臺灣高雄地方法院民事判決 98年度重訴字第153號原 告 甲○○訴訟代理人 林永頌律師
張譽尹律師被 告 乙○○當事人間塗銷地上權設定登記等事件，本院於民國99年7 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表所示地上權不存在。
被告應塗銷如附表所示地上權登記。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。」，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。經查，本件原告起訴時之訴之備位聲明係請求：㈠被告就所有系爭土地所示之法定地上權，自訴狀繕本送達之翌日起應給付原告之地租，應核定為每月新台幣（下同）74,125元；㈡被告應自訴狀繕本送達之翌日起，按月給付原告74,125元，及各自次月1 日起至清償日止，各按年息5%計算之利息等語。嗣於本院審理中變更訴之備位聲明為：㈠被告就所有系爭土地所示之法定地上權，自訴狀繕本送達之翌日起給付原告之地租，自民國96年6 月起至98年12月止，應核定為每月74,125元；自99年1 月起至系爭法定地上權塗銷之日止，應核定為每月111,188 元；㈡被告應自訴狀繕本送達之翌日起至98年12月止，按月給付原告74,125元，及各自次月1 日起至清償日止，各按年息5%計算之利息；被告應自99年1 月起，按月給付原告111,188 元，及各自次月1 日起至清償日止，各按年息5%計算之利息。核原告就原起訴之備位聲明及變更後備位之聲明，均同係就系爭地上權請求核定租金及給付租金，其請求之基礎事實同一，揆諸上開法律規定，原告所為訴之變更，於法並無不合，應予准許，核先敘明。
二、原告主張：坐落於高雄市○○區○○段八小段第299 、299-
1 、299-2 、299-3 、299-4 地號暨其上之全部建物（下稱上開土地及建物，重測前地號為內惟段內惟小段559-2 、559- 3、560-1 、560-2 ），於50年前原均為訴外人台灣天香味寶廠股份有限公司（下稱天香味寶廠公司）所有，後天香味寶廠公司將上開土地及建物，向銀行及訴外人張玉堂借款，並設定抵押權，嗣無法清償遭拍賣，上開土地由合作金庫承受，建物則由張玉堂拍定，因而發生法定地上權。張玉堂拍得上開建物後，乃就上開土地申請法定地上權登記，並向建物占有人即訴外人厲長武等人提出交還房屋訴訟，惟達成訴訟上和解，乃將該建物所有權及其該建物所坐落土地之地上權，併售予厲常武等人。張玉堂僅剩餘內惟段8 小段第29
9 、299 之2 、299 之4 等土地其上因無建物，已無地上權存在。原告於63年4 月23日向合作金庫買受上開土地所有權，並於63年9 月20日為所有權移轉登記。嗣被告經由本院95年度執字第35472 號強制執行拍賣事件拍得如附表所示地上權（下稱系爭地上權），並於96年9 月及10月取得登記，被告應買時，明知系爭土地其上未有建物存在，當無土地法第43條信賴保護規定適用，伊為系爭土地之所有權人，自有訴請確認系爭地上權不存在之確認利益。惟若本院審理後如認系爭地上權確實存在，伊自得請求核定地租為每月74,125元（至98年12月止）及111,188 元。為此，爰依據民法第767條、第876 條第1 項規定提起本訴，並先位聲明：㈠確認被告所有如系爭土地上所示之法定地上權不存在。㈡被告所有如系爭土地之法定地上權應予塗銷。備位聲明：㈠被告就所有系爭土地所示之法定地上權，自訴狀繕本送達之翌日起給付原告之地租，自96年6 月起至98年12月止，應核定為每月74,125元；自99年1 月起至系爭法定地上權塗銷之日止，應核定為每月111,188 元；㈡被告應自訴狀繕本送達之翌日起至98年12月止，按月給付原告74,125元，及各自次月1 日起至清償日止，各按年息5%計算之利息；㈢被告應自99年1 月起，按月給付原告111,188 元，及各自次月1 日起至清償日止，各按年息5%計算之利息。