政院主計處公告之臺灣地區營造工程物價指數銜接表為證。
四、本件爭執事項：㈠原告請求被告給付華南銀行依系爭保證書給付被告之600 萬
元及自93年11月26日起至97年1 月31日止之利息955,069 元，是否重複起訴？若無，原告請求被告給付上開金額，有無理由？㈡原告請求被告給付工程物價指數調整款，是否已罹於時效而
消滅？若無，原告請求被告再給付322,778 元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠就爭點一部分：
⒈本件有無重覆起訴：
按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言，其所謂同一事件必當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院19年上字第178 號著有判例可參。查原告先前於本院93年度建字第60號請求給付工程款事件，除曾請求被告給付工程款外，另並請求被告返還華南銀行出具之履約保證金保證書，該事件並已判決確定己為前述，惟原告於該事件係聲明請求返還華南銀行出具之履約保證金保證書，與本件請求被告應返還華南銀行所支付之系爭履約保證金款項，二者並不相同，且其請求之原因事實亦不相同；又原告前訴請返還保證書部分，業經最高法院以原告非該履約保證金連帶保證書之當事人，不得請求被告返還該保證書，而駁回原告之訴確定已如前述，此與原告於本件係基於監督付款方式之小包地位，依系爭協議書及工程合約之約定，向被告請求返還華南銀行所支付之系爭款項及利息之原因事實亦有不同，故二者訴訟標的自不相同，尚非同一事件，並無重覆起訴，合先敘明。
⒉原告請求被告給付華南銀行依系爭保證書給付被告之600 萬
元及自93年11月26日起至97年1 月31日止之利息955,069 元，有無理由：
⑴本件原告固主張其依系爭協議書第6 條約定，及工程合約第
14條第1 項、第4 項之約定，其得請求系爭履約保證金款項及上開利息云云，惟依卷附工程合約第14條第1 項係約定：
「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後，無息發還。」等語，而原告既不爭執為該合約之當事人之日安公司因發生財務困難，始與原告簽訂系爭協議書，並由原告繼續施作系爭工程，且其具狀亦自承僅完成大部分而非全部塑鋼門窗工作等情（見本院卷第85頁），是原告所施作之系爭工程既尚未全部完成且驗收合格，更無論契約之當事人日安公司己遭被告以違約為由而終止契約，此顯不符上開工程合約第14條第1 項之要件，本不得據此請求履約保證金。
⑵又查兩造間並未簽立承攬契約，原告僅係單純受讓系爭協議
書所載之工程款及保留款債權而未併受該系爭承攬契約，此為兩造於給付工程款前案訴訟時所不爭執（見本院93年度建字第60號判決所列不爭執事項，本院卷第69頁反面），故原告既非工程合約當事人，自非處於工程合約之乙方（即日安公司），其本無法逕為主張處於工程合約之乙方地位而請求依工程合約之約返還系爭款項者。而原告雖以其係依被告指示而撰擬系爭協議書，並經被告同意以監督付款方式進行系爭工程，得認其已處於被告與日安公司之工程合約書中之「乙方」（即日安公司）地位，又因其無可歸責之事由致工程合約終止或解除契約，當得執系爭協議書之第6 條及工程合約第14條第4 項約定，請求被告返還華南銀行已支付之系爭履約保證金款項云云，然原告就其主張係依被告指示擬定系爭協議書一節，並未舉證以實其說，已難信為真實。且縱若其所述屬實，惟依被告與日安公司之工程合約第14條第4 項約定：「因不可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保金得提前發還」；第5 項約定：「乙方如有本項所定各款違約或無力完成系爭工程之事由時（如第8、10、12款之因可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者、因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者、有破產或其他重大情事無法繼續履約者等由），乙方繳交之之履約保證金得不予發還」，是依上開約定，顯見履約保證金之繳納目的，係在用以擔保維持工程繼續順利進行，此亦為原告所自承（見本院卷第142 