臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第765號原 告 淯暉企業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師被 告 申川機械工廠股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求返還價金等事件，經本院於民國99年4 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰壹拾肆萬貳仟伍佰柒拾元及自民國九十八年三月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張伊於民國96年11月15日以新台幣（下同）
221 萬元（未稅）之價格向被告購買可粉碎高油質含量之魚粉粉碎設備，雙方約定該設備產能應達到每小時成品產量0.
3 噸至0.5 噸，品質應達到以細度250 目之篩網測試逾90%以上通過之標準，並以收到定金日起90天內為交貨日期，嗣伊即於同年12月3 日以匯款給付第一期款即定金696,150 元（含稅），依約被告即應於90日內即97年2 月28日以前交貨，詎被告並無法如期交貨，且所製造之設備屢經投料試行運轉，其成品經多次檢驗結果均未達約定之標準，伊即於97年
7 月24日催告被告應於7 日內改善設備之瑕疵，惟被告仍未能如期達成，嗣兩造乃於同年11月6 日簽訂同意書，約定於同月11日在被告處試車，並將結果送財團法人食品工業發展研究所（下稱食研所）測試，且以此作為粒徑驗收結果，然經兩造人員依期試車後，發現其係以高於契約約定規格之30HP排風機為測試，且全車實際運轉之時間亦不足約定之「持續穩定至少60分鐘」，每小時之產能亦未達契約之標準，而其取樣之成品經送測試後，依飼料業界向來採用且為契約約定方式之震動篩濾法以250mesh 篩網檢測結果，其平均僅有
10.2% 、5.38 %通過篩網檢測，距約定應達90% 以上通過之標準甚遠，足見被告生產之設備顯不符合合約之標準，伊即於98年1 月6 日發函向被告為解除契約之意思表示，且經被告於同月7 日收受而生契約解除之效力，依法被告即應返還伊先前已支付之定金696,150 元，並應依約賠付逾期312 天以合約總價款0.1%計算之遲延罰款689,520 元及伊為履行契約所投入如運送原料、試車差旅、測試費用等必要費用39,550元，為此爰依兩造所訂合約、給付遲延、不完全給付、不當得利及解除契約之回復原狀請求權等提起本訴，並聲明求為判決被告應給付原告1,425,220 元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年3月7日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被告則以系爭設備係新開發之機型，因須進行性能改良及調試關係，伊曾以電話或傳真向原告請求准予延期交貨，原告亦允諾待改善機械後再會同測試，惟系爭機器於97年6 月間改善完成後，原告卻拒絕在伊廠內實施測試，伊即於同年7月18日、9 月9 日、10月22日各以存證信函限期催告原告應派員及寄料前來伊處測試，然原告均置之不理，伊自無給付遲延之問題，而本件既係原告受領遲延，伊自無給付逾期而須罰款及損害賠償之理；又兩造於97年11月11日試車後，雙方已在測試紀錄表所註產能已達每小時308.51公斤為認可，此自已符契約約定之產能，而原告就取樣者為送驗時乃逕自指定食研所依乾式震動篩測法為檢驗，惟含水份、黏性、油性之魚粉原不適合以此非約定之方式檢測，才會造成檢測結果與約定之標準相差甚遠之情形，後伊將同一樣品同樣送交梅林化工、台大化工系及食研所改以雷射法為測試檢驗，其結果即均有93.54%符合250mesh 