臺灣高雄地方法院民事判決 98年度重勞訴字第9號原 告 陳國明
曾正男余國一共 同訴訟代理人 陳慧博律師被 告 長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院法定代理人 陳肇隆訴訟代理人 江雍正律師
張芳綾律師陳鈺歆律師朱俊嘉上列當事人間確認僱傭關係存在事件，經本院於民國101 年7 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告陳國明、曾正男、余國一（下稱原告陳國明等人）於被告處之到職日、執照類別、職務名稱、領薪末日及平均薪資均如附表一所示。詎被告於民國97年8 月14日竟以醫療法於93年4 月28日修訂（下稱系爭醫療法）第58條「醫療機構不得置臨床助理執行醫療業務」之規定為由，未經原告陳國明等人同意，片面調動原告陳國明等人之職務及工作內容，致其等月薪於職務調動後分別減少新臺幣（下同）20,000元至30,000元不等，原告陳國明等人不願接受勞動條件不利之變更，遂向高雄市政府勞工局（即改制前高雄縣政府勞工局，下稱系爭勞工局）以「留任原單位」、「申請資遣」及「同意調任，但薪資不宜落差太大」等事由，申請與被告第一度勞資爭議調解（下稱第一度調解），惟被告竟於第一度調解之第三次調解期日（即97年9 月23日）之調解會議中，表明將依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4 款規定，於97年10月1 日為資遣預告，並於97年11月1 日資遣生效，被告於兩造勞資爭議調解期間終止僱傭契約，係違反91年5 月29日修正公布之勞資爭議處理法（下稱系爭處理法）第7 條之規定，自屬無效，兩造之僱傭契約仍應存在。況被告未與原告陳國明等人商議即片面變動原告之工作內容，且對原告陳國明等人薪資作不利變更，及調動後工作性質亦不同，自有違反調動五原則。其次，被告雖以勞基法第11條第
4 款為由終止兩造僱傭契約，然原告陳國明等人具藥劑生資格，依93年4 月21日修正公布之藥事法（下稱系爭藥事法）第37條第3 項但書規定，自得轉任被告藥劑部工作，且被告並未變更醫療業務，仍設置外科開刀房從事手術業務，開刀房所需員額並未減少，自無勞基法第11條第4 款之終止事由存在。縱認原告陳國明等人依系爭醫療法第58條規定不得在被告之手術室工作，被告尚有非手術室之醫事助理職務可供原告陳國明等人任職，並非無適當工作可安置原告陳國明等人之情況，被告依勞基法第11條第4 款為由終止兩造勞動契約，自非合法。兩造間之僱傭關係仍屬存在，原告陳國明等人自得請求被告給付自97年11月13日起至同年12月12日止如附表一「平均薪資欄」所示之1 個月薪資。為此，爰依法提起本件訴訟等情。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應給付陳國明56,722元、曾正男52,370元、余國一62,659元，及均自起訴狀繕本送達翌日即98年1 月10日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、被告則以：陳國明於97年11月12日之第二度勞資爭議調解（下稱第二度調解）第2 次調解會議中已請求優惠資遣或發放退休金，被告已同意資遣，並以鳥松長庚醫院郵局第47號存證信函（下稱第47號信函）通知陳國明於文到7 日內，辦理離職手續及領取資遣費；另余國一於99年2 月12日委託訴外人即配偶李菲菲向被告申請離職證明，經被告於同日核發離職證明在案。足見陳國明及余國一均已同意終止兩造僱傭契約，陳國明及余國一均無確認利益。其次，原告陳國明等人於第一度、第二度調解期間均持續至被告處任職，被告迄至第二度調解不成立之翌日即97年11月13日始資遣原告陳國明等人，並非於勞資爭議調解期間終止兩造僱傭契約，自無違反系爭處理法第7 條之規定。再者，原告陳國明等人僅具藥劑生證照，依系爭醫療法第57、58條規定，僅能擔任藥劑生職務，惟其等於受僱期間均從事「醫事助理」之工作，顯與系爭醫療法第58條規定未合，被告依該規定將不具護理師資格之原告陳國明等人轉調「醫事助理」以外之職務，自未違反勞工之調動五原則。