㈣就第2 項及第3 項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：依土地法第43條所為土地登記有絕對效力，伊於本院95年度執字第35472 號強制執行程序中，拍得系爭地上權，依本院拍賣公告所載僅載明訴外人即債務人梅慧玲之地上權，似應屬民法第832 條所規定之廣義地上權，非原告所稱法定地上權，該廣義地上權之地上物縱有滅失，該地上權並不消滅，且系爭土地登記謄本上並無註記為法定地上權。況原告並未於前開拍賣程序終結前提出異議。縱該地上權有疑，惟伊經由法院拍賣取得系爭地上權，應受善意原則保護，除依土地法第68條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求。再者，系爭土地面積雖有1,463 平方公尺，惟部分土地已為既成巷道，部分土地則為原告合夥人林玄信占用，並無法利用，伊理應請求原告共同侵權行為損害賠償等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、兩造對於下列事項不予爭執，並有重測前土地登記謄本（本院卷㈠第77頁至第104 頁）、建築物登記謄本（本院卷㈠第
105 頁至第118 頁）、建築改良物登記簿（本院卷㈠第174頁至第221 頁）、本院52年度訴字第1171、1169號履勘並和解筆錄（本院卷㈠第119 頁至第121 頁）、重測後土地登記謄本（本院卷㈠第122頁至第173 頁）在卷可稽：
㈠坐落於高雄市○○區○○段八小段第299 、299-1 、299-2
、299-3 、299-4 地號土地，重測前地號為內惟段內惟小段559-2 、559-3 、560-1 、560-2 等地號，其上建有建物，原均為訴外人天香味寶廠公司所有。
㈡前開土地嗣經本院以強制執行予以拍賣，由合作金庫承受土
地，其上建物則由訴外人張玉堂拍定，張玉堂於拍得上開建物後，乃申請就上開土地申請地上權登記。
㈢張玉堂拍得上開建物後，向上開建物占有人厲長武等人提出
交還房屋訴訟，經本院以52年度訴字第1171、1169等號民事案件審理，後達成訴訟上和解，將該建物所有權及其該建物所坐落土地之地上權，併售予厲常武等人。
㈣原告於63年4 月23日向合作金庫買受上開土地所有權，並於63年9月20日為所有權移轉登記。
㈤被告於本院95年度執字第35472 號強制執行拍賣事件拍得系爭地上權，並分於96年9月7日及同年10月23日登記。
五、本件之爭點：㈠原告得否提起本件訴訟？㈡系爭地上權屬民法第876 條第1 項法定地上權抑或民法第83
2 條所規定一般地上權？如屬民法第876 條第1 項法定地上權，是否因無地上物而失權？㈢被告得否依土地法第43條公信原則，主張信賴保護？㈣若認系爭地上權仍存在，原告可否向被告請求地租？數額為
何？
六、本院判斷如下：㈠原告得否提起本件訴訟？⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告為系爭土地之所有權人，被告為系爭地上權人，原告主張系爭地上權不存在乙節，為被告所否認，若系爭地上權存在，則原告確實無法使用系爭土地，是此，原告所有權將有受侵害之危險，亦即則原告私法上地位確有危殆，且此危殆可以本院之確認判決除去之，是原告提起本件訴訟具有確認利益，合先敘明。
⒉被告辯稱原告因非系爭土地第一手所有權人，非為得主張塗
銷權之人，亦即原告提起本件訴訟有當事人不適格之情云云。然原告為系爭土地之所有權人，則其主張其所有權遭侵害，而本於所有權人之地位，請求被告塗銷系爭地上權，就程序上並為違誤，況法律上並未規定得訴請塗銷地上權之人，僅限於最原始之設定義務人，是被告上開辯解，並無理由，附此敘明。
