臺灣高雄地方法院民事判決 98年度重家訴字第11號原 告 周燕玉訴訟代理人 黃勇雄律師被 告 周林金英
周良茂周良信兼上 三 人訴訟代理人 周俊輝上列當事人間請求分割遺產等事件，本院於民國100年4 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造公同共有如附表一所示之不動產准予分割，分割方式如附表一所示。
被告應各給付原告如附表四所示金額及利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第二項勝訴部分，於原告以新台幣伍拾壹萬肆仟肆佰壹拾壹元為被告周林金英供擔保；以新台幣參萬零陸佰零陸元為被告周良茂供擔保；以新台幣參萬零陸佰零陸元為被告周良信供擔保；以新台幣壹拾參萬壹仟參佰玖拾壹元為被告周俊輝供擔保後，各得假執行。但被告周林金英如以新台幣壹佰伍拾肆萬參仟貳佰參拾參元；被告周良茂如以新台幣玖萬壹仟捌佰壹拾柒元；被告周良信如以新臺幣玖萬壹仟捌佰壹拾柒元；被告周俊輝如以新台幣參拾玖萬肆仟壹佰柒拾貳元，為原告預供擔保，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣被告周林金英為被繼承人周老炳之配偶，原告及被告周良
茂、周良信、周俊輝等人均為周老炳之子女，嗣周老炳於民國86年12月9 日死亡，兩造為周老炳之全體繼承人。㈡周老炳於死亡時遺有如附表一所示之房屋及土地（下稱系爭
房屋、土地、合稱系爭房地），為兩造共同繼承並均已登記為兩造公同共有。詎被告擅將附表一編號3 、4 所示房屋出租予他人，並收取89年至92年、94年至97年之租金合計新臺幣（下同）9,476,520 元（詳如附表二所示），上揭租金收益係周老炳遺產所生之孳息，自應屬兩造公同共有，此業經本院於98年6 月9 日以97年度訴字第1668號民事判決確認在案，該判決並於98年7 月2 日確定。又被告周俊輝於97年10月24日將附表一編號3 、4 所示房屋出租予訴外人傅世豪，期間自97年10月25日起至100 年4 月24日止，每月租金5 萬元，則自98年1 月1 日起至100 年4 月24日止之租金共計14
0 萬元，自亦屬周老炳遺產所生之孳息，應為兩造公同共有，是周老炳遺產所生之租金孳息合計為10,876,520元（9,476,520+1,400,000=10,876,520，下稱系爭租金）。
㈢而系爭房地及系爭租金均屬兩造公同共有之遺產，因兩造無
法達成分割協議，原告爰依據民法第1164條前段規定請求分割。而就分割方式部分，因系爭房地位於高雄市火車站前，現有高架道路通過，未來將會鐵路地下化，顯見系爭房地將來會有增值空間，目前價值因高架道路通過之影響而較為低落，是原告請求由兩造以每人應繼分1/5 比例維持分別共有，較符合公平。另系爭租金部分，則由兩造以每人應繼分1/
5 之比例平均分配，惟因系爭租金均已分別由被告等人收取，則原告就其得請求分配之系爭租金，依據民法侵權行為或不當得利之規定請求被告給付，金額詳如附表三所示。
㈣聲明：⑴兩造公同共有之系爭房地及系爭租金，應予分割。
分割方法：系爭房地部分由兩造以每人應繼分1/5 比例維持分別共有，系爭租金部分由兩造以每人應繼分1/ 5之比例平均分配。⑵被告周林金英、周俊輝、周良茂、周良信應共同給付原告421,533 元。被告周林金英應再給付原告1,451,41
6 元。被告周俊輝應再給付原告302,355 元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑶就上揭聲明第2 項部分，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告之答辯：被告對於周老炳已於86年12月9 日死亡，兩造為周老炳之全體繼承人之事實不予爭執，另系爭房地為周老炳所留遺產，為兩造公同共有，被告亦同意予以分割，惟查：
㈠周老炳與被告周林金英為夫妻關係，系爭房地應屬周老炳於