之粒徑單位，伊之設備自無何品質上之缺失，況如伊之機械產能無法達到合約之要求，依約原告亦僅能要求退還定金而不得請求賠償違約金，原告請求自為無據等語為辯，並聲明求為判決駁回原告之訴，如受不利之判決，且願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告於96年11月15日以221 萬元之價格向被告購買魚粉粉碎設備（型號SVP-100 ，產能0.3k-0.5TON/HR，250mes hPass90% ，特徵：可粉碎高油質含量之原料，無篩網阻塞及破損，排風機電機20hHP2P ），雙方約定簽約後支付訂金30% ，於被告工廠測試驗收完成且機器於原告工廠安裝完成後支付50% ，試車驗收完成後支付20% ，交貨日期為收到定金日起90天內，如無法按時交貨，應事先通知原告並取得同意，但以一個月為限，否則每遲一天罰款合約總價0.1%，測試期間若被告機械之產能無法達到合約要求，原告可要求退還定金，但不得要求被告賠償違約金只須無償退還訂金，而原告已於96年12月3 日以匯款方式給付定金696,150 元（含稅33,150元），是被告依約應於90日內即97年2 月28日前交貨。
㈡、原告於97年7 月24日以系爭機器所生產之品質、產量皆未達合約要求而發函限被告於文到7 日內改善，否則即予解約，被告並於翌日收受該催告函，後兩造於97年11月6 日簽立同意書，同意於同年月11日在被告廠測試，原料由原告於同月7 日前送達，被告應備妥測試所需電源、設備、人員，入料測試時，全車須於正常操作下持續穩定運轉至少60分鐘，測試完由由雙方會同隨機取樣5kg 2 包留存，再取樣2 份由雙方各寄交食品工業研究所進行250mesh 粒徑測試，並以其測試結果為粒徑驗收結果。
㈢、兩造於97年11月11日測試後，原告以取樣品於同月17日、28日送食品工業研究所進行粒徑測試，經該所均以震動篩濾法做250 mesh篩網測試，結果為平均通過10.2% 、5.38% ，後原告即於98年1 月6 日以律師函向被告為解除契約之意思表示，被告於翌日收受函文。
㈣、被告於98年3 月9 日、3 月16日乃自送「魚粉」至梅林白石化工股份有限公司（雷射粒徑分析）、台大化工系粉體技術實驗室（微米粒徑分析）為測試，結果粒徑為62um、
63.92um ，再於同年3 月25日自送「魚粉」至食品工業研究所進行測試（雷射粒徑分析），結果通過250 mesh為93.54% 。
㈤、原告迄今均未受領系爭合約所購買之魚粉粉碎設備。
㈥、兩造就重新取樣送鑑均未能達成協議。
四、本院就兩造必要爭點所為之判斷：
㈠、系爭機器之產能是否符合合約所定之要求？查原告於96年11月15日向被告購買之魚粉粉碎設備乃約為「型號SVP-100，產能0.3k-0.5TON/HR，250mesh Pass90%，特徵：可粉碎高油質含量之原料，無篩網阻塞及破損，排風機電機20hHP2P 」，後兩造於97年11月6 日簽立同意書，同意於同年月11日在被告廠測試，原料600kg 由原告於同月7 日前送達，被告應備妥測試所需電源、設備、人員，入料測試時，全車須於正常操作下持續穩定運轉至少60分鐘，測試完由由雙方會同隨機取樣5kg 2 包留存，再取樣2 份由雙方各寄交食品工業研究所進行250mesh 粒徑測試，並以其測試結果為粒徑驗收結果已為前述，並有設備買賣合約書（7-9 頁）、報價單（000-000 頁）、同意書（16頁）等件在卷可稽，而原告於97年11月4 日乃委由大榮貨運公司自潮洲運送50才之貨品至被告處，後兩造於97年11月11日乃由甲○○、許玉樹、林長如、戴珮竹等人會同在被告廠進行2 次測試，而系爭機械於測試當時係搭配30HP規格之排風機應試，第1 次測試自17時37分起投料，17時39分成品產出，自17時42分起至18時3 分止計21分鐘包裝取料6 包共107. 