另系爭藥事法第37條第3 項但書固規定「本法82年2 月5 日修正施行前已在醫院中服務之藥劑生，適用前項規定，並得繼續或轉院任職」，惟該項但書應限縮適用於82年2 月5 日前已於醫院辦理執業登記，且實際執行調劑業務之藥劑生，原告陳國明等人雖具藥劑生資格，但未曾從事藥品調劑工作，自不得於被告處從事藥品調劑工作。又系爭醫療法第58條修正後，原告陳國明等人不得從事「醫事助理」之職務屬勞基法第11條第4 款之業務性質變更，且系爭醫療法第58條修正後迄今未再修法，亦屬勞基法第11條第3 款之「不可抗力暫停工作在1 個月以上」，及原告陳國明等人未持有護理師證照，無法從事「醫事助理」之職務，亦該當勞基法第11條第5 款之不能勝任工作。此外，被告終止兩造僱傭契約前曾提供多達15項職務商請原告陳國明等人轉任，均遭原告陳國明等人以薪資過低為由而拒絕，故被告已無適當工作可安置原告陳國明等人，是被告於97年11月13日依勞基法第11條第3 、4 、5 款規定終止兩造僱傭契約，自未違反終止僱傭契約之最後手段性等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，免為假執行宣告。
三、兩造不爭執事項：㈠本院就本件訴訟有管轄權。
㈡原告陳國明等人於被告處之到職日、執照類別、職務名稱、領薪末日及平均薪資均如附表一所示。
㈢被告於97年12月26日以第47號信函通知陳國明於文到7 日內
，前來辦理離職手續及領取資遣費，陳國明於97年12月29日收受。
㈣余國一於99年2 月12日委託李菲菲向被告申請離職證明，並由被告於同日核發離職證明。
㈤被告因系爭醫療法增訂第58條之規定，而欲將原告陳國明等
人調職，其等乃於97年8 月14日向系爭勞工局以留任原單位、申請資遣及同意調任但薪資不宜落差大等事由，申請第一度調解，兩造於第一度調解之97年9 月23日第三次調解期日中，被告表示「…如勞方不同意調任，則依勞動基準法第11條第4 款規定辦理資遣，訂於97年10月1 日資遣預告，於11月1 日資遣生效」；被告復於97年10月1 日第四次調解期日中表示「已於會議中發放資遣預告書」，並於97年10月1 日作成兩造調解不成立之結論。
㈥原告陳國明等人另於97年10月2 日向系爭勞工局以被告非法
資遣原告陳國明等人，請求恢復工作權為由，申請第二度調解，陳國明於97年11月12日之調解期日中表示「請求院方（被告）准予本人優惠資遣或發放退休金」。兩造之第二度調解於97年11月12日之會議紀錄記載調解不成立。
㈦被告於97年10月1 日分別發函予原告陳國明等人，均表示因
系爭醫療法第58條之修正，依勞基法第11條第3 、4 、5 款規定，自97年11月1 日終止兩造僱傭契約。
㈧原告陳國明等人於97年11月11日均有至被告處刷卡上班，97
年11月12日曾正男有至被告處刷卡上班，陳國明、余國一則向被告請假，原告陳國明等人自97年11月13日起均未至被告處上班。
㈨被告於96年3 月8 日提供精神科助理員職務予原告陳國明等
人轉任，惟其等以薪資原因不同意轉任；被告於96年7 月2日提供牙科門診事務員予原告陳國明等人轉任，惟其等以薪資原因不同意轉任；被告於97年4 月25日提供「手術室- 器材庶務員」、「藥劑科調劑組- 供應管理員」、「管理處-總務科管理員」予原告陳國明等人轉任，惟其等以薪資原因不同意轉任；被告於97年8 月6 日提供「護理部- 精神科助理員」、「護理部- 器材庶務員」、「藥劑科- 管理供應員」、「鳳山醫院- 管理供應員」、「中藥局- 管理供應員」、「管理課- 總務管理員」、「環管課- 總務管理員」、「環管課- 環境管理員」、「警衛」及「耳鼻喉科- 器械清洗員」等職務供原告陳國明等人轉任，惟其等皆以薪資原因不同意轉任。
㈩原告陳國明等人均具藥劑生資格，但任職於被告期間未曾從
事藥品調劑工作，另曾正男任職於被告前，分別在聯和綜合醫院及勇安醫院從事醫事助理工作，未曾從事藥品調劑工作。
倘認兩造僱傭關係存在，被告對應給付陳國明56,722元、曾
正男52,370元、余國一62,659元，及相關遲延利息均不爭執。
四、本件之爭點：㈠陳國明、余國一有無確認利益？㈡被告依據勞基法第11條第3 、4 、5 款之規定終止與原告陳