婚姻關係存續中所取得之婚後財產，則被告周林金英自得依據民法第1030條之1 第1 項規定請求分配夫妻剩餘財產，即被告周林金英得請求分配系爭房地1/2 。另系爭租金係系爭房屋出租他人所收取之租金，係屬周老炳遺產所生之孳息，則被告周林金英自得依據上揭夫妻剩餘財產分配請求權，主張分配系爭租金之1/2 。惟原告卻將系爭房地及系爭租金，均全數列入遺產而請求分割，自有未洽。
㈡另就原告上揭訴之聲明第2 項請求被告給付之金額部分，被告主張抵銷，詳如下述：
⑴原告為被告周林金英之女，依法對被告周林金英負有扶養義
務，惟原告自72年間結婚後迄今，從未盡其對被告周林金英之扶養義務，被告周林金英對原告應有扶養費給付請求權，被告周林金英爰依據行政院主計處公布之高雄市地區每人每月平均消費支出為計算標準，請求原告應給付被告周林金英自74年起至88年止及94年、97年、98年度等期間之生活費，合計為592,923 元（詳細計算金額如本院卷一第96頁所示），被告周林金英自得就592,923 元之扶養費給付請求權主張抵銷。
⑵又周老炳生前曾分別於83年1 月15日、83年7 月16日，向高
雄市第三信用合作社分別借款500 萬元及78萬元，嗣周老炳死亡時，上揭借款仍分別有4,740,000 元及583,320 元未償還，經被告周良茂分別於88年7 月22日、93年8 月9 日清償完畢，而上揭債務應由周老炳之繼承人即兩造共同負連帶清償責任，並應由兩造平均分擔，故兩造每人應分擔之債務金額為1,064,664 元【（4,740,000+583,320 ）÷5 ＝1,064,
664 】，而被告周良茂依據民法第281 條規定，得就原告上揭應分擔之債務請求原告給付，被告周良茂並願將上揭對原告之請求權平均讓與其餘被告，故被告每人對原告均有266,
166 元（1,064,664 ÷4 ＝266,166 ）之給付請求權，而此給付請求權業經本院於97年5 月14日之96年度簡上字第75號損害賠償事件之民事判決中，經法院准許被告等人向原告主張抵銷，而原告於上揭民事判決中係請求被告等人應連帶給付252,600 元，經抵銷後，被告每人均尚有13,566元（266,166-252,600 ＝13,566）之餘額可主張抵銷，被告爰就上揭抵銷之餘額13,566元，於本案中主張抵銷。
⑶系爭土地前於57年間即已向台灣航業公司購買，惟當時因被
告周林金英經濟狀況不佳，無力付清價金而遲遲未能辦理過戶，嗣於69年間被告周林金英經濟狀況改善，始前往台灣航業公司協商處理，台灣航業公司就其代墊之系爭土地之地價稅及增值稅合計539,495 元，認為應由買方負擔，被告周林金英遂分3 期開立第一商業銀行新興分行之支票，分3 年償還上揭稅款，台灣航業公司始同意將系爭土地過戶予周老炳，則被告周林金英對於上揭代償之稅款，對於周老炳有請求償還之權利，亦應屬原告應繼承之債務，被告周林金英自得主張抵銷。
⑷又系爭房屋平日均由被告周林金英進行管理、修繕，歷年所
支出之相關工程費用合計已支出357,210 元，被告周林金英得依據民法不當得利之規定，就上揭支出之修繕費用請求周老炳償還，此亦為原告應繼承之債務，被告周林金英自得主張抵銷。
㈢就系爭房地之分割方式部分：系爭房地固係周老炳所留遺產
，惟系爭房地實係被告周林金英自年輕時起，辛勤工作及經營小生意，一點一滴之積蓄所購，被告周良茂、周良信、周俊輝等人對於系爭房地事實上應歸於被告周林金英所有，均無意見，被告周良茂等人亦均同意系爭房地之租金，由被告周林金英收取並作為其年老之生活及醫療費用所需，而原告平日不但未照顧被告周林金英之生活，反而自90年間起，以其亦係系爭房屋之共有人，被告未經其同意擅自將系爭房屋出租，其受有租金損害為理由，對於被告等人提起多起民事訴訟，顯見兩造對於系爭房地之管理、出租及租金收取、歸屬等問題，長年來意見紛歧，致兩造經年訴訟爭執，固如依原告主張之分割方式，由兩造維持分別共有，僅係將兩造現之公同共有關係變為分別共有關係，顯然不妥。而因系爭房屋、土地之面積分別為14坪及26坪，面積均不大，如原物分配，兩造每人可得面積甚小，亦不利使用收益，是被告周良茂、周良信、周俊輝等人同意將系爭房地均歸由母親被告周林金英一人取得，其餘共有人則以金錢補償，以盡孝道等語。