98kg ，後由雙方取樣留存，第2次測試自18時57分起投料，18時58分產出，自19時3 分起至19時21分止計19分鐘包裝取料2 包共34.64kg ，後雙方再為取樣留存等情，此有同意書（121 頁）、應收運費明細表、統一發票（313 頁）及照片（178 頁）、測試記錄表（17-18 頁）等件附卷可憑，並為被告所不爭執，是被告於97年11月11日測試前既已簽立上開同意書而同意各該內容，則其前置作業及測試標的、方法、過程與成果驗收方式等，自均應依此為之，原合約之測試驗收即係以此為據，被告自不得翻異此之同意內容而另執異詞，而查：
⑴、前開同意書已載明原告應於97年11月7 日前將測試原料
60 0kg寄送至被告工廠以作為試車之用，而原告於此前既已委由貨運公司自潮洲運送50才之貨品至被告處，以被告於該次測試前、測試中均未見其異議或於測試記錄表中為異議之記載，上開貨運自係原告為該次測試而依同意書所為之原料寄送，其已送數量自應符合同意書所約定之公斤數，且衡諸其約定數量與合約之產能要求（
0.3k-0.5TON/HR ） ，此亦應足供測試約定之時間（60分鐘）所需，又測試標的復已經兩造同意以該寄送之原料為準，被告自不得以測試原料不足約定數量，或其所含油脂過高不符原合約要求等情為由而拒為持續運轉測試至明；
⑵、前開測試期日經兩造會同為運轉測試時，被告就系爭機
械乃搭配規格為30HP之排風機為應試，且其第1 次測試乃自17時37分投料起至18時3 分止計27分鐘，包裝取料數量共107.98kg，第2 次測試則自18時57分投料起至19時21分止計25分鐘，包裝取料數量共34.64kg 已為前述，是被告為系爭機械之測試時已未提供符合原合約約定規格即20HP之排風機為應試，此與同意書所定要求已然未合，且其提高利用空氣負壓狀態將粉料送往粉碎位置之排風機規格，是否將會導致測試時之產能可高於使用合約約定規格者之產能亦非無疑，上開測試所生之產能是否合於同意書之約定已屬可慮；再者，該實際測試係以分段運轉之方式為之，且各段實際運轉之時間計連未出料前之階段亦共僅有52分鐘，此與前揭同意書所約定之「進行入料測試，全車須於各機器正常操作下，持續穩定運轉至少60分鐘」亦為不符，又原告所屬人員於為上開測試時確曾為錄影，此為被告所不爭執（99年4 月
21 日 言辯筆錄），而該錄影內容經本院勘驗卷附3 片光碟結果，其各對話之內容及其測試、取樣情形確均大部如原告所提準備四狀所載，依其內容「李：『20分鐘整就好了，我要截止了』、戴：『你要截止了嗎』李：『準備剛好20分鐘』、戴：『我們沒有測20分鐘的，它就是直接幾分鐘的，沒有累計，你說停我就停』、戴：『你要停了嗎? 』、李：『停了呀，停了呀』」觀之，系爭機械測試之進料及停止運轉之時間，併其出料後開始得取樣之時期（先前產出者因以要等到穩定後而未取樣送驗），均係由被告現之訴訟代理人甲○○指示現場人員所為，以原告所派人員原係為確認同意書所載方式而參與測試，衡情其受派時應無不知該同意書內容之情，其代表原告到場為驗收之測試時，自無可能指示被告人員以異於同意書內容之方式為運轉以為驗收者，該測試之實際運轉方式，顯係如錄影內容所示係出於被告負責人員自為之決定，今被告並不得以測試原料不足約定數量，或受測原料所含油脂過高等情為由而拒為持續運轉測試已如上述，則被告既未舉證證明原告所派人員是否業經授權得變更同意書所載之測試方式，且並與之合意而為測試方式之變更，其在原料充足之情形下竟自為如上之運轉方式，該測試運轉之時間自與原約不符，且其實際可產出之總數量（142.62kg）亦不得由被告以各時段之產出數量而自為平均合計每小時可得之產量所取代，上開測試結果在不論產出者是否可合於粒徑250mes
