臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第784號原 告 甲○○訴訟代理人 林祺祥律師被 告 乙○○
丙○○當事人間清償債務事件，本院民國98年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告乙○○為原告之子，緣被告乙○○以將至大陸開設公司需資金週轉為由，先後於民國93年、96年間向原告各借得新台幣（下同）40萬元，合計80萬元。又被告丙○○與乙○○原為夫妻關係，其自88年間起陸續以：⑴上台北做生意需要為由，向原告借款10萬元，⑵開冷飲店資金需要為由，向原告借得4 萬元及美金6 千元，⑶欲至大陸購買珠寶飾品為由，向原告借得34萬元，及⑷與被告乙○○合開公司有資金需要為由，向原告借得155 萬元。又該筆155 萬元之借款，其中100 萬元，原告係以臺灣銀行豐原分行為付款人之支票存入被告年僅13歲之子李哲宇帳戶方式交付（此部分並經丙○○在本院97年度家護字第543 號民事通常保護令事件中坦認），另外55萬元部分則係以現金方式交付。總計被告丙○○之借款為203 萬元及美金6 千元。又被告乙○○與被告丙○○陸續向原告借得之款項，雖均未約定返還期限，惟業經原告於97年8 月6 日分別以存證信函催告被告乙○○、丙○○返還，是被告乙○○、丙○○自應自受催告時起負返還上開借款之責。為此，依消費借貸法律關係提起本訴，並聲明：㈠被告乙○○應給付原告80萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息、㈡被告丙○○應給付原告203 萬元及美金6 千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之抗辯：㈠被告乙○○以：其與被告丙○○原為夫妻關係，惟於79年業
已離婚，其與被告丙○○所生之子即訴外人李哲宇之監護權確為其所有。至於原告雖有匯100 萬元到李哲宇之帳戶，但該筆款項係原告花費殆盡，且其並未曾向原告借得80萬元等情資為抗辯，並聲明：㈠駁回原告之訴。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告丙○○則以：其與被告乙○○業於79年間離婚，李哲宇
之監護權係歸被告乙○○所有。雖然原告有匯款100 萬元給李哲宇，惟被告確未曾向原告借貸任何款項，且該筆100 萬元亦為原告自行花用殆盡。此外，李哲宇獲有該筆100 萬元款項當時被告丙○○並未與李哲宇設籍在同一處所，更為同住，且當時李哲宇之帳戶存摺係由原告保管，若丙○○曾向原告借貸100 萬元，何以原告竟將借款匯入李哲宇帳戶，而非丙○○帳戶內？若原告主張其有向借貸任何款項，原告應證明有借貸之事實等語資為抗辯，並聲明：㈠駁回原告之訴。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、爭執與不爭執事項：㈠不爭執部分：
1.原告曾將票號AM0000000 號，發票日89年1 月24日，付款人為臺灣銀行豐原分行，受款人為甲○○，面額為100 萬元之支票（下稱系爭支票），以背書轉讓之方式存入原告之孫，即被告之子李哲宇帳號00000000000000號內。
2.被告曾於97年8 月8 日收受原告交寄之97年8 月6 日高雄師大郵局第136 及137 號催告還款存證信函。
㈡爭執部分：
1.原告與被告乙○○、丙○○間有無消費借貸契約存在？
2.如有消費借貸契約存在，其得請求之金額為若干？
四、原告與被告乙○○、丙○○間有無消費借貸契約存在？㈠按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年上字917 號著有判例意旨可資參照）。次按，民法第474 條第1 項規定，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。並未改變消費借貸為要物契約之本質，而同法原第475條之規定，易使人誤會金錢或其他代替物之交付為消費借貸之生效要件，因而配合第474 條第1 項之修正，而予刪除，此觀該條之刪除理由自明。因此，民法上開條文修正後，消費借貸之貸與人，尚不因而免除其對要物性之舉證責任（最高法院96年台上字第370 號判決節錄參照）。申言之，原告若主張其與被告間有消費借貸契約存在者，除需證明其與被告間確存在有消費借貸契約之意思表示外，尚應證明其有一定金錢或其他代替物所有權之移轉交付，合先敘明。
