臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第897號原 告 丁○○
AUST訴訟代理人 吳春生律師複代理人 丙○○訴訟代理人 鄭伊倫律師被 告 乙○○○○○○訴訟代理人 蘇勝嘉律師
李汶哲律師吳晉賢律師上列當事人間請求清償債務事件，本院民國98年9 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆拾萬元，及自民國九十八年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣肆拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：兩造為友人關係，原告長期旅居澳洲，關於國內諸多事項，因信賴被告，均委託被告代為處理，原告於民國96年5 月15日自澳洲返回國內處理買賣不動產事宜後欲返回僑居地時，考量入出海關無法攜帶大量現金，乃將新臺幣（以下除載明為澳幣者外，均同）1,320,000 元之現金，寄託被告代為保管，並委託被告將其中之400,000 元匯入原告於澳洲之銀行帳戶內，其餘之920,000 元則請被告保管，侯原告下次回臺灣時使用，詎原告返回澳洲後，被告並未將上開400,000 元金額匯入原告帳戶，且迄今為止均未返還上開1,32 0,000元寄託款。又原告另曾於92年4 月14日自澳洲以匯款方式，借予被告澳幣25,000元之借款，被告亦尚未返還。嗣因兩造間之信賴關係不復存在，原告乃於98年2 月9 日以存證信函催告被告返還上開款項，並經被告於同年2 月16日收受，詎被告迄今仍未還款。爰依消費寄託之法律關係請求被告返還其中之1,320,000 元消費寄託款，及依消費借貸之法律關係請求被告返還其中之澳幣25,000元消費借貸款等語。並聲明：被告應給付原告新台幣1,320,000 元、澳幣25,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告主張之上開消費寄託款中，被告確有收受原告所交付之其中400,000 元寄託款，而成立消費寄託關係，但原告曾於96年7 月8 日招待其澳洲籍老師來台旅遊，被告已於96年7 月10日前往原告澳洲籍老師下塌之飯店途中，在司機甲○○所駕駛之汽車上將400,000 元現金返還予原告，以做為原告該次返國所需之旅費之用，有甲○○可證；至於其餘之920,000 元，兩造並未成立消費寄託關係，上開金額係因被告之前曾多次借款予原告，原告於返回臺灣賣出土地後乃將920,000 元返還被告，此由原告所提出做為證物之收據上係載明為「返還」即可證，原告如主張係消費寄託關係，應由原告就上開金額確屬消費寄託關係之事實負舉證之責任。另原告於92年4 月14日匯予被告之澳幣25,000元，並非借款，上開金額係因原告曾於92年4 月5 日返台居住在高雄金典酒店，並於同年月12日離台返回澳洲，原告在此段返台期間因所攜帶之現金不足，遂央求被告以信用卡刷卡代為墊付原告所購買如附表所示之物品，金額總計為53 2,688 元，折合澳幣約為25,000元（澳幣25,000元折算當時之新台幣約為522,73 8元），原告於返回澳洲後乃於92年4 月14日匯款澳幣25,000元返還原告，被告並未向原告借貸上開款項等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項：
（一）不爭執事項：
１、兩造間為多年男女朋友關係，原告長期旅居澳洲，如有回台灣會將部份事務委由被告處理。
２、原告於96年5 月15日曾寄託被告保管400,000 元，被告並於96年5 月15日同日書立載明：「茲收到潘文倉暫寄新台幣40萬元」之同額收據1 紙交付原告收執。並有原告提出之收據在卷可稽（卷第6 頁）。
３、原告所提出之另1 紙920,000 元之收據之內容則係記載為：「茲收到潘文倉返還現金計92萬元」，此份收據亦是被告於96年5 月15日同日所書立交付予原告收執。並有原告提出之收據在卷可稽（卷第7 頁）。
４、原告曾於92年4 月14日匯款澳幣25,000元給被告。並有原告提出之匯款單在卷可稽（卷第9 頁）。
５、原告於98 年2 月9 日以存證信函催告被告返還1,320,000元及澳幣25,000元，並經被告於同年2 月16日收受。並有原告提出之存證信函及回執在卷可稽（卷第10-12頁）。
６、如附表所示金額總計為53 2,688元之物品，係原告於92年
