臺灣高雄地方法院民事判決 98年度重訴字第147號原 告 何皆來興產無限公司特別代理人 楊雪貞律師被 告 戊○○
庚○○己○○
之1子○○丑○○○
之2丙○○甲○○乙○○癸○○辛○○壬○○
樓丁○○上列當事人間塗銷地上權登記事件，經本院於民國98年8 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就如附表所示地上權辦理繼承登記。
被告應塗銷如附表所示地上權登記。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹 程序部分
一、按法定代理人不能行代理權者，利害關係人得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人。又本法關於法定代理之規定，於法人之代表人準用之。民事訴訟法第51條第1 項、第52條分別定有明文。原告之法定代理人子○○亦為被告之一，法律上不能行使原告代理權，致有選任特別代理人之必要，經本院依子○○之聲請，於民國97年11月28日以97年度審聲字第1327號裁定選任楊雪貞律師為原告之特別代理人（見本院卷第60頁），合先敘明。
二、按訴之追加，係指原告於起訴後提起新訴，以合併於原有之訴而言。訴是否追加，端以當事人、訴訟標的、訴之聲明等訴之要素，於訴訟進行中有無追加以為斷。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款亦有明定。原告基於訴外人即被告之被繼承人何傳為實現地上權設定目的所興建之房屋已不存在，且於70年間將如附表所示設定地上權之土地交還原告建屋使用之事實，起訴請求被告應就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷系爭地上權登記（見本院卷第1 頁、第4 頁），嗣於本院審理中，就塗銷系爭地上權登記部分，備位主張系爭地上權已經原告合法終止而不存在（見本院卷第220 頁、第201 頁），經核原告就塗銷系爭地上權登記所為先、備位主張之基礎事實均屬同一，揆諸前引規定，原告所為備位主張之追加係屬有據。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳 實體部分
一、原告主張：原告所有坐落於高雄市○○區○○段第425 、42
5 之1 、438 、438 之1 地號土地（下稱系爭425 、425 之
1 、438 、438 之1 地號土地，合稱系爭土地）於46年間供何傳以興建建築改良物為目的，設定系爭地上權，何傳並於系爭土地上興建建號為高雄市○○區○○段第17、18、19、20號，即高雄市○○區○○路72、74、76、78號房屋（下稱系爭房屋）。惟何傳於70年間已將系爭房屋拆除，交還系爭土地予原告，向原告為拋棄地上權之意思表示，嗣由原告在系爭土地上興建高雄市○○區○○路○○號房屋（下稱系爭84號房屋），並將系爭84號房屋暨基地出租供高雄市政府作為高雄市鹽埕區第二公有市場使用，惟迄未辦理系爭地上權塗銷登記。如認前揭事實尚不能推認何傳已向原告為拋棄地上權之意思表示，則原告業於98年8 月5 日以辯論意旨狀繕本之送達，向被告為終止系爭地上權之意思表示，系爭地上權之法律關係已因終止而消滅，亦應塗銷登記。又何傳已於78年2 月12日去世，被告為何傳之繼承人，且未為拋棄繼承之聲明，自應繼承何傳之權利、義務，為此，爰以先位主張拋棄系爭地上權，備位主張終止系爭地上權，及繼承之法律關係，提起本件訴訟等情。並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件爭點為：㈠原告訴請被告辦理系爭地上權繼承登記，有無理由？㈡何傳是否已向原告為拋棄系爭地上權之意思表示？是否生消滅系爭地上權之效力？㈢原告能否終止系爭地上權？原告以系爭地上權因終止而不存在為由，訴請被告塗銷系爭地上權登記，是否有據？茲分述如下：
㈠原告訴請被告辦理系爭地上權繼承登記，有無理由？⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有。又公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第1151條、第828 條分別定有明文。次按地上權為不動產物權，依民法第759 條規定，因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權。又塗銷地上權登記為使權利消滅之處分行為（民法第758 條參照），是以，數繼承人雖因繼承取得地上權，非經登記仍不得為地上權處分行為。
⒉查被告子○○、丁○○、己○○、庚○○、戊○○為何傳（
