臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第917號原 告 甲○○○
丁○○丙00000000被 告 乙○○
戊○○當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院民國98年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○號、面積二一八五點九九平方公尺、權利範圍四分之一之土地，經高雄縣美濃地政事務所以97美登字第039110號收件，於民國九十七年十月二十一日登記設定之最高限額新台幣壹佰貳拾萬元抵押權，所擔保之債權不存在。
被告戊○○應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告戊○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告與被告乙○○及訴外人宋福祥曾於民國92年
9 月29日及97年3 月17日，就訴外人即原告等人之父宋永榮之遺產簽訂分割協議書，約定被告乙○○應將宋永榮登記於其名下之坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○號、面積2185.99平方公尺、權利範圍4分之1之土地（下稱系爭土地），移轉各16分之1之應有部分予原告及宋福祥（下稱上開分割協議），後因乙○○拒不履行上開分割協議之約定，原告乃於97年
7 月31日提起訴訟請求履行協議，並經本院於97年12月16日以97年度旗簡字第218號判決乙○○敗訴確定在案。詎乙○○為逃避原告之執行，竟與被告戊○○於上開案件判決前之97年10月21日為通謀虛偽意思表示，而虛偽將系爭土地設定擔保最高限額新台幣（下同）120萬元之最高限額抵押權予戊○○（下稱系爭抵押權）。因乙○○與戊○○間係通謀虛偽意思表示，其等間之抵押權設定行為為無效，爰依民法第87條第1項、第242條、第767 條之規定提起本訴等語。並聲明：（一）確認被告間就系爭土地，經高雄縣美濃地政事務所以97美登字第039110號收件，於97年10月21日登記設定之最高限額120萬元抵押權所擔保之債權不存在。（二）被告戊○○應將前項抵押權設定登記塗銷。
三、被告戊○○未於言詞辯論期日到場，其於以前之期日與被告乙○○則以：被告二人間為朋友關係，被告乙○○確陸續向被告戊○○借款，借款金額共計120萬元，因乙○○借款金額漸鉅，戊○○自88年6月間起乃要求乙○○簽發借據及本票各5紙予戊○○收執，又因乙○○無力清償借款，乃設定系爭抵押權予戊○○以為擔保，乙○○確有積欠戊○○上開120萬元債務，被告二人並非通謀虛偽設定系爭抵押權等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執及爭執事項：
（一）不爭執事項
１、原告與被告乙○○間訂有上開分割協議，後因乙○○拒不履行上開分割協議之約定，原告乃於97年7月31日提起訴訟請求履行協議，並經本院以97年度旗簡字第218號於97年12月16日宣判判決乙○○敗訴，因乙○○未上訴而於98年1月15日確定在案。並有本院以97年度旗簡字第218號判決及確定證明書在卷可稽（卷第11頁）。
２、乙○○就系爭土地，於97年間向高雄縣美濃地政事務所申請設定最高限額120萬元之最高限額抵押權予戊○○，並經高雄縣美濃地政事務所以97美登字第039110號收件，於97年10月21日登記完畢。有系爭土地之登記謄本在卷可稽（卷第8頁以下）。
（二）爭執事項：被告間是否通謀虛偽設定系爭抵押權（含被告間是否確有消費借貸關係存在）？
五、被告間是否通謀虛偽設定系爭抵押權（含被告間是否確有消費借貸關係存在）？
（一）按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例之要旨可資參照。本件原告主張被告間就系爭土地係通謀虛偽意思表示，虛偽設定系爭抵押權，致令原告以上開確定判決所取得之系爭土地上存在系爭抵押權之負擔等情，為被告所否認，自足認原告上開私法上之地位，因被告間之上開通謀虛偽行為，而致有受侵害之危險，且該危險可藉由法院之確認判決予以除去，從而原告提起本件確認訴訟（另並進為塗銷登記請求），自足認有確認利益存在，合先敘明。