國明等人之僱傭契約，是否有據？㈢被告終止與原告陳國明等人之僱傭契約有無違反系爭處理法
第7 條之規定？㈣原告請求被告給付自97年11月13日起至同年12月12日止之1
個月薪資，有無理由？
五、本院得心證之理由如下：㈠陳國明、余國一有無確認利益？
⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。
⒉被告以陳國明於第二度調解之97年11月12調解期日，向被
告請求優惠資遣，另余國一於99年2 月12日向被告申請離職證明為由，主張陳國明、余國一已同意終止兩造僱傭契約，故欠缺確認利益云云。查，陳國明於第二度調解之97年11月12日調解期日中表示「請求院方（被告）准予本人優惠資遣或發放退休金」乙節，雖為陳國明與被告所不爭，然陳國明表示所謂「優惠資遣」之條件，非依勞基法規定計算，且與被告計算之方式有別（見院卷二第4 頁），足見陳國明與被告就「資遣」之條件尚未達成共識，況陳國明迄今仍未向被告領取資遣費一節，為被告所不爭（見院卷二第5 頁），衡情，倘陳國明同意終止與被告間之僱傭契約，自無拒絕向被告領取資遣費之理，本院尚難僅憑陳國明於前揭調解期日曾請求被告「優惠資遣」，即認定陳國明欠缺確認利益。
⒊其次，余國一於99年2 月12日委託李菲菲向被告申請離職
證明，並由被告於同日核發離職證明乙節，固為余國一與被告所不爭，然余國一表示向被告申辦離職證明係為勞保之續約（見院卷一第168 頁、院卷二第4 頁），核與勞工保險局100 年12月27日保承資字第10060915210 號函覆本院稱：余國一係99年1 月13日檢附高雄縣政府勞工局勞資爭議調解紀錄及長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（即被告）離職證明書，申請以個人為單位參加裁減資遣繼續加保，因缺附相關資遣證明文件，未便受理，經本局原件退還，並函知余君在案，後余君於99年6 月7 日來函，請本局逕向高雄縣政府勞工局索取相關資遣證明文件，嗣經向該局索取該單位通報資遣名冊等資料，余先生既屬該通報名冊所列人員，本局已依勞工保險條例第9 條之1 等相關規定同意受理其自送件之翌日即99年1 月14日起以個人為單位參加裁減續保在案等語及所附余國一之勞工保險被保險人投保資料表（明細）之資料，登載自79年8 月17日起至79年11月3 日止，係投保在杏和綜合醫院；自79年11月5 日起至80年2 月28日止，係投保在健仁醫院；自80年
3 月9 日起至80年9 月2 日止，係投保在杏和綜合醫院；自80年7 月5 日起至97年11月13日止，係投保在被告處；自99年1 月14日起迄今均以余國一個人名義投保（見院卷二第205 、20 6頁）之情況大致相符，足認余國一所稱係為勞保續約等語，應可採信。況余國一迄今未向被告領取資遣費一節，亦為被告所不爭（見院卷二第4 頁），足徵余國一並未同意終止與被告間之僱傭契約甚明。
⒋再者，原告陳國明等人於97年8 月14日向系爭勞工局申請
第一度調解之事由係「留任原單位、申請資遣及同意調任，但薪資不宜落差大等」乙節，固為兩造所不爭，然原告陳國明等人表示其等僅針對「同意調任，但薪資不宜落差大」之訴求與被告調解，並未要求被告資遣（見院卷二第
186 頁），本院自難認定原告於第一度調解中即同意以資遣方式終止與被告間之僱傭契約。此外，本件原告均主張被告於97年11月1 日違法終止僱傭契約，兩造間之僱傭契約應仍存在，惟此為被告所否認，故兩造間僱傭關係是否存在，即陷於不明確狀態，原告陳國明等人自得以確認判決除去此一不安狀態，依前揭說明，原告陳國明等人自有提起確認訴訟之訴之利益，是被告辯稱：陳國明、余國一欠缺確認利益云云，均不足採。
㈡被告依據勞基法第11條第3 、4 、5 款之規定終止與原告陳
國明等人之僱傭契約，是否有據？⒈按勞工非有對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預