㈡系爭地上權屬民法第876 條第1 項法定地上權抑或民法第83
2 條所規定一般地上權？⒈原告主張系爭地上權為法定地上權，被告抗辯系爭地上權為意定地上權，是本件首應審究系爭地上權之性質為何。
⒉按民法第876 條第1 項之法定地上權，須以該建築物於土地
設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。系爭甲部分房屋，既足認係建築於設定抵押權之後，於抵押權設定當時尚未存在，系爭乙部分豬舍，雖建於設定抵押權之前，但其價值無幾，雖予拆除，於社會經濟亦無甚影響，均不能視為上開法條中，可成立法定地上權之建築物；次按民法第
876 條第1 項規定之法定地上權，係為維護土地上建築物之存在而設，則於該建築物滅失時，其法定地上權即應隨之消滅，此與民法第832 條所定之地上權，得以約定其存續期限，於約定之地上權存續期限未屆至前，縱地上之工作物或竹木滅失，依同法第841 條規定其地上權仍不因而消滅者不同，最高法院分別著有57年台上字第1303號及85年台上字第44
7 號判例可資參照，是依上開法條及判例之規定，倘系爭地上權為法定地上權，須有建築物於系爭土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件，亦即若系爭土地上設定當時無建築物或建築物已滅失時，則法定地上權即應隨之消滅；反之，系爭地上權若為意定地上權，在存續期限未屆至前，縱地上之工作物或竹木滅失，該地上權仍未消滅，先予敘明。
⒊經查：
⑴被告辯稱系爭地上權拍賣時，在拍賣公告上記載為「地上權
」，且無建物併付拍賣，故應屬832 條所定之廣義之地上權云云。然無論是法定地上權或意定地上權，登記用語均為「地上權」，是此，尚難僅因登記用語，即認定系爭法定地上權之性質為何。再者，依系爭土地之登記謄本僅記載系爭土地上登記有「地上權」等語，經高雄市政府地政處鹽埕地政事務所回函說明欄第4 項略以：「再就民國50年至55年有關受理申辦地上權登記於人工登記簿記載方式，因旨揭地號登記簿僅於他項權利部欄記載『地上權』字語，無從得知為意定或法定所生之地上權」等語，此有該所98年1 月23日高市地鹽一字第0980000752號函附卷可參（見本院卷㈡第84頁），由是可見，50年左右地政登記實務上，不論法定地上權或意定地上權，登記用語均使用「地上權」，是此，尚難僅依土地登記謄本上記載之用語為「地上權」，即認系爭地上權為意定地上權。又系爭法定地上權拍賣時並無房屋併同拍賣，與系爭法定地上權之法律性質並無關連，是被告以此為由，抗辯系爭地上權應為意定地上權，尚無理由。
⑵坐落在高雄市○○區○○段八小段第299 、299-1 、299-2
、299-3 、299-4 地號暨其上之全部建物，在50年以前，均為天香味寶公司所有，有重測前土地登記謄本、建築物登記謄本、建築改良物登記簿、重測後土地登記謄本等資料附卷可稽，此部分事實，應可認定。而天香味寶公司因向銀行及張玉堂借款，將系爭土地及系爭建物均設定抵押權，嗣因無法清償而遭法院拍賣，系爭土地由合作金庫承受，系爭建物則由張玉堂拍定，而系爭建物拍定人張玉堂拍定後將系爭土地面積之全部，聲請地上權之登記，並將各建物之所有權及所坐落土地之地上權，出售予建物占有人。又張玉堂於87年時，將系爭地上權讓與予文憲生、文憲生於00年時將系爭地上權讓與予梅慧玲，被告則係於96年透過本院拍賣，拍定系爭地上權，被告並於96年9 月及10月分別辦理系爭地上權移轉登記等情，為兩造所不爭執，復有上開謄本及本院以52年度訴字第1171、1169號民事判決等資料在卷可參，此部分事實，應可認定。
⑶依重測前土地登記謄本，系爭法定地上權之設定日期為50年
