臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第929號原 告 財團法人高雄市三塊厝興德團法定代理人 甲○○訴訟代理人 高慶福律師被 告 丙○○○
乙○○丁○○當事人間交還土地事件，本院於民國98年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○○、乙○○應將坐落高雄市○○區○○○段2 小段1378之2 、1378之3 地號土地如附圖編號B 所示（面積為23平方公尺）及其左側、下側所附連空地（面積為11平方公尺）之地上物遷離，並將上開土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○○、乙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾萬元為被告供擔保後，得予假執行。
但被告丙○○○及乙○○如以新台幣壹佰伍拾陸萬捌仟貳佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告起訴被告應將高雄市○○區○○○段2 小段1378之2 、1378之3 地號土地（下稱系爭土地）上之地上物遷離，因原告起訴時已標註「以實測面積為準」，故縱測量後有所更易，亦屬更正事實上之陳述，非屬訴之變更追加，依法自得准許，合先敘明
二、被告丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條各款所列情形，依原告之聲請由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：系爭土地為伊所有；伊於民國96年11月10日將系爭土地附圖所示B 部分及其左側、下側所附連空地面積共34平方公尺，不定期無償借予被告丙○○○擺設攤位，並約定如原告有急需，告知被告丙○○○後，應立即搬遷返還系爭土地；嗣因伊需用系爭土地，乃於97年2 月5 日、9 月15日先後以存證信函通知被告丙○○○搬遷返還所占用之系爭土地，並為終止使用借貸契約關係；被告即丙○○○配偶乙○○、被告即丙○○○之子丁○○均無權占用系爭土地擺設攤位及放置其他地上物，爰依使用借貸法律關係及民法第
767 條規定，提起本件訴訟等情。並聲明：㈠被告丙○○○、乙○○、丁○○應將系爭土地附圖所示B 部分及其左側、下側所附連空地面積共34平方公尺上之地上物遷離，並將上開土地返還原告。㈡願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行。
二、被告則以：渠等自58年起迄今在系爭土地上擺設攤位已近40年，均與廟方相安無事，並遵守約定每逢農曆9 月9 日廟方慶典時暫時搬離該處；詎廟方改選董事長即原告法定代理人甲○○後，因與他人利益掛勾，亟欲驅趕渠等搬遷，遂於96年11月10日與渠等簽訂同意書，將系爭土地不定期無償借用渠等使用，遇有急用經通知後應立即搬離，詎料原告竟仍以竊佔罪名向臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）提出告訴，以97年度偵字第18943 號不起訴處分書偵結；另兩造間使用借貸契約關係因目的未消滅尚未終止，且丁○○早於半年前即已搬遷他處，況渠等在系爭土地上設攤已近40年，應得主張時效取得地上權等語置辯。並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保以代釋明，聲請准予免為假執行。
三、兩造間不爭執事項及爭點︰㈠不爭執事項：
⒈系爭土地為原告所有。
⒉原告於96年11月10日將系爭土地如附圖編號B 及其左側、下
側附連之空地部分，不定期無償借予被告丙○○○擺設攤位，並約定如原告有急用需用，經告知被告丙○○○後，被告丙○○○應立即搬遷返還系爭土地。
⒊被告丙○○○及乙○○有在上述土地上擺放活動攤位、櫥櫃及裝置電力設備等物。
⒋原告曾於97年2 月5 日、同年9 月15日先後以存證信函通知被告丙○○○搬遷返還所占用之系爭土地。
⒌被告丙○○○竊佔罪嫌，業經高雄地檢檢察官偵結，並以97年度偵字第18943 號處分不起訴確定。
㈡爭點：
⒈丁○○是否已搬遷他處？⒉原告與被告丙○○○間之使用借貸契約關係是否已合法終止
？⒊被告是否因時效取得系爭土地之地上權？
四、本院判斷如下：㈠丁○○是否已搬遷他處？亦即原告對丁○○提起本件訴訟是
否有理？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民
事訴訟法第277 條前段定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前段、中段分別定有明文；而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。換言之，被告應就其取得占有係有正當權源之事實，舉證證明；倘被告不能證明其占有權源，則自應認原告之請求為有理由（參照最高法院92年度台上字第312 號判決意旨）。
⒉原告雖主張被告丁○○有與被告丙○○○及被告乙○○共同
無權占用系爭土地如附圖編號B 及其左側、下側附連之空地部分，擺設攤位及放置其他地上物乙節，然被告丁○○否認有無權占用上開土地擺設攤位等情，是依上開說明，應由原告負責證明被告丁○○有無權占有系爭土地之事實，惟迄於本院言詞辯論終結前，原告仍未提出被告丁○○占用系爭土地之證據，則原告主張被告丁○○有共同無權占用系爭土地擺設攤位乙節，是否屬實，已有可疑。雖原告提出其曾通知被告丁○○之存證信函1 紙（見本院卷第15頁），然上述存證信函係原告所撰寫，至多僅能證明原告有通知被告丁○○應遷移系爭攤位及交還系爭土地一事，尚無法證明被告丁○○確有占用系爭土地擺設攤位之情，從而，尚難僅依上述存證信函，遽認原告主張被告丁○○確有占用系爭土地擺設攤位之情為真。準此，原告主張被告丁○○應將附圖所示B 部分及及其左側、下側附連之空地面積共34平方公尺上之地上物遷離，並將上述土地返還原告，均無理由，應予駁回。