4 月5 日至同年月12日返台期間所購買，而由被告以信用卡刷卡代為墊付價金。並有被告提出之信用卡帳單、漢神百貨公司之海山唱片部店長施麗珍出具之證明書及君御坊名片在卷可稽（卷第23、47頁以下）。
（二）爭執事項：
１、被告是已返還原告400,000 元部分之消費寄託款？
２、關於920,000 元部分，兩造間是否曾成立消費寄託契約，此部份之金額究係原告寄託被告，抑或原告返還被告？
３、關於澳幣25,000元部分，兩造間是否曾成立消費借貸契約，此部份之金額究係原告借予被告之借款，抑或原告返還被告所代墊之信用卡款項？
四、被告是已返還原告400,000 元部分之消費寄託款？
（一）按，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按，「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」，有最高法院18年上字第2855號判例之要旨可參。
（二）經查，被告就其抗辯之400,000 寄託款已於96年7 月10日在以400,000 元現金返還予原告之事實，雖聲請證人甲○○為證，惟甲○○於本院審理中係結證稱：「（你在載他們的過程中有否看到被告有拿40萬元給原告？）96年7 月10日早上八點之前被告約我在高雄市○○區○○路與義勇路交叉口等他們，我到了之後就打電話給被告，原被告二人他們二人就出來，他們上車後就叫我到飯店去載一個外國人，在去飯店的過程中，我在駕駛座開車有聽到坐在後座的被告跟原告說上次寄在我這邊的40萬元，這一次出去玩就順便交給你，我只有聽到被告這樣說，至於後面的動作如何，因為我在開車就沒有看到。」、「（被告這樣講之後原告有沒有回答？）原告沒有回答。」、「（原被告在上下車時，你有沒有看到兩造手上有沒有拿什麼東西？）我在車上有看到被告手上有拿一個黃色的牛皮紙袋，下車的時候黃色的牛皮紙袋是在誰手中，我沒有看到，因為當天是第一次見面跟兩造不熟，所以我沒有注意到這些事情。」等語（卷第59頁以下之證人筆錄）。證人既證稱只有聽到被告向原告陳稱要返還原告寄託的400,000 元，但沒有看見被告將錢交付給原告，且原告在被告說完上開言語之後並沒有為任何回答語，則因證人並未親眼看見被告將錢交付給原告，且原告在被告說完上開言語之後亦沒有回答好或其已收下等之言語，證人之證詞即不足以做被告已返還上開寄託款之充足證據，依上開舉證責任分配原則之說明，應為被告不利益之認定，故被告之此部份抗辯，即不足以認定屬實。
五、關於920,000 元部分，兩造間是否曾成立消費寄託契約，此部份之金額究係原告寄託被告，抑或原告返還被告？
（一）按，寄託契約及消費寄託契約，係屬要物契約，且必須以兩造間有成立寄託契約及消費寄託契約之合意，及寄託物或消費寄託之物品確已交付受託人為生效要件，此觀民法第589 條第1 項、第602 條、第603 條、第474 條之規定自明。次按，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文。再按，「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」、「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」，有最高法院17年上字第917 號及43年台上字第377 號判例之要旨可參。
（二）經查：１、原告主張其與被告間曾成立此部份消費寄託契約之事實，既為被告所否認，依上開說明，原告自應就上開事實負舉證之責任，然原告並無法就兩造間有何就920,
000 元成立消費寄託契約之意思表示合致，及被告係基於收受寄託物之意思而收受此920,000 元等之事實舉證以實其說，依上開舉證責任分配原則之說明，自應為原告不利益之認定，故原告此部份之主張，即不足以認定屬實。２、另依常情，原告於96年5 月15日交付予被告之1,320,00
0 元之現金，如均為寄託款，則被告應是於同一張收據記載：「茲收到潘文倉暫寄新台幣132 萬元」等語，而無分為2 筆金額及2 張收據填寫之理；更無於同時出具之2 張收據中，其中之1 張記載為：「茲收到潘文倉『暫寄』新台幣40萬元」，另1 張收據之內容則記載為：「茲收到潘文倉『返還』現金計92萬元」之理。
（三）依上所述，應認原告之此部份主張，不足採信，被告所辯，則為可採。
六、關於澳幣25,000元部分，兩造間是否曾成立消費借貸契約，此部份之金額究係原告借予被告之借款，抑或原告返還被告所代墊之信用卡款項？