㈣聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造對下列事項不予爭執，並有兩造之個人戶籍資料5 份、系爭房地之土地及建物登記謄本8 份、房屋租賃契約1 份、財政部高雄市國稅局遺產稅繳清證明書1 份、本院97年度訴字第1668號民事判決及其確定證明書各1 份附卷可參（本院卷一第6 至13頁、第14至20頁、第135 頁），並經本院依職權調閱97年度訴字第1668號卷宗核閱屬實，應堪信屬實：
㈠被告周林金英為被繼承人周老炳之配偶，原告及被告周良茂
、周良信、周俊輝等人均為周老炳之子女，嗣周老炳於86年12月9 日死亡，兩造為周老炳之全體繼承人。又周老炳之遺產稅業已繳清。
㈡系爭房地為周老炳所留遺產，為兩造共同繼承並已登記為兩造公同共有（本院卷二第5 頁）。
㈢被告前將附表一編號3 、4 所示房屋出租予他人，並收取89
年至92年、94年至97年之租金合計9,476,520 元（詳如附表二所示），上揭租金收益係周老炳遺產所生之孳息，應屬兩造公同共有，此業經本院於98年6 月9 日以97年度訴字第1668號民事判決確認在案，該判決並於98年7 月2 日確定。又被告周俊輝於97年10月24日將附表一編號3 、4 所示房屋出租予傅世豪，期間自97年10月25日起至100 年4 月24日止，每月租金5 萬元，則自98年1 月1 日起至100 年4 月24日止之租金共計140 萬元。（本院卷一第78頁）
四、本件爭點為：㈠原告請求分割系爭房地，有無理由？系爭房地應如何分割為
適當？㈡原告請求分割系爭租金，並依據民法侵權行為或不當得利之
規定請求被告給付如附表三所示之金額，有無理由？㈢被告以上揭事由主張抵銷，有無理由？
五、原告請求分割系爭房地，有無理由？系爭房地應如何分割為適當？㈠按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有。」、「繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。」，民法第1151條、第1164條分別定有明文。次按「公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定。」、「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。」，98年1 月23日修正公布之民法第830 條第2 項、第824 條第1 至3 項分別定有明文。
而上揭法條規定係自公布後6 個月即98年7 月23日起施行，則本件應適用修正後上揭規定，為裁判之依據。又法院為分割共有物之裁判時，應斟酌共有人之利害關係、共有物之性質、價格及利用效益等，以謀分割方法之公平適當。
㈡本件兩造分別為被繼承人周老炳之配偶及子女，周老炳已於
86年12月9 日死亡，兩造為周老炳之全體繼承人，且周老炳之遺產稅業已繳清，又系爭房地為周老炳所留遺產，為兩造共同繼承並已登記為兩造公同共有之事實，為兩造所不爭執，則原告依據上揭法條規定，請求分割周老炳之遺產即系爭房地，自屬有據。
㈢被告周林金英另辯稱：周老炳與被告周林金英為夫妻關係，
系爭房地應屬周老炳於婚姻關係存續中所取得之婚後財產，則被告周林金英自得依據民法第1030條之1 第1 項規定請求分配夫妻剩餘財產，即被告周林金英得請求分配系爭房地1/
2 等語，原告對此陳稱：周老炳已於86年12月9 日死亡，迄今已逾民法第1030條之1 第3 項所定之2 年及5 年時效，原告主張時效之抗辯，被告周林金英已無夫妻剩餘財產分配請求權等語。經查，民法第1030條之1 規定：「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。
