臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第796號原 告 乙○○被 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○
丙○○上列當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國98年5 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院民國97年度司執字第109639號強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告及訴外人黃建都為訴外人楊琇媚之子女，楊琇媚於民國82年12月3 日，就黃建都向被告借貸新台幣（下同）230 萬元擔任連帶保證人（下稱系爭保證債務）。嗣楊琇媚於89年7 月13日死亡時，黃建都陳稱願代辦拋棄繼承，致原告信以為真，詎黃建都竟未為辦理，且將遺產之不動產辦理移轉登記至其名下並轉售他人，並自92年12月7 日起未依約繳交本息，尚欠有1,135,696 元之本金、利息、違約金未清償（下稱系爭債務）。被告遂對原告起訴請求就系爭借款負連帶清償責任，並法院判決確定，被告乃據以聲請本院對原告之財產強制執行，經本院97年度司執字第109636號執行原告之固有財產在案（下稱系爭執行程序），致未分得遺產之原告仍遭被告追償。惟系爭債務係發生於繼承之後，且原告並未繼承任何財產，如仍由原告負保證之責，顯失公平，而得依民法繼承編施行法第1 條之2 之規定，主張以所得遺產為限，負清償責任，然原告實未取得任何遺產，是被告自不得對原告之固有財產為執行。為此，爰依強制執行法之規定提起債務人異議之訴，並聲明求為撤銷本院97年司執字第109639號對原告之執行程序。
二、被告則以：訴外人黃建都自92年12月7 日起即未依約履行，而楊琇媚為連帶保證人並已於89年7 月13日死亡，是未拋棄繼承之原告自應負連帶清償之責，且原告於繼承時已成年，並無繼承人於繼承時無法預知，致不能確實主張權利之不利情形，與繼承編修正意旨不符，原告請求撤銷執行程序自無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、爭執與不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈訴外人楊琇媚於89年7 月13日死亡，原告並未為拋棄或限定
繼承，及未從楊琇媚處繼承何遺產, 有楊琇媚戶籍謄本、台南地法院函、本院查詢表在卷可參。
⒉被告就系爭債務本於消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係
對原告提起訴訟，並經臺灣臺南地方法院94年度訴字第1611號、臺灣高等法院台南分院95年度上易字第89號判決勝訴確定，被告並據以聲請本院對原告之財產強制執行，經本院97度司執字第109636號執行原告之財產在案，有該案判決在卷可參。
㈡爭執部分：
原告依民法繼承編施行法第1 條之2 第1 項之規定，請求撤銷系爭執行程序是否有據？
四、原告主張本院97年度司執字第109639號清償借款強制執行事件，係以系爭判決為執行名義，原告於系爭判決中因繼承及連帶保證之法律關係，應負連帶清償1,135,696 元及利息、違約金債務之責任，且原告已遭被告聲請查封財產等情，業據原告提出與所述相符之臺灣臺南地方法院94年度訴字第1611號、臺灣高等法院台南分院95年度上易字第89號判決、本院97年11月13日雄院高97司執正字第109639號函及群益不動產估價師聯合事務所函暨所附鑑定報告書等件為證，而被告對此亦不爭執，堪信原告主張為真。惟原告主張得依民法第1148條第2 項、民法繼承編施行法第1 條之2 第1 項規定免負清償之責，則為被告所否認，並以前詞為辯，是本件首應審酌者，即連帶保證債務是否屬於民法第1148條第2 項所指之「代負履行責任之保證契約債務」，以及由原告繼續履行債務是否有顯失公平之情形。茲就上開各點判斷如下：
㈠按繼承人對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約
債務，以因繼承所得之遺產為限，負清償責任。且繼承在民法繼承編中華民國97年1 月4 日前開始，繼承人對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約債務，由其繼續履行債務顯失公平者，得以所得遺產為限，負清償責任。民法第1148條第2 項、民法繼承編施行法第1 條之2 第1 項分別定有明文。而稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。民法第739 條定有明文。至於所謂連帶保證債務，不過保證人喪失先訴及檢索抗辯權，仍不失為保證債務之一種，最高法院44年臺上字第282 號、第1182號判例可資參照。準此，連帶保證債務仍為保證債務之一種，則民法第1148條第2 項所指「代負履行責任之保證契約」，自亦應包含連帶保證債務。至於最高法院45年臺上字第1426號判例雖謂：「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272 條第1 項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746 條所揭之情形，亦不得主張同法第745 條關於檢索抗辯之權利。」然其僅就民法第745 條說明普通保證與連帶保證之不同，並非否定連帶保證屬於保證契約之一種，況民法第1148條第2 項並未明文排除連帶保證契約之適用，且該條項立法理由謂：「被繼承人之保證契約債務，與被繼承人之一般債務相同，均為繼承之標的，其保證債務如於被繼承人生前即已發生代負履行責任，則被繼承人死亡時，其繼承人除主張限定繼承或拋棄繼承外，應依第1 項規定概括承受；至於被繼承人死亡後始發生代負履行之保證契約債務，雖亦為繼承之標的，惟因係於被繼承人死亡後始發生，繼承人於繼承時無法預知，以致不能確實主張權益，故不宜由繼承人負無限制的清償責任…」，顯見立法者之本意在於保護繼承人，使其免於負擔無法預知之代負履行責任，就此而言，無論普通保證契約或連帶保證契約，其所生代負履行責任並無二致，實不應為相異之解釋。再以金融機構訂立連帶保證契約，限制保證人主張民法第745 條之檢索抗辯權，已使金融機構立於較有利之地位，如限制連帶保證債務之繼承人適用民法第1148條第2 項之規定，此解釋結果無異將使連帶保證契約之債務人或其繼承人處於更為劣勢之地位，實與立法理由意旨相悖，自不足採。綜合上開說明，民法第1148條第
2 項規定應包括連帶保證契約自明。㈡查原告之被繼承人楊琇媚於89年7 月13日死亡，而系爭判決
中之保證契約債務，係發生日期為92年12月7 日，此有系爭判決在卷可參。從而，原告早於97年1 月4 日之前，即89年
7 月13日已因民法第1138條關於繼承之規定而開始繼承，且系爭判決所生之保證契約債務係於繼承開始後即92年12月7日始陸續發生，是本件自有民法第第1148條第2 項、民法繼承編施行法第1 條之2 第1 項規定之適用。又查原告為00年
0 月00日生，此為兩造所不爭執，是原告於楊琇媚89年7 月13日死亡而開始繼承時為24歲。而本件原告並未繼承被繼承人楊琇媚之任何遺產乙節，為被告所不爭執，而原告為楊琇媚之子女，而子女對父母所為保證行為，並無同意與否之權利，另參以原告現待業中，若此債務仍須由原告負擔確有顯失公平之情。
㈢按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第14條第1 項定有明文。本件依民法第1148條第2 項、民法繼承編施行法第1 條之2 第1 項規定，原告已無庸以其自有財產清償系爭判決所生債務，是被告自不得對原告為請求，而有消滅債權人請求之事由發生之情形。據此，原告依強制執行法第14條第1 項，主張本院97年度司執字第109639號執行案件關於原告之執行程序應予撤銷，即屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此說明。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
民事第一庭 法 官 張茹棻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
書 記 官 黃美秀