9 月25日，登記日期為52年6 月28日，經本院函詢高雄市政府地政處鹽埕地政事務所據該所函覆稱，重測前土地登記舊簿所記載之「設定日期」，係指「權利變更為登記事項原因之法律行為或法律事實所成立或發生之日期」；「登記日期」則係指「為申請登記收件後，登記機關依土地登記規則規定登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登記簿及核對人員後完成之日期」等語，此有該所上開函文可參，而系爭地上權之設定日期為50年9 月25日，而張玉堂拍定建物之原因日期亦50年9 月25日（參原證4 號先後標示「肆次」），足見原告主張系爭地上權發生登記之原因，應係張玉堂拍定取得系爭建物所有權之法律事實等語，尚可採信。
⑷再者，按「為保全關於土地權利移轉或使其消滅之請求權，
得聲請為預告登記。經預告登記後，土地權利人對於其土地權利所為之處分，有妨礙第一項之請求權者，無效。」，35年10月2 日公布之土地登記規則舊法第96條第1 項第1 款及第2 項後段定有明文。次按「查申請停止他人不動產物權移轉登記應循司法程序訴請法院裁判，經法院囑託辦理查封登記，假扣押登記或假處分預告登記後，始得為之。」內政部47年10月28日台內地字第19180 號函釋可資料參照。是依上開規定，經法院函囑地政機關辦理查封或預告登記後，土地權利人不能就土地權利為移轉登記或妨礙債權人請求權之處分。經查，系爭土地原所有權人天香味寶公司因無力清償債務，遭抵押權人合作金庫聲請法院就上述內惟小段559-2 、559- 3、560-1 、560-2 地號土地為查封之預告登記，經本院於50年2 月6 日以院執元字第771 號函囑託登記查封，期間自50年2 月13日起至55年2 月24日合作金庫移轉承受登記之日止（見原證三號系爭土地舊簿00096 所有權簿「陸次」、00097 所有權部「柒次」及「捌次」；00103 所有權「陸次」、00104 所有權部「柒次」及「捌次」；00136 所有權部「伍次」、00136 所有權部「陸次」、00137 所有權部「柒次」；00143 所有權部「伍次」、00143 所有權部「陸次」、00 144所有權部「柒次」等載事項），可見當時系爭土地係同時基於同一原因，遭合作金庫聲請本院為查封之預告登記。另參以上述系爭土地塗銷查封之「原因日期」又均為53年6 月25日，塗銷查封之「登記日期」均為55年2 月24日，且備註記載所依據之執行法院文號均為「高雄地方法院53.9.1安執溫51執1730字第14 685號函囑託登記」，可見應係同時基於同一原因（即移轉承受），由本院囑託地政事務所辦理塗銷登記。是依上開說明，系爭土地在塗銷查封登記之前，土地權利人即天香味寶公司不能就土地為移轉登記或妨礙債權人請求權之處分，而系爭法定地上權之設定日期（50年9 月25日）與登記日期（52年6 月28日），均在上揭土地查封登記之期間內，若土地所有權人即天香味寶公司，係與與第三人即張玉堂設定意定地上權，此舉必將妨礙債權人即合作金庫之債權與執行法院拍賣，地政機關不可能受理，足見原告主張系爭地上權不可能為天香味寶公司與張玉堂之間合意設定之一般地上權等語，應非不實。
⑸此外，由系爭法定地上權登記之收件日期與收件字號，與拍
定建物移轉登記之收件日期與收件字號，均載為「52年6 月24日高地鼓字第柒柒柒號」（參原證三號第00100 、00107、00139 、00146 頁、參原證四號標示先後「肆次」等事項），益證地政機關應係於同日以同文號收件並辦理拍定建物移轉登記與系爭地上權之登記。
⒋依上開資料判斷，天香味寶公司將上開土地與建物設定抵押
權時，該土地及其土地上之建築物，均屬於天香味寶公司所有，嗣後上述土地由合作金庫承受，建物則由張玉堂拍定，而系爭地上權設定及登記之日期，均係查封之預告登記期間，天香味寶公司不可能與張玉堂設定一般意定地上權，是此，原告主張系爭地上權應係法定地上權等語，確有理由，從而，被告辯稱系爭地上權為意定地上權云云，尚難採信。
㈢系爭地上權是否因設定時無地上物而無效？⒈法定地上權之發生，依民法第876 條及前開最高法院57年台