二、慰撫金。依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。第1 項剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，二年間不行使而消滅。自法定財產制關係消滅時起，逾五年者，亦同。」，本件被告周林金英與周老炳前為夫妻關係，被告周林金英於周老炳死亡時，固得依據上揭民法第1030條之1 第1 項規定請求分配夫妻剩餘財產，惟周老炳係於86年12月9 日死亡，迄今顯已逾5 年，是原告依據民法第1030條之1 第2 項規定主張被告周林金英之夫妻剩餘財產分配請求權已罹於時效而消滅，應屬有據。從而，被告周林金英上揭辯稱其得依據民法第1030條之1 第1 項規定請求分配夫妻剩餘財產即系爭房地1/ 2等語，並不足採。
㈣就系爭房地之分割方式部分，原告主張由兩造以每人應繼分
1/5 比例維持分別共有等語，被告則主張系爭房地均歸由被告周林金英一人取得，其餘共有人則以金錢補償等語，並各自陳述上揭分割方式之理由。經查，本院將系爭房地函請大地不動產估價師事務所進行鑑價，經該事務所於99年9 月6日以（99）大地估字第99206040號函暨檢附不動產估價報告書各1 份函覆本院，其鑑價結果認為系爭房地之價值合計為26,424,608元，而依上揭估價報告書內容所載，不動產估價師係綜合考量系爭房地之不動產屬性、一般因素、個別因素、區域因素等各種條件，並根據估價目的、遵循估價原則、按照估價程序，選用適宜的估價方式並綜合分析影響不動產價格因素等，而作出上揭估價結論，本院認上開估價報告書所採鑑價方式及內容，並無違法或不當之處，則其上揭鑑價結果，應屬可採。本院並審酌，原告主張系爭房地位於高雄市火車站前，現有高架道路通過，未來將會鐵路地下化，故系爭房地將來會有增值空間等語，惟原告就其認為系爭房地將來會有增值空間一節，並未提出相關證據供本院參酌，應僅係其個人臆測之詞，尚難遽採，況依原告主張之分割方式，僅係將兩造現之公同共有關係變更為分別共有關係，兩造均仍處於共有狀態，未來仍會面臨需分割之情形，是原告主張之分割方式並無法徹底解決兩造爭端。又系爭土地2 筆合計面積為87平方公尺，約為26.32 坪，面積不大，系爭房屋則為坐落系爭土地上之磚造及鐵架、鐵皮瓦之二層樓建築，總面積為37.41 坪（詳上揭估價報告書所載），其空間亦不大，如原物平均分配予兩造，則每人可獲得分配面積甚小，亦不利於使用收益，本院並考量被告周林金英於本院審理中陳述：伊現設籍於高雄市○○區○○○路○○○ 號，偶爾會回去看看等語，又因被告周林金英年事已高（現為81歲），被告周良茂、周良信、周俊輝等人均願意將系爭房地歸由被告周林金英一人取得，以盡孝道等情，是本院綜合考量上情，認為系爭房地應全部歸由被告周林金英取得單獨所有權，原告及其餘被告則依上揭估價價格，由被告周林金英以每人應繼分1/5 之比例計算之價格即5,284,922 元（26,424,608÷
5 ＝5,284,922 ，元以下四捨五入）予以金錢補償之分割方式，應屬適當。
六、原告請求分割系爭租金，並依據民法侵權行為或不當得利之規定請求被告給付如附表三所示之金額，有無理由？㈠查系爭租金係被告前將附表一編號3 、4 所示房屋出租予他
人，並收取89年至92年、94年至97年之租金合計9,476,520元（詳如附表二所示），及被告周俊輝於97年10月24日，將上揭房屋出租予訴外人傅世豪，期間自97年10月25日起至10
0 年4 月24日止，每月租金5 萬元，則自98年1 月1 日起至