頁）；是原告倘欲基於其已受讓日安公司之保留款債權，而基於系爭協議書第6 條約定：「…，其他擔保發還方式依甲方（即日安公司）與業主（即被告）合約辦理」，主張其可基於工程合約之「乙方」即「日安公司」地位，請求被告依工程合約第14條第4 項約定系爭款項，則其自應舉證證明日安公司或其承繼日安公司之工程均具有不可歸責之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，始可依該規定請求履約保證金提前發還，然兩造於本案及前案即93年度建字第60號請付工程款事件時，業不爭執係因日安公司財務困難始由原告以監督付款方式繼續施作系爭工程，嗣因日安公司無法繼續施作，並於93年5 月1 日全面停工，經被告促請復工未果，原告於同月16日亦未再進場施工，被告始以日安公司延誤履約期限情節重大而終止契約等情（見本院卷第69頁反面），足見系爭工程係可歸責於日安公司之事由致無法完成而遭被告終止契約，而日安公司既無從依工程合約第14條第4 項之約定請求發還履約保證金，則原告基於受讓保留款債權地位者，就日安公司所無之權利，何能本於乙方即日安公司地位請求被告依上開第14條第4 項約定發還履約保證金，故其主張顯屬無據。
⑶又原告與日安公司簽立系爭協議書後，係交付華南銀行出具
之系爭保證書予被告為擔保，被告始將日安公司嗣後可得請領之保留款中之6 百萬元先行給付上訴人；而被告係因日安公司無法繼續施作且有重大違約而終止工程合約，並訴請華南銀行給付履約保證金而勝訴確定，此為兩造所不爭執，且最高法院並於上開給付履約保證金事件判決中載明：華南銀行出具系爭保證書之真意，非為保證原告之給付履約保證金，而係保證原告暫時領回之日安公司工程保留款等語，此有該院96年度台上字第2751號判決附卷可參，而兩造對該確定判決亦表示無意見，足見原告交付華南銀行出具之系爭保證書，係為保證日安公司工程保留款之用，即為於工程完工驗收合格並由廠商提出保固切結後始得發放保留款之保證，並非僅為保證原告施作工程有無可歸責事由及保證原告是否給付該履約保證金之用，是原告自不得僅以其於施作系爭工程時並無違約或可歸責之事由，即主張已得依工程合約之約定請求被告返還系爭履約保證金款項；又系爭履約保證金保證書之性質為系爭保留款之擔保物，被告依原告與日安公司系爭協議書之約定受領該保證書，該協議書迄今仍有效存續，縱被告嗣已終止與日安公司間之工程合約，仍不影響該協議書之效力，被告持有系爭保證書之法律上原因自屬繼續存在，並無不當得利等情，亦據最高法院於兩造給付工程款事件中以98年度台上字第160 號判決載明在卷（見本院卷第108頁反面），而兩造對此亦均表示無意見（見本院卷第132 頁），足認被告在日安公司違約情形下，依工程合約之約定而終止契約，復依其與華南銀行之履約保證書之約定而受領系爭款項，均屬於法有據，故被告受領系爭600 萬元款項確具有法律上之原因，原告主張被告受有不當得利，核無足採。⑷另原告主張被告既在日安公司應負逾期完工責任後，始主張
向原告提議採監督付款方式，應已默示不會以日安公司於簽立系爭協議書時已負有之逾期違約義務，與日安公司讓與原告之保留款債權相抵銷，縱認被告無此默示，惟被告主動以上開方式誘使原告進場施工，俟後再為抵銷之主張，顯違誠信及監督付款旨趣；且由上開臺灣高等法院高雄分院94年度建上字第27號另案判決諭知被告尚應付原告保留款214,504元，依爭點效理論，應認被告不得再主張沒收上述保留款60
0 萬元云云。惟原告主張被告有默示不會以日安公司已負有之逾期違約義務，與日安公司讓與原告之保留款債權相抵銷一節，已為被告所否認，其復未舉證以實其說，已難信為真實；又原告係自行同意與日安公司簽立系爭協議書而以監督付款方式施作系爭工程，並受讓日安公司所讓售之估驗款債權，則其在知悉日安公司已財務困難且無法繼續施作之情形下，仍受讓此得否領取似屬未知之未發放估驗款，其於此風險自應自負，而被告係依工程合約之約定以決定估驗款暨履約保證金應否發放，其自無違誠信或監督付款之旨趣。再原告於另案請求被告再給付工程款時，固經臺灣高法院高雄分院以94年度建上字第27號判決諭知被告應再給付原告保留款214,504 元，並於理由中闡述被告不得以其對日安公司之違約金及損害賠償請求權，與日安公司讓與原告之保留款債權為抵銷，仍應將保留款給付與原告等語。