㈡原告與被告丙○○○間之使用借貸契約關係是否已合法終止
？⒈原告主張其與被告丙○○○於96年11月10日簽定切結書一事
，業據其提出切結書，且為丙○○○所不爭執，此部分事實，應可認定。觀之上述切結書，渠等係約定：「茲因甲方（指被告丙○○○）臨時攤位暫時借用財團法人高雄市三塊厝興德團（三鳳宮）（以下簡稱乙方）高雄市○○區○○路○○○ 號三鳳宮廟庭廟地為營生，乙方先行准予借用（不收入任何費用、自願添油香除外），但乙方如有急用需用經告知後，甲方應立即自行遷移切結後不得異議，並自願放棄民、刑事先訴抗辯權，雙方自願協定，特立下此書留存」等語，是依上開切結書之內容，原告係未定期限無償借用系爭土地予被告丙○○○擺設臨時攤位，且兩造當時確有約定若原告有急用或需用系爭土地時，丙○○○應立即搬遷，並返還系爭土地。則本院應進一步審酌原告請求丙○○○返回遷離並返還系爭土地，是否有理。
⒉按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物。未定期限
者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的，而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。民法第470 條第1 項、第2 項分別定有明文。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，同法第767 條前段亦定有明文。原告與被告丙○○○間對於系爭土地為使用借貸關係一事，並不爭執，且依上開切結書，渠等間就使用借貸並無約定期限，且被告丙○○○向原告借用系爭土地係為擺設攤位謀生，然因無法確定被告丙○○○何時會因何原因而無法繼續擺設攤位，故無法依上開借貸之目的定其期限，是依前開規定，原告自得隨時請求被告丙○○○返還系爭土地。原告主張伊分別於97年2 月5 日及同年
9 月15 日 已以存證信函函請被告3 人搬遷攤位及返還系爭土地乙節，為被告所不爭執，並提出高雄三塊厝郵局第000000-0號存證信函為證，足見原告於97年2 月5 日業已以存證信函終止其與被告丙○○○間使用借貸關係，然被告均置之未理，迄今仍在系爭土地上擺設攤位，足見被告丙○○○及乙○○自97年2 月5 日起，已係無權占有使用系爭土地自明。從而，原告本於系爭土地所有權人之地位，依所有物返還請求權請求被告丙○○○及乙○○返還系爭土地，自有理由，應予准許。
⒊另按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍
內，及於土地之上下。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第773 條前段、第767 條分別定有明文。經查，系爭土地為原告所有，有土地登記謄本在卷可參，核屬實在。次查，被告丙○○○及乙○○自96年11月份起，即有在如附圖所示B 部分及其左側與下側所附連空地上擺設攤位營業及裝置電箱一節，除據被告丙○○○及乙○○自承在卷外，另有原告所提出之現場照片8 幀可資佐證，而被告丙○○○及乙○○所擺設之攤位，係以1 台活動推車及櫥櫃組成一可活動式之攤位，另有裝設電箱等情，亦有本院勘驗筆錄可稽，且本院經以噴漆在現場地面上標示活動攤位及電箱之範圍後，囑託高雄市政府地政處三民地政事務所辦理鑑測，測量結果，被告丙○○○及乙○○所擺設之活動攤位及電箱，占用系爭土地如附圖所示之B 部分及其左側與下側附連之空地共34平方公尺等情，有複丈成果圖及該所98年3 月3 日高市地民二字第0980001819號函附卷可參，揆之前揭說明，原告本於所有權之作用，訴請被告丙○○○及乙○○將系爭土地上如附圖所示B 部分面積23平方公尺及其左側與下側所附連空地面積11平方公尺位置上之地上物遷離，並將該部分土地返還原告，核屬有據。㈢被告丙○○○及乙○○是否因時效取得系爭土地之地上權？⒈按主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有
他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有，最高法院91年台上字第225 號判決要旨參照）。
⒉查被告丙○○○及乙○○雖抗辯渠等於58年間即占用系爭土
地擺設攤位云云，然被告丙○○○及乙○○就此部分，迄今並未提出證據以實其說，則渠等上述主張是否為真，已有可疑。參以，觀之丙○○○於96年11月與原告簽定上開切結書之內容，其上係記載丙○○○係向原告無償借用系爭土地擺設攤位，倘被告丙○○○及乙○○於58年占用系爭土地開始主觀上即有行使地上權之意思，為何渠等於原告提起本件訴訟前從未曾向原告主張地上權？甚於96年間，被告丙○○○與原告簽定使用借貸之切結書，是此，被告丙○○○及乙○○辯稱，其等自58年間起即以行使地上權之意思在系爭土地上，擺設攤位，而非使用借貸等其他法律關係云云，應非實情，揆之上述見解，渠等所辯，無從採信。
五、綜上所述，被告丙○○○及乙○○所有之活動攤位、櫥櫃及電力設備，無權占用系爭土地如附圖編號B 所示（面積為23平方公尺）及其左側、下側所附連之空地（面積為11平方公尺），原告依所有物返還請求權之法律關係，請求被告丙○○○及乙○○，將置於至於上開土地之地上物遷離，並將上開土地返還原告，均有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。
六、原告與被告丙○○○及乙○○陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第390 條第2 項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事第一庭 法 官 張茹棻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
書 記 官 黃美秀