100 年4 月24日止之租金共計140 萬元，故系爭房屋所生之租金孳息合計為10,876,520元等情，業據本院於98年6 月9日以97年度訴字第1668號民事判決確認在案，該判決並於98年7 月2 日確定，並有原告提出之房屋租賃契約1 份為證，且被告對上揭事實並未表示爭執，應堪信屬實。而系爭租金係周老炳死亡後系爭房屋出租所得之租金，為周老炳遺產所生之孳息，自應屬遺產之一部分，而為兩造共同繼承，是原告請求分割系爭租金，應屬有據。又系爭租金均為現金，則原告請求以原物依兩造之應繼分比例即每人1/5 平均分配，亦無不當，應予准許。至於被告周林金英另辯稱其得依據民法第1030條之1 第1 項規定請求分配夫妻剩餘財產，即被告周林金英得請求分配系爭租金1/ 2等語，惟被告周林金英之夫妻剩餘財產分配請求權已罹於時效而消滅，業如上述，是被告周林金英上揭辯解，自亦不足採，一併敘明。
㈡依上所述，系爭租金為兩造共同繼承，並應以原物以每人1/
5 比例平均分配，惟原告另主張：因系爭租金均已分別由被告等人收取，原告爰以1/5 之比例計算其得請求分配之系爭租金，依據民法侵權行為或不當得利之規定請求被告給付如附表三所示之金額等語，經查：
⑴按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。」，民法第184 條第1 項前段定有明文。又除法律或契約另有規定外，公同共有人未得其他公同共有人之同意，將公同共有物出租他人，致其他公同共有人之權利受有損害者，受害之公同共有人非不得依侵權行為之法律關係，請求加害之公同共有人賠償損害（最高法院85年度台上字第229 號判決意旨參照）。
⑵查本件系爭房屋為兩造繼承之公同共有遺產，原告對於系爭
房屋亦應有使用、收益之權利，惟被告等人未經原告同意，擅自將系爭房屋出租並自行收取系爭租金，致原告對於系爭房屋無法使用收益，則原告客觀上自應受有相當於租金之損害，是原告依據民法侵權行為之規定請求被告賠償損害，參諸上揭法條規定及判決意旨，洵屬有據。又原告就被告所收取之系爭租金，依原告應繼分1/5 之比例計算作為其損害賠償金額而請求被告給付，被告對此並未表示意見，本院認亦屬適當，從而，原告依據民法第184 條第1 項前段規定請求被告給付如附表三所示之金額，應予准許。
七、被告以上揭事由主張抵銷，有無理由？㈠被告周林金英主張：原告為被告周林金英之女，依法對被告
周林金英負有扶養義務，惟原告自72年間結婚後迄今，從未盡其對被告周林金英之扶養義務，被告周林金英爰依據行政院主計處公布之高雄市地區每人每月平均消費支出為計算標準，請求原告應給付被告周林金英自74年起至88年止及94年、97年、98年度等期間之生活費，合計為592,923 元，被告周林金英就該扶養費金額主張抵銷等語，原告則辯稱：被告周林金英於87年之前即曾將系爭房地出租他人並收取高額租金，其有金錢使用，並非不能維持其生活，是被告周林金英請求原告給付上揭扶養費並主張抵銷，顯無理由等語，經查：
⑴按「左列親屬，互負扶養之義務：⑴直系血親相互間。⑵夫
妻之一方與他方之父母同居者，其相互間。⑶兄弟姊妹相互間。⑷家長家屬相互間。」、「受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之。」，民法第1114條、第1117條分別定有明文。是直系血親尊親屬如不能維持生活時，即有受扶養之權利，而所謂「不能維持生活」，係指無財產足以維持生活而言。
⑵本件被告周林金英主張原告對其應負扶養義務，惟原告辯稱
被告周林金英並非不能維持生活等語，則被告周林金英自應就其符合上揭法條規定之「不能維持生活」，即被告周林金英並無財產可供維持生活之法定要件，依據民事訴訟法第27