告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5 款定有明文。次按勞動基準法第11條第5 款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋，最高法院86年度台上字第82號判決、80年度台聲字第27號裁定意旨參照。準此，舉凡勞工之工作資格囿於法令規定致職務內容受限時，亦應屬勞工在客觀上之學識、能力具不能勝任工作之情況甚明。
⒉又按醫療機構不得置臨床助理執行醫療業務，系爭醫療法
第58條定有明文。再按藥品之調劑，非依一定作業程序，不得為之；其作業準則，由中央衛生主管機關定之；前項調劑應由藥師為之。但不含麻醉藥品者，得由藥劑生為之；醫院中之藥品之調劑，應由藥師為之。但本法82年2 月
5 日修正施行前已在醫院中服務之藥劑生，適用前項規定，並得繼續或轉院任職，系爭藥事法第37條第1 、2 、3項分別定有明文。
⒊原告陳國明等人之工作職責如附表二所示，且原告之執照
均係藥劑生等節，為兩造所不爭執（見院卷一第80、81頁、院卷二第60頁），足見原告陳國明等人係以藥劑生之執照在被告處從事附表二所示工作。然系爭醫療法原草案第58條明定，護理人員或相關醫事人員經適當訓練，可擔任臨床助理工作。惟送立法院審議過程，認為目前各類醫事人員制度，已建立完善制度，不宜再建立臨床助理制度，爰改為「醫療機構不得置臨床助理執行醫療業務」乙節，有行政院衛生署100 年3 月1 日衛署醫字第1000201204號函（下稱第1204號函）及所附資料在卷可佐（見院卷二第75至77頁），是依系爭醫療法第58條之立法目的、精神以觀，醫療機構為提昇醫療水準，及保障患者就醫安全，各類醫事人員應依證照從事醫療業務，以取代臨床助理所欠缺之專業性至明。另行政院衛生署依據附表二所示工作內容，於100 年3 月11日以衛署醫字第1000005575號函（下稱第5575號函）覆本院稱：依所附「醫事助理管理作業要點」，有關協助手術準備作業，手術前之導尿、剃毛及皮膚消毒，手術中進行之拉鉤（拉開切口肚皮）、協助牙齒矯正器之固定、為病人擦拭血跡、收吸血水，及手術後協助包紮傷口、清潔皮膚、患處上石膏等，為輔助實施侵入性治療、處置，係屬護理人員法第24條第1 項第4 款所稱醫療輔助行為之範疇，應由醫師或護理人員在醫師指示下行之，藥劑生之業務範疇，並不包括前揭醫療輔助行為之實施。至手術室從事病人手術前後之推送、醫療儀器及器械保養、消毒作業人員是否需有相關醫護證照一節，法無明文，惟如涉及醫療輔助行為時，應由各該相關醫事人員依其專門職業法律規定為之（見院卷二第96頁），堪認附表二所示工作內容係醫療輔助行為之範疇，應由具醫師或護理人員之資格者為之，原告既僅具藥劑生證照，依法自不得為附表二之醫療輔助行為，依上開說明，原告陳國明等人在客觀上之能力已有不能勝任附表二所示內容之工作，是被告辯稱：系爭醫療法第58條修正後，因原告陳國明等人無法勝任附表二之工作，對原告有調職必要，自屬可採。
⒋又被告於96年3 月8 日提供精神科助理員職務予原告陳國
明等人轉任，惟其等以薪資原因不同意轉任；被告於96年
7 月2 日提供牙科門診事務員予原告陳國明等人轉任，惟其等以薪資原因不同意轉任；被告於97年4 月25日提供「手術室- 器材庶務員」、「藥劑科調劑組- 供應管理員」、「管理處- 總務科管理員」予原告陳國明等人轉任，惟其等以薪資原因不同意轉任；被告於97年8 月6 日提供「護理部- 精神科助理員」、「護理部- 器材庶務員」、「藥劑科- 管理供應員」、「鳳山醫院- 管理供應員」、「中藥局- 管理供應員」、「管理課- 總務管理員」、「環管課- 總務管理員」、「環管課- 環境管理員」、「警衛」及「耳鼻喉科- 器械清洗員」等職務供原告陳國明等人轉任，惟其等皆以薪資原因不同意轉任乙節，為兩造所不爭，且原告陳國明等人於本院復自承：被告提供之上開職務，薪資均太低，故不願意轉任，倘其他職務薪資維持不變，則同意調職等語（見院卷二第5 、137 頁），足見被告為因應系爭醫療法第58條修訂後，原告陳國明等人依法不得繼續從事附表二所示醫療輔助內容之職務，於保障原告陳國明等人工作權益之情況下，已自96年3 月起至97年