惟上開判決係以原告依監督付款協議施作過一次，該次施作請款金額中之5%保留款計101,184 元，被告已自認原告有此數額之保留款未領取，自得領取此101,184 元之保留款，不得徒以日安公司之給付遲延為由，而拒絕給付原告此部分已施作之保留款之請求；另就原告請求日安公司尚有1,046,350 元保留款部分，除被告自認日安公司尚有214,504 元保留款可領外，因原告未能證明於日安公司於被告終止契約前尚有保留款可領，故除214,504 元內應予准許外，逾此部分不應准許，且不同意被告就其對日安公司之違約金債權與原告受讓之保留款債權抵銷（見本院卷第50頁反面至第52頁），然該判決並未認定被告不得以日安公司之違約事由而沒收履約保證金或被告不得拒絕返還履約保證金，且本件是否得返還系爭款項核與上開判決請求之標的有異，更屬二事，原告自不得比附援引，亦不得執為有利於己之論據或主張有爭點效之適用。至於原告以被告於本院96年度建字第51號損害賠償事件中，並未向日安公司請求扣除華南銀行支付之系爭款項，益足證被告抗辯得沒收履約保證金或請求原告返還保留款均無理由云云，惟被告是否對日安公司扣除此部分款項，與原告是否有權請求被告給付系爭款項核屬二事，原告亦不得以此作為有利於己之論據，亦併指明。
㈡就爭點二部分：
⒈是否罹於時效：
原告以系爭工程訂約後發生包括塑鋼等物價遽增，致原告無法預料，主張依系爭協議書第6條約定及工程契約第6條第2項約定，如遇物價波動時，應依行政院主計處公告之臺灣地區營造工程物價指數漲跌幅超過5%部分，依約調整工程款，並主張本件未罹於時效等語，並提出系爭協議書、工程合約、營造工物價指數（總指數）銜接表、被告函文、本院93年度建字第60號歷審判決影本為證（見本院卷第89頁至第95頁、第47頁至第54頁、第68頁至第73頁、第107頁至第109頁）。被告對上開證據之真正並未否認真正，惟以原告之請求已逾2年之請求權時效等語置辯。經查：
⑴按系爭協議書第6 條係約定：「物價指數調整費，…依甲方
與業主合約規定辦理。」，再依工程合約第6 條第2 項之約定：「工程進行間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公告之台灣地區營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五部分，於估驗完成後調整工程款。」，故如遇物價波動時，本件塑鋼門窗工程依工程合約之約定，日安公司得就行政院主計處公告之台灣地區營造工程物價指數漲跌幅超過5%部分，依約調整工程款。而原告與被告固無承攬契約，惟原告既與日安公司簽立系爭協議書，並受讓日安公司繼續施作之各期工程款，由其直接向被告請領工程款，被告亦同意以監督付款方式辦理後續工程事宜，則日安公司就此承作部分既已將有關權利讓與原告，此由之所生之物價調整權利自亦應已一併讓與，故原告就其已施作之工程，本於系爭協議書第6條及工程契約第6 條第2 項約定，請求被告就物價指數漲跌幅超過5%部分，依約調整工程款，自屬有據。
⑵又請求法院增加給付者，為形成之訴，應待法院判決確定後
，當事人就新增加給付之請求權始告發生，其請求權時效應自斯時起算，方符該形成判決所生形成力之原意。是原告依上開約定請求被告給付增加之費用，應認係合併提起形成之訴與給付之訴，依上說明，其請求增加給付之請求權時效即應自本判決確定時起算，而其提起此訴在未經法院為形成判決確定前自無罹於時效可言；被告抗辯已罹於請求權時效，自無足採。
⒉原告請求被告再給付物價指數工程調整款322,778 元，有無
理由？本件原告施作系爭工程，第一期估驗計價單金額為2,023,68
8 元，有原告於前案提出之系爭工程計價表1 紙可稽（見本院93年度建字第60號卷第126 頁），兩造於該案中亦不爭執由原告先行領回上開估驗款95% 計1,922,504 元（見本院卷第69頁反面），其後再由原告領回5%之保留款，原告復於本件自承已領回上開全部估驗款（見本院卷第148 頁），故原告已施作而領回之估驗款為2,023,688 元應堪認定。又系爭工程決標日係91年3 月1 日，當月之物價指數為100.89，契約約定完工期限之履約日為92年12月17日，當月之物價指數為110.12，而93年4 月之指數則為122.03，並有行政院主計處公告之臺灣地區營造工程物價指數銜接表可稽，且為兩造所不爭執。