7 條第1 項前段規定負舉證之責，惟被告周林金英於本院審理中並未提出相關證據供本院參酌，且被告周林金英於本院審理中自承：伊和周老炳於37、38年結婚，結婚後伊一直在做小生意，在騎樓下賣甘蔗、早點，直到伊57、58歲，將系爭房屋租給義美，伊才沒再做生意，但是租金都被伊先生收去用，伊就去第四台當收費員，六十歲後伊多多少少去拉保險。周老炳過世後，伊有去第四台當收費員，且有系爭房屋租金之收入，生活還過得去，因為伊很節儉。又周老炳過世後，伊沒有向子女拿過生活費等語（本院卷一第131 、132頁、本院卷二第4 頁），是依被告周林金英上揭陳述，被告周林金英於婚後均有從事小生意或其他工作，並有系爭房屋之租金收入，可供維持其生活，且觀之附表二所載被告周林金英自89年起個人所收取之歷年租金收入，除97年度為93萬餘元外，其餘年度均超過100 萬元，足見其租金收入甚豐，且如被告周林金英長期無法維持生活，衡情其應無不向子女即原告及被告周良茂等人索取生活費之理，是被告周林金英應有相當財產足以維持生活所需，被告周林金英應未符合上揭法條規定之「不能維持生活」之要件。從而，被告周林金英主張其對原告有592,923 元扶養費之請求權而主張抵銷，自無理由，不應准許。
㈡被告辯稱：周老炳生前曾分別於上揭時間向高雄市第三信用
合作社借款500 萬元及78萬元，嗣周老炳死亡時，上揭借款仍分別有4,740,000 元及583,320 元未償還，經被告周良茂分別於88年7 月22日、93年8 月9 日清償完畢，而上揭債務應由周老炳之繼承人即兩造共同負連帶清償責任，並應由兩造平均分擔，故兩造每人應分擔之債務金額為1,064,664 元，而被告周良茂依據民法第281 條規定，得就原告上揭應分擔之債務請求原告給付，被告周良茂並願將對原告之請求權平均讓與其餘被告，故被告每人對原告均有266,166 元之給付請求權，而此給付請求權業經本院於97年5 月14日之96年度簡上字第75號損害賠償事件民事判決中，經法院准許被告等人向原告主張抵銷，而原告於上揭判決中係請求被告等人應連帶給付252,600 元，經抵銷後，被告每人均尚有13,566元之餘額可主張抵銷等語，經查，被告上揭辯解內容，業經本院依職權調閱96年度簡上字第75號民事判決及其卷宗核閱屬實，且原告於本院審理中就上揭被告每人均尚有13,566元之餘額可主張抵銷一節表示不予爭執（本院卷二第5 頁），是被告上揭主張其每人均有13,566元之金額可向原告主張抵銷，為有理由，應予准許。
㈢被告周林金英主張：系爭土地前於57年間即已向台灣航業公
司購買，惟當時因被告周林金英經濟狀況不佳，無力付清價金而遲未能辦理過戶，嗣於69年間被告周林金英經濟狀況改善，始前往台灣航業公司協商處理，台灣航業公司就其代墊之系爭土地之地價稅及增值稅合計539,495 元，認為應由買方負擔，被告周林金英遂分3 期開立第一商業銀行新興分行之支票，分3 年償還上揭稅款，台灣航業公司始同意將系爭土地過戶予周老炳，被告周林金英對於上揭代償之稅款，對於周老炳有請求償還之權利，亦應屬原告應繼承之債務，被告周林金英得主張抵銷等語，惟原告否認有上揭情事，並辯稱：系爭土地為周老炳買受，地價稅及增值稅自應由周老炳支付，被告周林金英主張抵銷並無理由等語，經查，被告周林金英就其上揭主張之事實，固提出台灣航業股份有限公司高雄分公司信箋影本及支票影本各1 份為證（本院卷一第10
7 、108 頁），惟觀之上揭信箋之內容，僅係記載一些數字及年份，並無法直接證明台灣航業公司有代墊系爭土地之地價稅及增值稅之事實，另該份支票影本有部分內容模糊不清，且支票金額係170,557 元，與被告周林金英上揭主張539,
495 元之數額亦不相符，是被告周林金英所提出上揭證據並無法證明其上揭主張係屬實在，則被告周林金英上開抵銷之主張，自不足採。
㈣被告周林金英另主張：系爭房屋平日均由被告周林金英進行
管理、修繕，歷年所支出之相關工程費用合計已支出357,21
0 元，被告周林金英得依據民法不當得利之規定，就上揭支出之修繕費用請求周老炳償還，此亦為原告應繼承之債務，被告周林金英得主張抵銷等語，並提出估價單2 份、收條2份、明細單1 份、免用統一發票收據1 份為證（本院卷一第