8 月間止，陸續提供多達10餘種之工作職缺予原告陳國明等人選擇轉任，然均遭原告陳國明等人以薪資過低為由拒絕，依上開說明，原告陳國明等人於主觀上對前揭職務亦有不能勝任工作之情況甚明。其次，被告所提供前揭10餘種職務，對原告陳國明等人之敘薪標準仍依被告所屬醫院體系之規定給薪，年資亦無中斷，且被告為補償原告陳國明等人因無法領取原任職手術室醫事助理之績效獎金，另於97年8 月4 日兩造進行協調會時，同意給予原告陳國明等人因職務不同而加給本薪，並保障轉任新職後3 個月內仍領原職務之全薪等條件乙節，有被告提出之高雄院區手術室醫事助理可轉任部門彙整一覽表、高雄院區手術室97年度醫事助理轉任說明會會議記錄在卷可稽（見院卷一第
123 至125 、138 至141 頁），堪認被告因法令修正而必須調動原告陳國明等人職務時，對其等因職務異動受有手術室績效獎金減損部分，已盡相當努力為原告陳國明等人提供其他補償措施無疑，且原告陳國明等人若未擔任手術室內相關職務，衡情即無領取該科室所屬績效獎金之權利，而被告於調動原告陳國明等人職務時，除按被告之敘薪規定給薪外，尚同意為原告陳國明等人加給本薪，自難認被告對原告陳國明等人調動職務後，已對其等薪資為不利調整，則原告陳國明等人片面主張被告以調職方式調降其等薪水，違反調動五原則云云，洵非可採。
⒌另行政院衛生署第1204號函文（見院卷二第75至77頁）就
系爭藥事法於93年4 月21日修正第37條第3 項但書之立法目的固表示：系爭藥事法第37條第3 項規定，係82年修法時，為提昇醫院中藥品調劑之水準，限由藥師為之，但為保障修法前已在醫院服務之藥劑生，而特別作除外之規定。爰此，為保障是類藥劑生之權利，應按文義解釋，凡82年2 月5 日修法前即在醫院服務之藥劑生，仍得調劑非麻醉類之藥品，並得繼續或轉院任職，不宜限縮解釋為實際在醫院為調劑工作之藥劑生始適用之等語。而原告陳國明、余國一於82年2 月5 日系爭藥事法修法前即任職於被告，已如前述，另曾正男自78年4 月29日起即陸續在聯和綜合醫院、勇安醫院及被告處服務一節，有曾正男勞工保險被保險人投保資料表在卷可佐（見院卷二第106 頁），及原告陳國明等人均未曾從事藥品調劑工作乙節，乃兩造所不爭，是依行政院衛生署前揭函文所示，原告陳國明等人依系爭藥事法第37條第3 項但書規定，本得從事調劑非麻醉類藥品之職務。惟證人即被告之藥劑科藥劑組長胡沛弘於本院中證述：伊自83年8 月至被告處任職迄今，雖不清楚被告開始要求需藥師證照，始能在藥劑部從事藥品調劑工作之時間，但伊83年到職時，僅見過1 名藥劑生在被告之藥劑部擔任藥品調劑工作，而該藥劑生於00年進修完後亦考取藥師證照，之後被告之藥劑部均聘用藥師從事藥品調劑工作，未曾再見過藥劑生任職藥劑部調劑藥品。又伊任職期間，曾有2 位醫事助理取得藥師證書而轉任藥師工作，另有3 位醫事助理因欠缺藥師證書而轉任藥劑部之倉儲管理員等語（見院卷二第247 頁）。證人胡沛弘僅依任職被告期間，見聞被告所屬藥劑部進用人員過程為證述，自無甘冒偽證風險，故為虛偽證述之必要，且原告陳國明等人對胡沛弘之證言非但未主張欠缺可信性，反而表示「沒有意見」，堪認胡沛弘所述應屬可採，足見被告至遲於87年間就藥劑部之藥品調劑工作已全面進用藥師，而未再聘用藥劑生殆無疑義。再者，系爭藥事法第37條第3 項但書之規定係93年4 月21日始修正，然被告之藥劑部於87年間即全面改以藥師從事藥品調劑工作等節，均如前論，是被告之藥劑部僅聘用藥師調劑藥品之制度於系爭藥事法第37條第3 項但書規定修正前已行之有年，按諸常理，法律之規定核屬法秩序最低限度之維持，被告就藥劑部僅聘用藥師調劑藥品之進用標準雖高於法律規定之限制，惟被告以提高藥品調劑人員所屬資格之方式，達提昇被告所屬藥劑部準確用藥之效果，進而確保被告之醫療水準並保障病患之用藥安全，本院自應予以尊重。再退步言之，目前生醫科技日新月異，醫療用藥不斷推陳出新，原告陳國明等人雖具藥劑生資格，但均未曾從事藥品調劑之工作，縱原告陳國明等人得在被告之藥劑部從事不含麻醉藥品之調劑工作，依其等之職業經驗亦難認原告陳國明等人得勝任該職務。況被告曾提供藥劑科所屬之「管理供應員」之職務予原告陳國明等人選擇轉任，惟其等仍以薪資過低為由拒絕一節，業如前述，堪認被告基於遵守系爭藥事法第37條第3 項但書之規定及兼顧被告提升醫療水準之目的考量下，業提供藥劑部門相關職缺供原告陳國明等人轉任，本院自難因原告陳國明等人片面拒絕，即為不利被告之認定，故原告陳國明等人主張其等依系爭藥事法第37條第3 項但書規定，可至被告藥劑部任職云云，自無足採。