上字第1303號判例見解，應於土地設定抵押權時，已有建築物存在為要件，換言之。若土地於設定抵押權時並無建築物存在，則無發生法定地上權之可能。是此，系爭土地及系爭建物遭法院拍賣，因土地由合作金庫承受、建物則由張玉堂拍定，因而發生法定地上權。然而法定地上權之發生，依上開說明，應限於有建物所坐落之範圍，其餘無建物坐落之土地，應不發生法定地上權。是本院應就進一步審究，張玉堂聲請設定地上權時，系爭土地上是否均有建物。
⒉被告提呈照片欲證明系爭地上權設定時，系爭土地上確均存
有建物云云（見本院卷㈡第162-163 頁），然上開照片拍攝時間為97年，並非系爭地上權於50年9 月25日成立時或52年
6 月28日第1 次登記時拍攝之照片，承上說明，既然系爭地上權為法定地上權，依民法第876 條之規定，於抵押物拍賣時，即視為已有地上權之設定。故系爭地上權是否成立，應視第一手張玉堂於50年9 月25日拍定建物時，或至少在52年
6 月28日第1 次登記時，是否有設定抵押而被拍定之建物存在其上為判斷依據。是此，被告提呈之照片，並無法證明系爭地上權於50年9 月25日張玉堂拍定建物或於52年6 月28日張玉堂聲請地上權登記時已有建物之事實，先予敘明。
⒊依原告提出之原證十二號（見本院卷㈡第40頁），其上記載
系爭地上權前手即文憲生與梅慧玲，均切結系爭法定地上權並無建物坐落其上，而被告並不否認上述資料之真實性，衡情，若文憲生於00年6 月間將系爭地上權移轉予被告前手梅慧玲時，系爭地上權上有確有建物座落，為何被告前手會於
89 年6月22日簽署上述切結書，切結系爭地上權無建物坐落其上，是此，原告主張被告拍定之系爭地上權，其上並無建物等語，自有可能。
⒋再者，系爭地上權第三手梅慧玲因對外有債務，故由訴外人
即債權人洪發在聲請本院拍賣系爭地上權，以及其上之建物，此有強制執行聲請狀附卷可參（見本院卷㈡第227 頁）。
依上述聲請狀記載：「執行標的高雄市○○區○○段8 小段
00 00-0000地號，面積218.00平方公尺，設定權利範圍150.00平方公尺，登記次序0000-000及同所0000-0000 地號2392.00 平方公尺，設定權利範圍1313.00 平方公尺，登記次序0000-000之地上權（上述2 筆土地上之房屋），權利人梅慧玲」等語，但系爭地上權經本院在拍賣程序中，囑託財團法人台灣公證鑑定中心鑑估，依鑑估報告書之內容，系爭地上權因原始設定資料已滅失，且建築物所在位置不明，所以無法鑑價等語，其記載：「本案地上權原設定時間過久，經查詢鹽埕地政事務所相關設定位置圖及原設定書面資料均已滅失」、「本案地上權雖以建築物為主，但債務人所有之建築物不明且未查封，故未有評估建築物」等語（見本院卷㈡第229-254 頁），參以拍賣公告上亦未記載系爭地上權上有建物等語，是此，被告抗辯系爭地上權確實存有建物坐落云云，是否為真，實有可疑。
⒋又張玉堂係於52年6 月28日登記成為高雄市○○區○○段八
小段第299 、299-1 、299-2 、299-3 、299-4 地號全部土地之地上權人，而其旋即於52年向上述土地上建物之占有人即厲長武等人提出交還房屋訴訟，經本院以52年度訴字第11
71、1169等號民事案件審理，於52年8 月28日以惟達成訴訟上和解，張玉堂乃將該建物所有權及其該建物所坐落土地之地上權，併售予厲常武等人等情，為兩造所不爭執，復有上開和解筆錄附卷可參（見本院卷㈠第119-121 頁）。上開和解時間與張玉堂取得地上權之時間僅相隔2 個月，且該和解筆錄上記載之高雄市○○區○○段內惟小段559-2 、559-3地號之土地，即為系爭299 、299-2 、299-4 地號土地，可見上述和解筆錄上所載建物坐落之559-2 、559-3 地號土地，即為系爭299 、299-2 、299-4 地號土地，是此，原告主張以上開和解筆錄上記載之內容可證明系爭土地在52年當時之現場情況，誠屬有理，先予敘明。