（二）次按，「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」；「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第87條第1項前段、第242條本文、第767條定有明文。再按，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。而「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。」，有最高法院20年上字第709號判例之要旨可資參照。依上開法條之規定及判例要旨，本件原告既主張被告間就系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示，並否認被告間有系爭抵押權所擔保之120萬元借款債權關係存在，自應由被告就上開法律關係之真正負舉證之責任。
（三）就上開事實，被告雖抗辯並非通謀虛偽設定系爭抵押權，及其二人間確有120萬元之借款關係存在云云。惟查：
１、戊○○就系爭借款之過程，最初係具狀陳稱：乙○○係於88年6月5日、89年3月2日、90年6月10日、93年4月10日、94年10月5日分別向其借款10萬元、30萬元、30萬元、20萬元、30萬元，共計120萬元，並分別書立上開金額之借據5紙及簽發同額之5張本票予其收受（卷第46頁以下）；嗣於本院準備程序中則改稱：乙○○係自85年間陸續向其借款，每次借款3至5萬元不等，共計120萬元，因乙○○之前並沒有簽發本票，後因借款越來越多，乃自88年6月間起要求乙○○簽發本票5紙予其收執等語（卷第62頁以下筆錄）。乙○○就系爭借款之過程，則係陳稱：其是從84年間開始向戊○○借款，每次借三至五萬元，借據及本票是到了後來原告對其提起97年度旗簡字第218號訴訟，才寫給戊○○的等語（卷第88頁以下）。依其二人之上開述以觀，戊○○本人就借款之起點前後二次之陳述，即有88年6月5日開始及85年間開始之矛盾不一之處；且與乙○○就系爭借款之起點陳稱是從84年間開始亦有矛盾不符之情形。另戊○○就乙○○書立借據及簽發本票之時間陳稱，係於88年6月5日、89年3月2日、90年6月10日、93年4月10日、94年10月5日分別書立及簽發，惟乙○○則陳稱借據及本票是到了後來原告對其提起97年度旗簡字第218號訴訟時，即97年間，才寫給戊○○的等語。其二人就上開借款起迄時間、過程、書立借據及簽發本票之時間及情形，有重大矛盾不一致之處。
２、戊○○就乙○○簽發本票之時間陳稱，係於88年6月5日、89年3月2日、90年6月10日、93年4月10日、94年10月5日分別簽發，惟其所提出之5紙本票（卷第55頁以下）之本票號碼，則是連號之CH276807、276808、276809、000000
0、276811，以系爭5紙本票之本票號碼是連號之情形，顯是同一日所簽發，而不可能是88年6月5日、89年3月2日、90年6月10日、93年4月10日、94年10月5日等跨越6個年度所簽發。又上開5紙本票，另有號碼在後面，但所填之簽發日期在前之情形，即第1張本票號碼276807號之本票，所填寫之簽發日期為90年60月10日、第2張本票號碼276
808 號之本票，所填寫之簽發日期為94年10月5日、第3張本票號碼276809號之本票，所填寫之簽發日期為93年4月10日、第4張本票號碼276810號之本票，所填寫之簽發日期為89年3月2日、第5張本票號碼276811號之本票，所填寫之簽發日期是88年6月5日，其次序與年份顛倒。依上開情狀判斷，系爭5紙本票顯然是臨訟杜譔，不足採信。
３、又就被告二人所主張之上開每次3至5萬之借款，及乙○○給付利息之事實，被告均無法提出證據以實其說，乙○○並陳稱沒有證據可以證明等語。另乙○○就其是否曾經返還過借款予戊○○之問題，於本院論期日陳稱自其84年間向戊○○借錢後開始，迄至為止，從來沒有還過借款等語。衡諸常情，乙○○如確實自84年間起即向戊○○借錢，而從來沒有還過任何借款，戊○○豈能於此長達14年之期間中一再借款給乙○○。上開情形，均顯與證據法則及常情不符。
４、又乙○○設定系爭抵押權予戊○○之97年10月21日，係於本院97年度旗簡字第218號判決，97年12月16日宣判前之約2個月，二者之時間相近，參酌乙○○拒不履行上開分割協議，及緊接於原告請求履行上開分割協議判決宣判前設定系爭抵押權，及上開3點與常情有違之異常情形等情狀，堪認乙○○應確實是為妨害原告之所有權，而與被告戊○○為通謀虛偽意思表示。
（四）綜上所述，被告所辯，均不足採信，原告主張被告二人係通謀虛偽設定系爭抵押權，系爭最高限額扺押權所擔保之120萬元抵押權債權不存在等事實，則足以認定屬實。從而，原告依民法第87條第1項、第242條、第767條等規定之法律關係，起訴請求判決如主文第1、2項所示，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 8 月 10 日
民事第四庭法 官 郭文通正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 8 月 10 日
書記官 卓榮杰