⒍原告陳國明等人又主張：被告仍置手術室，即便其等不得
擔任手術室內醫事助理職務，尚可從事手術室之關於手術前、手術後之工作云云，然依被告提供之上開職缺觀之，其中尚有「手術室- 器材庶務員」之職務，惟原告陳國明等人亦以薪資原因拒絕接受該職務，均如前論，是原告陳國明等人上開主張，亦不足採。
⒎綜上，被告因系爭醫療法第58條修正，具調動原告陳國明
等人職務之必要，且被告曾提供多達數10種職務供原告陳國明等人選擇轉任，其中不乏手術室、藥劑科之相關工作，然均經其等以薪資原因拒絕接受，依上開說明，原告陳國明等人就附表二之職務於客觀上之學識、能力具不能勝任工作之情況，另就被告提供之10餘種職務於主觀上具「能為而不為」、「可以做而無意願做」之情事，是原告陳國明等人具勞基法第11條第5 款規定之勞工對於所擔任之工作確不能勝任之事由，被告依前揭規定終止兩造僱傭契約，自無違反最後手段性原則。
㈢被告終止與原告陳國明等人之僱傭契約有無違反系爭處理法
第7 條之規定？⒈按勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事
件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為，系爭處理法第7 條定有明文。次按勞資爭議處理法第
7 條規定旨在保障勞工「合法之爭議權」，使勞方之爭議權能在合法之程序行使，俾勞資爭議於此期間內得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大之本旨，雇主終止勞動契約違反同法第7 條規定，應屬無效，最高法院97年度台上字第1880號判決意旨參照。準此，依系爭處理法第7 條之立法意旨，該規定核屬強行規定，雇主關於終止權或預告終止之行使，舉凡屬不利勞工者，倘違反系爭處理法第7 條之規定，自屬無效甚明。
⒉又按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契
約：⑴歇業或轉讓時。⑵虧損或業務緊縮時。⑶不可抗力暫停工作在一個月以上時。⑷業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。⑸勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，勞基法第11條定有明文。再按契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為，發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，且無待他方當事人之承諾，最高法院94年度台上字第1594號判決意旨參照。可知勞基法第11條之規定屬法定終止權，係以單獨行為之方式行使之。復按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：①繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。②繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。③繼續工作三年以上者，於三十日前預告之；雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1 項、第3 項分別定有明文。是依勞基法第16條第3 項規定觀之，該條第1 項關於預告期間之規定非屬強行規定，縱雇主未依勞基法第16條第1 項各款規定為終止契約之預告，雇主非不得依勞基法第11條各款規定終止勞動契約，惟此種情況下，雇主應依勞基法第16條第3 項之規定給付預告期間之工資無疑。
⒊被告因系爭醫療法增訂第58條之規定，欲將原告陳國明等
人調職，原告陳國明等人於97年8 月14日向系爭勞工局以留任原單位、申請資遣及同意調任，但薪資不宜落差大等事由，申請第一度調解，被告於97年9 月23日第三次調解期日中，表示於97年10月1 日資遣預告，並於同年11月1日資遣生效，第一度調解於97年10月1 日作成兩造調解不成立之結論。且被告亦於97年10月1 日分別發函予原告陳國明等人，均表示因系爭醫療法第58條之修正，依勞基法第11條第3 、4 、5 款規定，自97年11月1 日終止兩造僱傭契約等節，除為兩造所不爭外，並有系爭勞工局於99年