⒌依上述和解筆錄之記載，本院於52年8 月13日履勘當時，坐
落於系爭299 、299-2 、299-4 土地上之建物，共有住宅 8棟、廚房3 棟、守衛室1 棟，面積至多總共221.18坪，經換算約為731.17平方公尺，而當時系爭299 、299-2 、299-4土地（重測前為559-2 、559-3 土地）之總面積合計共有2,
800 平方公尺（262 ㎡+2,538㎡＝2,800 ㎡），足見系爭土地當時至少有2,068.83平方公尺之空地，並無建物坐落（計算式：土地面積2,800 ㎡- 建物面積731.17㎡＝2,068.83㎡）。但張玉堂拍定建物後，係將當時559-2 、559-3 土地（即系爭299 、299-2 、299-4 土地）面積全部均登記地上權，可見52年斯時，不論土地上是否有無建物坐落，張玉堂均聲請設定地上權登記，承上所述，既然張玉堂取得地上權之原因係基於民法第876 條，則無建物座落之土地部分，張玉堂自無法取得法定地上權。
⒍張玉堂將上述559-2 土地（即系爭299 、299-4 土地）之地
上權，總計262 平方公尺，在56年以前，分別讓與予高雄市民防指揮部55平方公尺、胡楊美玉53平方公尺、孫黃秀琴4平方公尺，最後剩餘150 平方公尺，其於87年12月4 日讓予文憲生等情，為兩造所不爭執，復有上開重測前土地登記謄本附卷可參（詳情參見本院卷㈠第17頁）。又張玉堂將地上權讓予高雄市民防指揮部、胡楊美玉、孫黃秀琴等人時，均有一併出售其拍定之建物（參見本院卷㈠第27-28 頁），惟有文憲生，僅受讓地上權，未有一併受讓建物之情，依常理，倘當時張玉堂移轉予文憲生之土地上確有建物，為何文憲生並未請求張玉堂一移轉，以利日後之土地使用？⒎又張玉堂將上述559-3 土地（即系爭299-2 土地）之地上權
，總計2,538 平方公尺，在56年以前，分別讓與予高雄市民防指揮部228 平方公尺，厲柯治49平方公尺，何惠森101 平方公尺、丁尉秀英96平方公尺、陳春福三兄弟185 平方公尺、吳莊素花161 平方公尺、陳松疇103 平方公尺、胡楊美玉42平方公尺、孫黃秀琴7 平方公尺、再讓與龔名傳74平方公尺、陳曾金葉7 平方公尺、再讓與李王秀金77平方公尺、桂柯就95平方公尺。最後剩餘1,313 平方公尺，於87年12月4日讓予文憲生（參見本院卷㈠第19-21 頁），而張玉堂所讓與之上開地上權人高雄市民防指揮部、厲柯治、何惠森、丁尉秀英、陳春福兄弟、吳莊素花、陳松疇、胡楊美玉、孫黃秀琴、龔名傳、陳曾金葉、李王秀金及桂柯就等人，均有自張玉堂一併受讓建物（參見本院卷㈠第25-26 頁、第29-37頁，惟有文憲生，未有一併受讓建物。承上說明，倘當時張玉堂移轉予文憲生之地上權土地上確有建物，為何文憲生未要求一併移轉？⒏是依上開資料，張玉堂取得地上權後，隨即於52至55年間，
陸續處理相關之地上權及建物移轉事宜，而系爭地上權登記面積高達1,463 平方公尺，若其上確有建物座落，張玉堂理當會一併處理，惟張玉堂直至87年12月間始將系爭地上權移轉予文憲生，文憲生又於89年6 月26日讓梅慧玲，且均無一併讓與任何建築物，再參以文憲生與梅慧玲就系爭法定地上權申請辦理移轉登記時，渠等於89年6 月22日書立上述切結書，其上記載：「本○○○區○○段○○段299 、299-2 、299-4 地號之地上權所設定之位置上並無建物、地上權之確定位置，經雙方同意以現況移轉，俟辦理登記後由申請人自行與其他地上權人自行協議解決，如有虛偽不實願負法律上責任」等語，已如前述，益證原告主張系爭法定地上權並無建物坐落等語，應堪採信。
⒐綜合上述資料，張玉堂取得上述法定地上權時，系爭地上權
座落之土地上並無建築物存在，是依上開說明，既然系爭地上權設定時，土地上並無地上物之存在，依法自不生法定地上權之效力，亦即張玉堂並無取得系爭地上權之權利。