（一）按，消費借貸契約，亦屬要物契約，且必須以兩造間有成立消費借貸契約之合意，及借款已交付受託人為生效要件，此觀民法第474 條之規定。次按，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第
277 條定有明文。再按，「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」、「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」，有最高法院17年上字第917 號及43年台上字第377 號判例之要旨可參等舉證責任分配原則，業見前述。
（二）經查：１、本件原告主張其與被告間曾成立此部份消費借貸契約之事實，既為被告所否認，依上開說明，原告自應就上開事實，負舉證之責任，惟原告並無法就兩造間有何就此筆澳幣25,000元部份成立消費借貸契約之意思表示合致，及被告係基於收受借款之意思而收受此筆金額等之事實舉證以實其說，依上開舉證責任分配原則之說明，自應為原告不利益之認定，故原告此部份之主張，即已不足以認定屬實。２、又原告係於92年4 月14日匯此筆澳幣25,000元給被告，與被告於92年4 月11日以信用卡刷卡代原告墊付附表所示物品之價金之日期，只相距3 日，被告既有資力於3 日前代原告墊付高達532,688 元之買賣價金，足見其當時之資力尚佳，自無於短短3 日即有向原告借用折算高達約522,738 元之借款之必要。另此筆澳幣25,000元折算當時之新台幣約為522,738 元，與被告代原告墊付之買賣價金532,688 元相近，且原告之匯款日與被告代墊款之日期相距只有3 日，而原告雖主張就被告代付海山唱片的刷卡金額部分，其已於回國之前以現金還給被告云云，惟無法舉證以實其說，則以2 筆金額相近、匯款日與墊款日相距只有3 日等情以斷，應認以被告之抗辯較為可採。
（三）依上所述，應認原告之此部份主張，不足採信，被告所辯，則為可採。
七、綜上所述，原告依消費寄託及消費借貸之法律關係請求被告給付之上開金額及利息，於原告得請求400,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日之98年3 月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部份，為有理由，應予准許；至於原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、本判決主文第1 項就原告勝訴部份所命被告給付之金額未逾500,000 元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行；又被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額併予宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，應併予駁回。
九、本件事證及法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 9 月 21 日
民事第四庭法 官 郭文通正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 21 日
書記官 卓榮杰┌─────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬──────┬──────────┬──────┬──────┬──────┤│編號│ 購買日期 │ 購買地點 │ 信用卡銀行 │ 刷卡金額 │ 購買物品 ││ │ │ │ │（新臺幣） │ │├──┼──────┼──────────┼──────┼──────┼──────┤│ 1 │92年4 月7 日│漢神百貨之海山唱片行│中國信託銀行│ 240,000 元 │ CD等商品 ││ │ │ ├──────┼──────┤ ││ │ │ │花旗銀行 │ 162,688元 │ │├──┼──────┼──────────┼──────┼──────┼──────┤│ 2 │92年4 月11日│金典酒店39樓之佛心文│台新銀行 │ 60,000元 │ 藝術品 ││ │ │化藝術股份有限公司（├──────┼──────┤ ││ │ │已更名為「君御坊」）│富邦銀行 │ 70,000元 │ │├──┴──────┴──────────┴──────┴──────┴──────┤│總計：536,288元 │└─────────────────────────────────────────┘