7 月14日以府勞資字第0990174281號函所附第一度調解資料在卷可查（見院卷一第174 至284 頁），惟觀之第一度調解資料卷宗（見院卷一第175 至284 頁），記載收案日期係97 年8月14日，結案日期係97年10月1 日。另97年9月23日第三次調解期日、97年10月1 日第四次調解期日之會議紀錄均記載資方（即被告）報告內容係因法令增定，造成業務變更，故調整職務，如勞方不同意調任，則依勞基法第11條第4 款規定辦理資遣，訂於97年10月1 日預告資遣，11月1 日資遣生效。資方並於97年10月1 日第四次調解期日會議中發放資遣預告書，是第一度調解期間係自97年8 月14日起至97年10月1 日止，且被告於第一度調解期間之第三、四次調解期日中，均已對原告陳國明等人表示依勞基法第11條規定之法定事由行使預告終止權，又被告於97年10月1 日復以函文對原告陳國明等人重申依勞基法第11條規定，行使預告終止僱傭契約之權限等節，均如前述，堪認被告於第一度調解之勞資爭議期間，即因該爭議事件對原告陳國明等人為不利之預告終止僱傭契約之行為，依上開說明，被告於97年9 月23日、97年10月1 日之終止行為均違反系爭處理法第7 條之規定，自屬無效。⒋另系爭處理法第7 條所稱之「調解期間」係指依勞資爭議
處理法所定調解程序之期間而言，至勞資雙方依其他法令所行之調解程序，尚無該規定之適用。是勞資爭議經調解不成立，當事人就同一爭議再度申請調解者，系爭處理法第7 條規定即無適用之餘地，否則，資方將無從依其他方法行使其權利，以解決雙方之爭議，至為灼然。經查，原告陳國明等人係於97年10月2 日向系爭勞工局以被告非法資遣原告陳國明等人，請求恢復工作權為由申請第二度調解，而第二度調解於97年11月12日為調解不成立之結論乙節，亦為兩造所不爭，另參照第二度調解之歷次會議紀錄所載（見院卷一第294 、316 頁）原告陳國明等人於97年10月16日第一次調解期日、97年11月12日第二次調解期日中，仍表示如被告再調高薪資數千元，其等即同意調職，足見原告陳國明等人申請第二度調解，仍係基於不同意被告之調職處分所生相關爭議。又原告陳國明等人因不同意被告以系爭醫療法第58條規定修正為由所為之調職處分，始於97年8 月14日向系爭勞工局申請第一度調解，並於97年10月1 日為調解不成立之結論，已如前述，足認第二度調解係原告陳國明等人就同一爭議經調解不成立後再度申請調解，該第二度調解自無系爭處理法第7 條之適用。而被告於第二度調解之97年11月12日調解期日開會後，以口頭通知原告陳國明等人依勞基法第11條第3 、4 、5 款之規定，於97年11月13日終止兩造僱傭契約乙節，業經被告陳明在卷（見院卷二第245 頁），原告陳國明等人之領薪末日均係97年11月12日，且其等自97年11月13日起均未至被告處上班乙節，亦為兩造所不爭，是依前揭說明，被告於97年11月12日再依勞基法第11條對原告陳國明等人為僱傭契約之預告終止，自未違反系爭處理法第7 條之規定至明。
⒌原告陳國明等人之到職日各如附表一「到職日」欄所示，
是迄至97年11月止，原告陳國明等人均於被告處繼續工作三年以上，則被告依勞基法第11條之規定終止兩造僱傭契約，依同法第16條規定之預告期間係30日前。又被告係於97年11月12日，以口頭方式通知原告陳國明等人依勞基法第11條第3 、4 、5 款之規定，於97年11月13日終止兩造僱傭契約一節，已如前述，堪認被告終止兩造僱傭契約違反勞基法第16條第1 項第3 款預告期間之規定，惟依上開說明，被告於97年11月12日就預告期間之違反並無礙其得依勞基法第11條各款規定，終止兩造僱傭契約之權利，被告前揭終止，自屬有效。
⒍承前所論，兩造間之僱傭契約，業經被告於97年11月13日
合法終止，則原告陳國明等人依兩造間之僱傭契約，請求被告給付自97年11月13日起至97年12月12日止之1 個月薪資，於法無據，不應准許。