㈣被告得否依土地法第43條及民法第759 條之1 公信原則，主
張信賴保護？⒈被告主張依民法第759 條之1 之規定，其前手梅慧玲為系爭
地上權之登記名義人，自得推定梅慧玲適法並有此權利，是其可依土地法第43條主張信賴登記而受公信原則之保護云云。
⒉按物權公信原則與善意取得制度之目的，在保護交易安全，
但並非於保護交易安全之必要限度以外，承認事實上不存在之權利，若自始無物權之標的存在，即無利用善意取得制度保護第三人之必要，最高法院著有94年度台上字第66號判決可資參照。系爭法定地上權自始不存在，已如前述，亦即系爭地上權並無真正權利人，亦無物權之標的存在，從而，被告即無利用善意取得系爭地上權之情。
⒊復按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起
見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人只許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據」，最高法院著有41年台上字第323 號判例可資參照，揆諸上開說明，善意取得之情形，必有真實權利人與形式上登記之權利人併存。此種「名實不符」而需保護交易安全之情形，正係善意取得制度存在之理由。惟若權利自始不存在，即無「名實不符」之可言，如此則與善意取得之要件不符，善意取得制度亦無適用之餘地。是此，系爭法定地上權自始不存在，僅有形式上登記，並無實際上權利，並無形式上登記與實際上權利不符之情形，故與善意取得之要件不符，被告應不得主張善意取得。
⒋綜上，被告主張依土地法第43條及民法第759 條之1 公信及信賴保護原則，其得取得系爭地上權云云，並無理由。
㈤備位部分：若認系爭地上權仍存在，原告可否向被告請求地
租？數額為何？原告先位之訴，為有理由，已如前述，則備位之訴即無庸審究。
七、綜上，系爭地上權之性質為法定地上權，然系爭土地於50年
9 月25日設定系爭地上權當時，該土地上並無建物存在，依上開說明，自難認張玉堂就系爭土地取得法定地上權之權利，則為張玉堂後手之文憲生、梅慧玲與被告，自均亦無從因繼受而取得法定地上權，是此，原告主張確認系爭地上權不存在及訴請被告塗銷系爭地上權之登記，均有理由，應予准許。原告先位之訴既有理由，則本院無庸就其備位之訴予以審理，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 27 日
民事第一庭 法 官 張茹棻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 27 日
書 記 官 黃美秀附表
┌──┬──────┬───┬─────┬─────┬─────────┬────┐│編號│ 土地標示 │權利人│地上權設定│ 登記日期 │ 收件字號 │設定期間││ │ │ │範圍（㎡）│（年月日）│ │ │├──┼──────┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┤│ 1 │高雄市鼓山區│乙○○│ │ │96鹽證字第006439號│不定期限││ │內惟段第299-│ │ 1,313 │96.09.07 │ │ ││ │2 地號 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┤│ 2 │高雄市鼓山區│ 同上 │ 150 │96.10.23 │96鹽證字第007065號│ 同上 ││ │內惟段第299 │ │ │ │96鹽證字第007066號│ ││ │、299-4地號 │ │ │ │ │ │└──┴──────┴───┴─────┴─────┴─────────┴────┘