h Pass 90%標準之情形下（詳見下述），已然可判斷其可持續運轉之時間及產能均不能達於同意書所載之測試驗收標準，而被告迄未就系爭機械以合於約定之排風機規格為運轉後，其每小時可產出0.3-0.5TON數量之合格事實為舉證證明，並拒為同條件之實際鑑定，原告以該測試記錄表所示結果主張系爭機械並未合於合約約定之性能等語自屬有據，被告所辯並無足採。
㈡、原告主張解除契約是否有據？按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。
」，民法第254 條定有明文。查兩造就系爭機械之買賣乃約定交貨日期為收到定金日起90天內，如無法按時交貨，應事先通知原告並取得同意，但以一個月為限，而原告已於96年12 月3日以匯款方式給付定金696,150 元，被告依約應於90日內即97年2 月28日前交貨，而原告於同年7 月24日乃以系爭機器所生產之品質、產量皆未達合約要求而發函限被告於文到7 日內改善，否則即予解約，被告並於翌日收受該催告函，後兩造即於同年11月6 日簽立同意書，同意於同年月11日在被告廠測試，並以其測試結果為粒徑驗收結果均已如上述，是系爭買賣契約依約既應於97年
2 月28日前交貨，且被告並未舉證證明其無法按時交貨時已依約事先通知原告並取得其同意之事實，則其自上開時日後即已為遲延給付至明，而原告已於此後近5 個月時限期催告其依約履行，且如前述之兩造於嗣後為實際測試結果亦顯示系爭機械的產能不符契約約定，以該測試結果為兩造同意之驗收依據，則其結果既為不合格，被告所為之給付自未符債之本旨，原告以此可歸責於被告之事由主張解除契約自屬有據，今原告既已於98年1 月6 日以律師函向被告為解除契約之意思表示，且經被告於翌日收受，系爭買賣契約於是日起自已因解除而告消滅，被告所辯並不足採。
㈢、原告得請求返還或賠償之金額若干？
⑴、按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應
以填補債權人所受損害及所失利益為限。」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，民法第216 條、第259 條第2 款、第26
0 條分別定有明文。
⑵、查兩造於訂約後原告已於96年12月3 日以匯款方式給付
定金696,150 元（含稅33,150元）已如上述，則系爭買賣契約既已經適法解除，依上開規定，被告自應將所受領之定金696,150 元予以返還，原告此部分主張自屬有據。
⑶、本件被告固以系爭買賣契約業約定測試期間若機械之產
能無法達到合約要求，原告僅可要求退還定金而不得要求賠償延滯罰云云，惟如卷附之系爭買賣契約關於違約部分固約定以「2.測試期間，若乙方（即被告）機械之產能無法達到合約之要求時，甲方（即原告）可要求退還定金，但不得要求乙方賠償違約金只須無償退還訂金」之語，然該違約項下另已載明：「1.乙方無故不履行本合約時，除應無條件退還甲方己支付之款項外，須另賠償與訂金同額之違約金予甲方。」等語，且於上項並訂以「延遲交貨：若乙方無法按時交貨時，應事先通知甲方，取得甲方同意後，得以延遲交貨，但以一個月為限，否則每遲一天罰款為合約總價0.1%」之語，是依該條項文義及編列順序，系爭機械之產能若無法達到合約之要求時，得要求退還定金之權利人為原告而不及於被告，亦即擁有選擇權者為原告，被告並無權主動要求適用此一條款，另系爭買賣契約既將延滯罰與違約金同列，且賠付內容亦不相同，其所規範者即非同一，該款所定不得要求者，應僅為同項1 之「與訂金同額」之違約金而言，原告於本件主張之延滯罰並不在其列，以解除權之行使並不妨礙損害賠償之請求，其自得依此請求賠付相當之金額，被告所辯並不足採。茲就原告請求自應交貨日翌日即97年3 月1 日起至通知解約之日即98年1月6日止計312天共689,520元是否有據敘述如後：
①系爭買賣契約依約應於97年2 月28日前交貨，而被告並