六、綜上所述，原告陳國明等人向系爭勞工局申請之第二度調解，核與第一度調解均基於系爭醫療法第58條修正所生調職之同一爭議，是被告於97年11月12日第二度調解中向原告陳國明等人預告於97年11月13日終止兩造間之僱傭契約，自未違反系爭處理法第7 條之規定。其次，原告陳國明等人因系爭醫療法第58條修正後已不得再擔任如附表二所示之醫事助理職務，且因無藥師證照，不得於被告處從事藥品調劑職務，原告陳國明等人復又拒絕轉任被告所提供之10餘種職務，則被告於97年11月13日依勞基法第11條第5 款規定終止兩造間之僱傭契約，自屬合法。從而，原告陳國明等人為本件請求，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果，不生影響，爰不一一論述。至原告陳國明等人雖請求本院向被告函查：⒈是否另行招考護理人員以從事原告原來職務？⒉該批護理人員之月薪是否係30,000元？以證明被告為節省人事成本云云（見卷二第83頁），然被告終止兩造間之僱傭契約既未違法，均如上述，此部分即無調查必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告陳國明等人之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 10 日
勞工法庭 審判長法 官 張維君
法 官 李育信法 官 何佩陵上為正本係依原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 10 日
書記官 陳喜苓附表一┌──┬───┬────┬────┬─────┬────┬────┐│編號│姓名 │到職日 │執照類別│職務名稱 │資遣日 │97.11 間││ │ │ │ │ │ │平均薪資│├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│ 1 │陳國明│80.10.1 │藥劑生 │92.12.1 起│97.11.13│56722 ││ │ │ │ │任手術專業│ │ ││ │ │ │ │醫事技術師│ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│ 2 │曾正男│86.7.21 │藥劑生 │92.10.1 起│97.11.13│52370 ││ │ │ │ │任手術專業│ │ ││ │ │ │ │技術師 │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┤│ 3 │余國一│80.7.5 │藥劑生 │92.12.1 起│97.11.13│62659 ││ │ │ │ │任手術專業│ │ ││ │ │ │ │醫事技術師│ │ │└──┴───┴────┴────┴─────┴────┴────┘附表二（見院卷一第80、81頁）┌──┬──────────────────────┐│編號│工作內容 │├──┼──────────────────────┤│1 │手術室： ││ │①在醫師監督下，協助例行常規之各項術前準備工││ │ 作及術後工作之進行。 ││ │②必要時擔任手術非主要助手之工作及醫療儀器之││ │ 操作，以協助手術進行。 ││ │③保養醫療儀器及器械。 ││ │④手術前後病患推送。 │├──┼──────────────────────┤│2 │非手術室： ││ │①在醫師監督下，協助例行常規之各項術前準作及││ │ 術後工作之進行。 ││ │②協助手術準備作業： ││ │ ⑴手術前： ││ │ A、協助房間器械、材料、儀器之準備。 ││ │ B、協助接、推病患。 ││ │ C、搬病患、擺姿勢、導尿、剃毛、皮膚消毒 ││ │ 。 ││ │ ⑵手術中： ││ │ 協助舖無菌單、拉鉤、擦血、抽吸血水。 ││ │ ⑶手術後： ││ │ A、協助包紮傷口、擦拭血跡、清潔皮膚、病 ││ │ 患衣褲穿著。 ││ │ B、協助搬、送病患。 ││ │③協助交接吃飯。 ││ │④流動護士繁忙無法分身時，協助提領材料、藥品││ │ 、器械包盤。 ││ │⑤相關儀器、設備保養、維護 │└──┴──────────────────────┘