109 至114 頁），原告則辯稱：伊否認被告周林金英上揭主張其有支出上開修繕費用之事實，又被告周林金英所提出上開估價單，大多為周老炳生前之日期，縱認有支出，亦為周老炳所支出等語。經查，被告所提出估價單2 份，其上並無完整施工日期及施工地點之記載，另收條2 份及明細單1 份則無施工地點之記載，是上揭書證並無法證明係作為系爭房屋之修繕費用，至於免用統一發票收據1 份固有記載係系爭房屋之工程款，日期為92年1 月2 日，惟其並未載明工程款之詳細內容，致本院無從認定是否為必要之修繕費用，且92年1 月2 日當時周老炳業已死亡，自亦無被告周林金英得向周老炳請求償還之問題，從而，被告周林金英提出之上揭證據均無法證明其上揭主張係屬真實，則被告周林金英上開抵銷之主張，自亦不足採。
㈤綜上，被告上揭抵銷之抗辯，就被告主張其每人均有13,566
元之金額可向原告主張抵銷部分，為有理由，應予准許。至於被告周林金英其餘所為上揭抵銷之抗辯，均不足為採。
八、總上所述，原告請求分割兩造公同共有之系爭房地，為有理由，而分割方式詳如附表一所示。另原告請求分割系爭租金並以每人1/5 比例平均分配，亦有理由，應予准許，惟因系爭租金均已由被告等人收取，且原告依據民法第184 條第1項前段規定請求被告給付如附表三所示之金額，應予准許，業如上述，則本院自無需就系爭租金之分割部分再為原告勝訴之諭知。又原告固得向被告請求給付如附表三所示之金額，惟被告每人均有13,566元之金額可向原告主張抵銷，合計為54,264元，則於抵銷後，原告得向被告請求給付之金額詳如附表四所示，又原告就附表四所示金額均請求自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息部分，亦應予准許。至於原告逾上揭範圍之請求，則無理由，應予駁回。爰判決如主文。
九、原告陳明願供擔保請准宣告假執行及被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，關於原告就主文第2 項勝訴部分，經核無不合，而法院定擔保金額，應斟酌當事人所應受之損害為衡量之標準，本院爰依原告及被告因假執行或免為假執行後，他造所因此可能遭受之損害，各酌定相當之擔保金額准許，至於原告上開敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段、第390 條第2 項、第
392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 5 月 13 日
家事法庭法 官 呂憲雄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 13 日
書記官 沈 蘊附表一：
┌─┬────────────┬─────────────┐│編│不動產內容 │分割方式 ││號│ │ │├─┼────────────┼─────────────┤│1 │高雄市○○區○○段七小段│一、編號1 至4 之不動產均歸││ │0000-0000 地號土地 │ 被告周林金英1 人取得單││ │面積79平方公尺 │ 獨所有權。 │├─┼────────────┤二、被告周林金英應各補償原││2 │高雄市○○區○○段七小段│ 告、被告周良茂、被告周││ │0000-0000 地號土地 │ 良信、被告周俊輝，每人││ │面積8 平方公尺 │ 新台幣5,284,922 元。 │├─┼────────────┤ ││3 │高雄市○○區○○段七小段│ ││ │00000-000 建號房屋（門牌│ ││ │號碼高雄市○○區○○○路│ ││ │305 號，坐落土地地號為編│ ││ │號1 所示） │ ││ │總面積48.23 平方公尺（嗣│ ││ │二樓部分增建面積25.10 平│ ││ │方公尺） │ │├─┼────────────┤ ││4 │門牌號碼高雄市三民區建國│ ││ │二路307 號之建物（與編號│ ││ │3 之房屋屬於同一建物） │ ││ │總面積50.34 平方公尺 │ │└─┴────────────┴─────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│被告收取租金之年度│被告收取租金之金額（新台幣）│├──┼─────────┼──────────────┤│ 