未舉證證明其無法按時交貨時，已事先通知原告並取得其同意之事實，其自97年3 月1 日起即已為遲延給付業如上述，而被告於應交貨期日屆至後之97年7 月18日乃曾函知原告速派員前來會同測試以早日完成交貨程序（42頁），並於同月29日寄交最近測試成品供原告檢驗測試（47頁），其後則於同年9 月9 日寄發內載「函到7日內前來會同測試，如逾期未見前來即廢止雙方合約」之存證信函予原告（50-52 頁），原告則於同月15日以存證信函回以「多次試磨後之產品由本公司先行檢測結果均不合契約所定驗收標準，其並無必要派員赴貴公司會同雙方共同測試，惟基於誠信仍願派員赴貴公司之工廠實地檢測，然因專案技術人員近日出國，預定97年9月底回國，請另行改期至97年10間檢測」等語（000-00
0 頁）等情，此有函件、存證信函等件在卷可稽，是如上開信件往來之情形，暨原告於97年7 月24日以系爭機器所生產之品質、產量皆未達合約要求而發函限被告於文到7 日內改善，否則即予解約，後兩造於同年11月6日簽立同意書，並於同年月11日在被告廠測試等情，被告應係於給付遲延後之97年7 月18日以準備給付之情事函知原告派員會同測試以為給付，惟原告則以試磨後之產品經檢測結果不合契約所定粒徑標準（因被告係寄送試磨後之產品予原告檢測，其自僅有成品之粒徑乙項經原告試驗而不及於實際產能等項）而予拒絕，嗣後被告則再繼續寄交測試成品並要求原告會同測試，後雙方始於同年11月6 日簽立同意書，並於同月11日在被告廠為前開測試，則被告於給付遲延後既認系爭機械已符債務本旨而欲提出給付並為通知，惟原告則以粒徑不合標準而預示拒絕受領，若原告所據之粒徑認定未符契約目的，則於被告通知給付至兩造同年11月6 日經會商測試方法而簽立同意書之前，此段遲延期間自應認非可歸責於被告而不應計入延滯罰之期間始符公允。至兩造最後協商為驗收測試本即為契約履行方法之一部，自協商時起即無應為歸責何造之餘地，此部分時段之應否計入遲延，即應視測試之最後結果而斷，而系爭機械並未合於合約約定之性能既為上所判定，此驗收所需至原告解約時止之費時即應予計入，附此敘明。
②原告固以兩造買賣契約所約定之品質係應達到以細度25
0 目之篩網測試逾90% 以上通過始符標準，而被告所生產者均未達於此一標準云云，並據提出食研所委託試驗報告書、英漢字典、知識網頁等件為證，惟此則經被告予以否認。而查兩造買賣契約關於產能部分係約定「25
0 mesh Pass90%」之語，同意書則約以「進行250mesh粒徑測試」之語如上述，則依該諸約定文字，兩造就系爭機械所生產之魚粉成品粒徑應為如何方法之檢測並未約定，且亦無應以細度250 目之「篩網」為粒徑測試之明文，以魚粉係供魚飼料使用且於水之環境下終得融於水之性質，該檢測方法及粒徑，在無特別約定之情形下，自應依成品之性質及業界之慣行、契約文字當有之意義為認定較符公允。而有關系爭「250mesh 」之意義及該成品應適用何檢測法經本院函詢兩造約定檢測單位之食研所結果，其乃覆以「二、粒徑分佈採震動篩濾法係委託單位--清暉企業( 股) 公司新園分公司要求以此法分析。三、分析樣品中的粒徑大小方法有很多( 震動篩濾法( 乾式及濕式) 、雷射粒徑分析法( 乾式及濕式)): 待測樣品的物性( 本身的顆粒大小、結塊性、水份都不盡相同) ，或分析當時的環境( 溫度及濕度) ，都有可能影響分析的結果; 如本案的魚粉，其粒徑非常細小，在震動後容易結塊聚集將篩網塞住造成測量誤差，所以建議用雷射粒徑分析較為適合( 一般有分乾式及濕式的分析方法) 。本案以震動篩濾法基本上不適合。四、mesh是篩網篩孔的網目數，數字越大，代表粒徑越小；粉體粒徑以通過標準篩之網眼決定..」、「二、Mesh係指粒子依其通過試驗篩平均分佈大小表示方法之一。查國家標準『CNS386 Z7008試驗篩』係適用於篩析粒狀及粉狀物料之金屬製試驗篩，同時以『試驗篩xyum CNS