㈡原告固主張：被告乙○○於93年、96年間向其各借得40萬元
，合計80萬元乙情，然為被告乙○○所否認，參酌上揭之說明，原告自需就被告乙○○於93年及96年間成立消費借貸契約，及原告曾交付款項等節負舉證責任。本件關於原告主張被告乙○○向其借款乙情，除原告於本院審理中之陳述外，原告自承並無法提出其他證據方法舉證以實其說，復為被告乙○○所否認，是自難僅以原告單方片面之陳述，即認有上開消費借貸契約存在及交付上開金額款項之事實存在，故原告此部分之主張尚非有據。
㈢再者，關於被告丙○○之部分，原告固以系爭支票之票款有
匯入李哲宇之帳戶及郵政存簿儲金提款單2 紙（見本院卷第
6 頁）為據，然查：⑴關於原告主張，被告丙○○分別以上台北做生意需要為由，
向原告借款10萬元，及開冷飲店資金需要為由，向其借得4萬元及美金6 千元之部分，原告雖陳稱：均係領現後以現金交付予被告丙○○云云，然為被告丙○○所否認，而原告又無法提出其他證據方法證明其所述為真實，故原告此部分之主張，即非有據。
⑵原告另主張：被告丙○○以欲至大陸購買珠寶飾品為由，向
其借得34萬元部分，固據其提出上述之郵政存簿儲金提款單
2 紙為據，並陳稱：此筆借款亦係領現後交付予被告丙○○云云，然此部分亦為被告丙○○所否認，且觀諸卷附之2 紙提款單，提領日期分別為93年7 月2 日及95年1 月4 日，倘被告丙○○係以上開事由向原告借款，何以同筆借款之提款日期確相距1 年半之久？再者，被告丙○○既否認有向原告借貸此筆34萬元之款項及原告有交付此筆款項之事實，則原告所提之上述提款單，充其量亦僅能證明原告有於93年7 月
2 日提款19萬元、95年1 月4 日提款15萬元之事實，然並不能以此推認被告丙○○有向原告借得此2 筆款項之事實，是原告此部分之主張，亦難為本院所採信。
⑶至原告復主張：被告丙○○以與被告乙○○合開公司有資金
需要為由向其借得155 萬元部分，原告固係以：系爭支票之票款100 萬元匯入李哲宇帳戶，當時李哲宇與被告丙○○同住，及被告丙○○曾於本院97年度家護字第543 號乙案中坦承有向原告借款100 萬元等情為據。惟查，經本院依職權調閱97年度家護字第543 號全卷，並審閱該卷全部卷證，並未發現被告丙○○於該案中有任何關於承認向原告借貸此筆
100 萬元借款之陳述，且經本院提示該案全卷予原告後，原告亦陳稱：經閱覽該卷後，確認被告丙○○並無坦承向原告借款100 萬元之陳述等語（見本院卷第46頁，98年6 月15日言詞辯論筆錄），是原告上開主張是否可信，已非無疑。再者，系爭票款100 萬元所匯入之帳戶既係「李哲宇」所有，為兩造所不爭執，且原告亦陳稱：此筆100 萬元之款項，係原告與被告丙○○口頭約定，原告並無證據方法可證明係被告丙○○所領走等語（見本院卷第45頁，同日言詞辯論筆錄），則該筆100 萬元款項既非存入被告丙○○之帳戶，而原告亦無證據證明被告丙○○確有領取該筆款項，且被告丙○○亦否認有該筆款項之借貸及領取該筆款項之行為，故亦難僅以原告上開之陳述，即為不利被告丙○○認定。此外，原告雖再主張：此筆155 萬元借款之55萬元部分係以現金交付云云，然被告丙○○亦否認借貸及收受現金之事實，且原告亦未再提出任何證據證明其有交付55萬元現金之事實，是原告此部分之主張，即難認屬有據。
㈣承上所述，本件原告既無法證明被告乙○○、丙○○有分別
向其借貸其所主張之金額及交付同額金錢之事實，自難認原告與被告乙○○、丙○○間存在有消費借貸契約。
五、綜上所述，原告既無法證明其與被告乙○○、丙○○間有消費借貸契約存在，原告之主張即屬無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應一併駁回。
六、又本件事證已臻明確，原告與被告間之其餘攻擊與防禦方法，均與判決結果不生影響，亦不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 29 日
民事第六法庭 法 官 吳志豪以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 29 日
書記官 劉音利