而依中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則（下稱處理原則）規定，原契約未有依營造工程物價總指數調整計算方式之規定者，依估驗日當月總指數比較開標當月總指數，其指數增減率之絕對值超過2.5%者，就漲跌幅超過2.5%部分，於估驗完成後就估驗款中之直接工程費調整工程款。原契約已訂有依營造工程物價總指數調整規定者，得經雙方合意，依原契約規定之方式辦理。而本件估驗計價請款總指數，因被告與日安公司所訂之承攬工程逾期，而被告與原告並無承攬契約存在，又原告依系爭協議書第6 條之約定，既須依工程合約之約定向被告請求調整工程款，自應以契約當事人日安公司可得主張之依工程合約決標日及履約日為計算基準始屬合理，而工程合約之履約日係97年12月17日為兩造所不爭執，故自應以92年12月17日當月之總指數作為估驗計價請款之總指數，原告主張履約日應以93年4 月為計算基準，尚無足採。再依前開處理原則第貳條第一項第（二）規定，每期估驗款均以Ａ×（1 －Ｅ）×（指數增減率之對值）×Ｆ公式計算調整金額〔其中Ａ＝當期估驗之直接工程費＝當期估驗款扣除其中之規費、規劃費、設計費、土地及權利費用、法律費用、承商管理費、保險費、利潤、利息及稅雜費。直接工程費難以計算者，得經雙方合意以當期估驗款之百分之八十代之。Ｅ＝己付預付款之最高額佔契約總價之百分比。Ｆ＝（1 ＋營業稅，得以1.05代之）〕。而本件當期估驗款雖為2,023,688 元，然尚須扣除其中之規費、規劃費、設計費、土地及權利費用、法律費用、承商管理費、保險費、利潤利息及稅雜費，而此直接工程費為何並無相關單據，實難以計算，原告雖主張本件估驗款即為直接工程費，惟既為被告所否認，且與常理未符，原告復未舉證以實其說，自難採憑，是本院認應依前開處理原則計算直接工程費較為妥適，是本件直接工程費應為估驗款之80% 即1,618,950 元〔計算式＝2,023,688 （估驗款）×0.8 〕。又依前開處理原則，若原契約未有約定，則就指數增減率超過2.5%者，計算調整工程款，若原契約已訂有依營造工程物價總指數調整規定者，得經雙方合意，依原契約之約定；而依被告與日安公司之工程合約第6 條已有約定經雙方合意以指數增減率超過5%者，計算調整工程款，本應以原契約約定之方式計算，然日安公司業將此物價調整權利讓與原告已如前述，斟酌被告表示若認此物價調整款請求未罹於時效，其同意以指數增減率超過2.5%者計算調整工程款，如以此計算結果將較以原契約約定以指數增減率超過5%者計算調整款之方式有利於原告，故本院認宜採被告同意之方式，以指數增減率超過2.5%者計算調整工程款計算為宜，而本件決標當月物價總指數為100.89，履約當月物價總指數為11
0.12已如前述，故物價指數調整款應為113,019 【1,618,95
0 ×｛〈（110.12/100. 89）-1〉×100 ％-2.5％｝×1.05＝113,019 元】。是原告依系爭協議書第6 條及工程合約第
6 條之約定請求物價指數工程調整款於113,019 元範圍內為有理由，逾此部分為無理由。
六、綜上所述，原告依系爭協議書第6 條、工程合約書第14條第
4 項請求被告給付600 萬元及法定遲延利息暨華南銀行所支付之93年11月26日起至97年1 月31日止計算之利息95,955,069元，為無理由，應予駁回；另原告依系爭協議書第6 條及工程合約第6 條之約定，請求被告給付物價指數工程調整款113,019 元為有理由，逾此部分為無理由，應予駁回。
七、本判決原告勝訴部分被告應給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。
原告雖聲請就勝訴部分為假執行之宣告等語，惟本院既已依職權宣告假執行，因認原告此部分聲請，僅為促請本院為職權發動，併予敘明。另被告聲明願供擔保請准宣告免為假執行，經核與規定相符，爰亦酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，併予駁回，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑儀法 官 楊淑珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
書記官 吳良美