於78年2 月12日死亡）之子女，被告壬○○、辛○○、癸○○、乙○○、何佩娟、丙○○為訴外人即何傳之長子何壽山（於88年1 月12日死亡）之子女，被告丑○○○為何壽山之配偶，均為何傳之繼承人，且未為拋棄繼承之聲明，有繼承系統表、戶籍謄本、民事紀錄科查詢表、台灣台北地方法院98年6 月1 日北院隆家家98科繼764 字第0980003177號函在卷可稽（見本院卷第21頁、第40至51頁、第72頁、第59頁、第64頁、第109 頁）。又系爭地上權仍登記何傳為權利人，被告迄未辦理繼承登記，有土地登記謄本為憑（見本院卷第
7 至14頁），因塗銷地上權登記係使權利消滅之處分行為，揆諸前引規定，非經登記不得為之，故原告訴請被告就系爭地上權辦理繼承登記，係屬有據，應予准許。
㈡何傳是否已向原告為拋棄系爭地上權之意思表示？是否生消
滅系爭地上權之效力？⒈按地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利。前項
拋棄，應向土地所有人以意思表示為之。民法第834 條第1項前段、第2 項定有明文。次按拋棄為單獨行為，係法律行為之一種，須以意思表示為之，在不動產之拋棄，如拋棄者為所有權以外之其他物權，須向因拋棄而直接受利益者為拋棄之意思表示，並向地政機關為塗銷登記，始能生效。蓋不動產依法律行為而喪失者，非經登記不生效力，此為民法第
758 條所明定，拋棄既為法律行為，亦有上開規定之適用，是以於權利人未依法為拋棄登記前，仍不生消滅物權之效果（司法院院字第193 號解釋、最高法院74年台上字第2322號判例要旨參照）。
⒉經查，何傳固曾在系爭425 、438 地號土地上興建系爭房屋
，並於46年6 月6 日完成系爭地上權設定登記及系爭房屋第一次登記，惟目前課徵房屋稅之高雄市○○區○○路72、74、76、78號房屋建號與系爭房屋不同，其中76號、78號房屋係於71年間；72號、74號房屋係於77年間分別申請核發建築執照，房屋所有權人均非何傳，足見系爭房屋自77年起已不存在，有土地及建物登記謄本、高雄市稅捐稽徵處鹽埕分處
98 年5月20日高市稽鹽房字第0987906139號函、高雄市政府工務局98年6 月3 日高市工務建字第098001 7444 號函在卷可稽（見本院卷第7 至14頁、第15至18頁、第108 頁、第11
3 頁）。又系爭425 、438 地號土地上現有未辦保存登記之系爭84號房屋，乃原告起造，自79年起出租供高雄市政府作為鹽埕區第二公有零售市場使用乙節，有房屋稅繳款書、高雄市政府經濟發展局98年6 月29日高市經發字第0980015739號函附租賃契約書、本院93年度重訴字第125 號判決暨複丈成果圖為憑（見本院卷第19頁、第195 至198 頁、第73至79頁、第20頁），原告主張何傳於70年間已向原告為拋棄地上權之意思表示，並將系爭土地交還原告，供原告建屋出租使用等情，核與前開證據相符，應屬可採。被告經合法送達，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項、第1 項規定，視同自認，原告前開主張應認真實。
⒊惟地上權之拋棄，乃有相對人之單獨行為，並非契約行為，
揆諸前引規定及說明，何傳所為拋棄地上權之意思表示既未依法為拋棄登記，即不生消滅系爭地上權之效果。原告亦非基於其與何傳間約定拋棄系爭地上權之契約關係，主張何傳對原告負有協同辦理塗銷系爭地上權登記之義務，自難認被告因繼承而對原告負有協同辦理塗銷系爭地上權登記之義務。原告以何傳已拋棄系爭地上權，系爭地上權已經消滅為由，訴請被告塗銷系爭地上權登記，於法不符，而不可採。
㈢原告能否終止系爭地上權？原告以系爭地上權因終止而不存
在為由，訴請被告塗銷系爭地上權登記，是否有據？⒈按地上權未定期限者，乃表示當事人不願受期限之拘束，本
諸未定存續期限之法律關係，當事人應得隨時終止之原則，土地所有權人與地上權人均得隨時終止之，但有支付地租之地上權，地上權人之終止應受民法第835 條規定之限制，蓋土地所有權人之終止權，則應受地上權使用目的之限制，就以建築改良物為目的而設定之地上權而言，鑑於對地上權人之保護不宜低於基地承租人，應爰引土地法第103 條之法理，認前開地上權，非有相當之期限不能達其目的，此際當事人雖未明定地上權期限，但探求當事人之真意，且為促進土地經濟利用，避免所有權人因地上權存在而永久無法利用土地，應解為定有至建築物不堪使用時為止之期限，故土地所有權人於該期限屆滿前，自不得終止地上權，以符法律保護利用權之精神，兼顧雙方權益。
⒉經查：
⑴系爭地上權係以建築改良物為目的，其存續期間為不定期限
，有土地登記謄本為憑（見本院卷第7 至14頁），且查無系爭地上權在當地有永久存續之習慣，故系爭地上權所為不定期限之約定，應解為雙方不受期限約定之意，當事人自得隨時終止，惟參諸前引說明，土地所有權人終止權之行使，應受至建築物不堪使用時為止之目的限制，俾保護地上權人達成以建築改良物設定地上權之目的。