386 』為標誌符號，xyum為試驗篩的孔寬，且該標準並未列出相對應之篩號(Mesh)，因此粒子大小之表示在國家標準中是以試驗篩的孔寬為標準而非以篩號為表示。
三、粒徑分佈檢測方法甚多，震動飾濾法雖原理簡單且業界習慣採用，但該法易被誤用，該法粒子大小雖常以mesh表示，但並非表示凡測量粒子大小或其分布時即應採『篩網測試法』，測試方法之適用性應依樣品特性粒徑範圍與測試設備而定」等語，此有該所銀研技字第0980754 號（143 頁）、第0000000 號函（149 頁）在卷可憑，是如兩造指定鑑定機構之食研所的上開專業論點，魚粉因粒徑非常細小，在震動後容易結塊聚集將篩網塞住而造成測量誤差，原告指定之震動篩濾法基本上並不適合而建議使用雷射粒徑分析法，且「mesh」一詞雖常以表示粒子大小，但並非表示凡測量粒子大小或其分布時即應採篩網測試法，測試方法之適用性仍應依樣品特性粒徑範圍與測試設備而定，基此，原告逕以契約未明定且不適應系爭魚粉性質之檢測法暨篩網測試為被告所交付成品之檢測，其結果即不應採為驗收成果之認定基準，而原告迄未提出以符合魚粉檢測方法所為測試結果為粒徑不合格之報告，系爭機械在兩造同意為最後測試前所生產出之成品是否符合「250mesh Pass90% 」之驗收標準即屬不確定至明，則原告於被告給付遲延後為給付之提出既已以不得執為驗收標準之自設粒徑檢驗結果而預示拒絕，自未為驗收測試即屬可歸責於原告之受領遲延，自被告要求測試之通知可到達於原告之時日即97年7 月19日（見原告各通知均於翌日為被告收受可參）起至簽立同意書日前之11月5 日止，此部分時段自不應予計入延滯罰之期間，如是，原告得請求延滯罰之期間即應為97年3 月1 日起至97年7 月18日止及11月6 日起至98年1 月6 日止計202 天，以契約約定之每遲一天罰款合約總價即221 萬元之0.1%計算，其延滯罰即為446,420 元。
⑷、原告固以被告就系爭買賣另應賠償其為履行契約所投入
如原料運送費、試車人員差旅費、檢測費用等必要費用39,550元云云，惟此諸支出均係為系爭買賣契約是否依約本旨履行所為之成果驗收所支出，其均非在解約後依民法第259 條所定應回復原狀各項之給付或受領的範圍，而被告就此亦無何故意或過失責任，其所應負者即僅有契約義務而另無其他損害賠償責任，今系爭買賣契約除遲延暨違約外就此既無任何明文，而其違約項下亦係規定「無故不履行本合約時」始得為之，且另項亦定以產能無法達到合約之要求時並不得要求賠償違約金之語，以本件驗收之前述情形，被告當不合於違約之例示條件，則兩造既已預定因契約不履行而生損害之賠償總額之違約金乙項，且被告所為亦不該當其要件，原告自不得請求此之「賠償」，而被告給付遲延得生之損害亦不包括及此，且原告得請求之遲延延滯罰亦為前述，其主張依給付遲延及不完全給付之規定為此部分之請求即為無據。
五、綜上所述，系爭機器就可持續運轉之時間及產能均不能達於兩造所訂同意書所載之測試驗收標準，被告所為之給付並未符債之本旨，原告以此可歸責於被告之事由通知解除契約即屬有據，系爭買賣契約於被告收受通知之98年1 月7 日起即已因解除而告消滅，被告依法自應將所受領之定金696,150元予以返還，且並應依約賠付遲延給付之延滯罰446,420 元，從而原告依兩造合約、給付遲延、不完全給付及解除契約之回復原狀請求權請求被告應給付1,142,570 元及其遲延利息，依法即屬有據而應予以准許，其逾此範圍外之請求則為無，自應予以駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
民事第四庭 法 官 黃宏欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
書記官 張家瑜