1 │89（周林金英收取）│1,255,000元 │├──┼─────────┼──────────────┤│ 2 │90（周林金英收取）│1,350,000元 │├──┼─────────┼──────────────┤│ 3 │91.01 ～91.09（周 │1,039,050元 ││ │林金英收取） │ │├──┼─────────┼──────────────┤│ 4 │91.10 ～91.12 （周│ ││ │林金英、周俊輝、周│316,350元 ││ │良茂、周良信共同收│ ││ │取） │ │├──┼─────────┼──────────────┤│ 5 │92（周林金英、周俊│1,264,200元 ││ │、周良茂、周良信共│ ││ │同收取） │ │├──┼─────────┼──────────────┤│ 6 │94.01 ～94.05（周 │527,114元 ││ │林金英、周俊輝、周│ ││ │良茂、周良信共同收│ ││ │取） │ │├──┼─────────┼──────────────┤│ 7 │94.08 ～94.12 │441,236元 ││ │（周林金英收取） │ │├──┼─────────┼──────────────┤│ 8 │95（周林金英收取）│1,095,070元 │├──┼─────────┼──────────────┤│ 9 │96（周林金英收取）│1,144,125元 │├──┼─────────┼──────────────┤│ 10 │97（97.01.01～97. │932,600元 ││ │10.24周林金英收取 │ ││ │） │ │├──┼─────────┼──────────────┤│ 11 │97（97.10.25～97.1│111,775元 ││ │2.31周俊輝收取） │ │├──┼─────────┴──────────────┤│ │以上金額合計9,476,520元 │└──┴────────────────────────┘附表三：
┌──┬────────────────────┐│編號│原告請求被告給付之系爭租金金額（新台幣）│├──┼────────────────────┤│1 │被告周林金英、周良茂、周良信、周俊輝應共││ │同給付原告421,533元 ││ │( 即附表二編號4 、5 、6 之金額合計再乘以││ │1/5) │├──┼────────────────────┤│2 │被告周林金英應再給付原告1,451,416元 ││ │( 即附表二編號1 至編號3 、編號7 至編號10││ │之金額合計再乘以1/5) │├──┼────────────────────┤│3 │被告周俊輝應再給付原告302,355元 ││ │( 即附表二編號11之金額加計1,400,000 元後││ │再乘以1/5) │└──┴────────────────────┘附表四：
┌──┬────────────────────┐│編號│原告得請求被告給付之金額（新台幣） │├──┼────────────────────┤│1 │被告周林金英、周良茂、周良信、周俊輝應共││ │同給付原告367,269 元( 即附表三編號1 之金││ │額減被告合計得抵銷之金額54,264元) ，及自││ │98年12月11日起至清償日止，按年息5 ％計算││ │之利息 │├──┼────────────────────┤│2 │被告周林金英應再給付原告1,451,416 元，及││ │自98年12月11日起至清償日止，按年息5 ％計││ │算之利息 │├──┼────────────────────┤│3 │被告周俊輝應再給付原告302,355 元，及自98││ │年11月27日起至清償日止，按年息5 ％計算之││ │利息 │└──┴────────────────────┘