⑵何傳取得系爭地上權後所興建之系爭房屋自77年起已不存在
，而由原告在系爭土地上興建系爭84號房屋，並自79年起將上開房屋暨基地出租供高雄市政府作為鹽埕區第二公有零售市場使用之事實，業經本院審認如前，系爭地上權既以建築改良物為目的，則該目的於系爭房屋滅失，何傳未有繼續實現地上權設定目的之行為，且將系爭土地交由原告興建系爭84號房屋時，已經達成，揆諸前引說明，原告自得於系爭地上權設定目的完成後，隨時終止系爭地上權。又原告以98年
8 月5 日辯論意旨狀繕本送達被告為終止系爭地上權之意思表示，其中被告戊○○、庚○○、己○○、丁○○、子○○、丑○○○、丙○○、甲○○、乙○○、何佩娟已於98年8月6 日收受上開繕本送達，被告辛○○、壬○○已於98年8月21日收受上開繕本送達，有掛號郵件回執在卷為憑（見本院卷第217 頁、第245 至251 頁），被告於收受原告終止系爭地上權之通知後，均未於言詞辯論期日到場為反對之意思表示，亦未提出書狀作何爭執，依民事訴訟法第280 條第3項、第1 項規定，視同自認，原告主張系爭地上權已經合法終止而不存在，應屬可採。
⒊末按，土地登記規則第145 條前段規定，他項權利塗銷登記
，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出同法第34條所列文件，單獨申請之。系爭地上權既經原告合法終止，依前開規定，被告自得單獨申請塗銷，故原告訴請被告塗銷系爭地上權登記，於法並無不符，係屬有據。
四、綜上所述，原告以系爭地上權已經合法終止為由，請求被告就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷系爭地上權登記，係有理由，應予准許。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
民事第五庭 法 官 賴文姍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
書記官 林秀珍附表
┌──┬──────┬───┬─────┬─────┬─────────┬────┐│編號│ 土地標示 │權利人│地上權設定│ 登記日期 │ 收件字號 │設定期間││ │ │ │範圍（㎡）│（年月日）│ │ │├──┼──────┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┤│ 1 │高雄市鹽埕區│ 何傳 │ │ │高地鹽字第001570號│不定期限││ │鹽府段第425 │ │ 68.95 │46.06.06 │ │ ││ │地號、第425 │ │ │ │ │ ││ │之1地號 │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┤│ 2 │同上 │ 同上 │ 64.96 │ 同上 │高地鹽字第001580號│ 同上 │├──┼──────┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┤│ 3 │同上 │ 同上 │ 64.63 │ 同上 │高地鹽字第001590號│ 同上 │├──┼──────┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┤│ 4 │同上 │ 同上 │ 73.82 │ 同上 │高地鹽字第001600號│ 同上 │├──┼──────┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┤│ 5 │高雄市鹽埕區│ 同上 │ 17.45 │ 同上 │高地鹽字第001570號│ 同上 ││ │鹽府段第438 │ │ │ │ │ ││ │地號、第438 │ │ │ │ │ ││ │之1地號 │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┤│ 6 │同上 │ 同上 │ 16.52 │ 同上 │高地鹽字第001580號│ 同上 │├──┼──────┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┤│ 7 │同上 │ 同上 │ 16.52 │ 同上 │高地鹽字第001590號│ 同上 │├──┼──────┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┤│ 8 │同上 │ 同上 │ 67.32 │ 同上 │高地鹽字第001600號│ 同上 │└──┴──────┴───┴─────┴─────┴─────────┴────┘