臺灣高雄地方法院民事判決 98年度重訴字第187號原 告 乙○○
戊○○甲○○共 同 林東乾律師訴訟代理人被 告 丁○○○○法定代理人 丙○○訴訟代理人 林弘明律師上當事人間請求確認地上權登記請求權不存在事件，經本院於民國98年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張座落高雄市○○區○○段第375-2 地號土地為伊等共有，被告則於其上占用378.62平方公尺搭建寺廟使用，並於民國98年1 月22日以時效取得為由而向高雄市政府地政處新興地政事務所申請就上開占用部分為地上權登記，該所受理後乃予公告，伊等隨即於公告期間內提出異議，惟全案尚未經地政機關為調處。而被告就其聲請雖提出寺廟登記證、四鄰證明書等為據，並主張其自72年6 月27日取得寺廟登記證後，歷任管理人就以行使地上權之意思占有上開土地，至92年6 月27日止，其占有均無中斷，惟主張依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思而占有，在客觀上有在他人之土地上建築房屋，其他工作物，或竹木而使用其土地20年以上之事實始足當之，且主張以行使地上權之意思而占有者，對此應負舉證責任，然被告所舉者僅足以證明其有占用系爭土地之客觀事實，並無法以之證明係基於行使地上權而占有之主觀意思，且倘被告確係以行使地上權之意思而占用上開土地，其焉有不於92年6 月27日時效屆滿時即申請登記之理，其申請本件地上權登記，顯係因其經伊等以無權占有為由訴請給付不當得利，為意圖阻擾及拖延訴訟之進行始行為之，被告自因自始即無行使地上權之意思占用上開土地而得為時效取得之登記請求權，今被告既已向地政事務所提出地上權登記之申請，而此將致伊等法律上地位不安之狀態僅能以確認判決除去，伊等就此自有確認被告之地上權登記請求權不存在之確認利益，且不因全案尚未經地政機關調處而有異，為此爰依法提起本訴，並聲明求為判決確認被告對上開土地占有部分之地上權登記請求權不存在。
二、被告則以伊自民國前4 年即在上開土地立廟，迄今已有百年歷史，自72年6 月27日起，歷任管理人即以行使地上權之意思，和平、繼續占有上開土地迄無中斷而達20年以上，是伊主張依時效取得地上權並無違法之處，且地政機關對於時效取得地上權之審查甚為嚴格，伊業經地政事務所審查合格且予公告，足見伊應符合時效取得地上權之要件，而時效制度係為促使原權利人善盡積極利用其用產之社會責任並尊重長期占有之既成秩序以增進公共利益而設，依取得時效制度取得之財產權應為憲法所保障，惟行使地上權之意思並非僅依占有人之內心意思定之，依占有所由發生之事實之客觀性質，亦即占有人對占有土地所為事實支配之外形客觀狀態亦得決之，而伊自始即係以在上開土地上立廟使用，亦未曾向原土地所有權人簽訂租賃契約或使用借貸契約，亦無侵權行為或基於所有之意思而占有使用上開土地，其間並無所謂無權占有之問題發生，以伊外部行為諸如常態性之廟會及公益活動等，自足以證明係以行使地上權之意思而占有，並即因此取得地上權本身而非登記請求權，再者，上開土地之原所有人從未行使排除權，且迄今上開土地之地價稅仍由地主自行負擔，伊從未負擔任何土地之稅賦，亦足以證明伊自始即以行使地上權之意思而無償占有系爭土地，原告為異議並提起本訴為無理由等語抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、坐落高雄市○○區○○段第375-2 地號土地於36年間係由陳啟峰、陳啟川等9 人共有，71年6 月21日因共有物分割而登記予十信，後因法人合併登記於寶華銀行，再於97年
5 月19日因買賣登記予元大資產公司，再於97年5 月27日、6 月6 日、6 月6 日各以買賣為原因登記於原告名下（原告乙○○、戊○○、甲○○權利範圍各1/2 、1/4 、1/4）。
㈡、被告於大正年間即於系爭土地上建廟，於53年6 月4 日經為寺廟登記，後於55年間拆除重建，56年間竣工，於72年
6 月為財團法人登記，現址占有系爭土地面積計378.62㎡。
㈢、被告於98年1 月22日以自72年6 月27日起即以行使地上權之意思占有而以時效取得為由，向高雄市新興地政事務所申請就占用系爭土地之部分為地上權登記，該地政事務所受理後予以公告，原告於公告期間內乃提出異議，惟全案尚未經調處。
四、本院就兩造必要爭點所為之判斷：按「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。
」，98年1 月23日修正前民法第772 條定有明文。而「未登記之土地無法聲請為取得地上權之登記，故依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條主張依時效而取得地上權時，顯然不以占有他人未登記之土地為必要。
苟以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人地上有建築物或其他工作物或竹木者，無論該他人土地已否登記，均得請求登記為地上權人。」、「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。」，最高法院60年台上字第4195號、64年台上字第2552號分別著有判例。查系爭土地於36年間係由陳啟峰、陳啟川等9 人共有，71年6 月21日因共有物分割而登記予十信，後因法人合併登記於寶華銀行，再於97年5 月19日因買賣登記予元大資產公司，再於97年5 月27日、6 月6 日、6 月
6 日各以買賣為原因登記於原告名下，而被告於大正年間即已於系爭土地上建廟，於53年6 月4 日經為寺廟登記，後於
55 年 間拆除重建，56年間竣工，於72年6 月為財團法人登記，現址占有系爭土地面積計378.62㎡，另被告於98年1 月
22 日 乃以自72年6 月27日起即以行使地上權之意思占有而以時效取得為由，向高雄市新興地政事務所申請就占用系爭土地之部分為地上權登記，該地政事務所受理後業准予公告，原告於公告期間內乃提出異議均如前述，又系爭土地並無任何他項權利之登記，亦有土地登記第二類謄本在卷可稽，是依上開判例所示，依時效取得地上權時並不以占有他人未登記之土地為必要，而系爭土地上現無任何地上權之登記存在，且被告原即以建築物即立廟於系爭土地為目的而使用土地，其已和平公然繼續占有該地逾百年之久，亦為原告所不爭執，則被告是否已因時效而取得請求登記地上權之權，自僅餘被告是否具「以行使地上權之意思而占有」之要件為斷，本件唯一之爭點即在於此，茲敘述如下：
㈠、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉証之責，若原告先不能舉証，以証實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉証，或其所舉証據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，另消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，最高法院17年上字第917 號、19年上字第385 號亦著有判例。是在舉證責任分配之原則下，主張權利存在之人，原應就權利發生之法律要件事實負舉證責任，主張權利變化、消滅之法律要件事實，則由否認之人負舉證責任，惟若綜合所有情事，在個案上依前開舉證責任分配一般規則結果於該當事人為不可期待、明顯產生不公平情形時，法院自得例外依據誠信、公平正義等原則加以調整或為減輕。
㈡、按地上權之時效取得，以行使地上權意思而占有土地為要件，而建築房屋經土地所有人同意者，或基於使用借貸，或基於租地建物，或基於合建，或基於地上權之設定等原因不一而足，非必基於行使地上權之意思而占有土地，故主張以行使地上權之意思而占有進而欲時效取得地上權者，在舉證責任分配之原則下，其對此權利發生之法律要件事實，依上開說明，原應為立證或提出證據以為證明，而對「以行使地上權意思而占有土地」之證明方法以何程度為已足，依學說及實務則有客觀說（稱地上權者係以在他人土地上有建築物或其他工作物、或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條規定甚明。苟占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思，見最高法院85年度台上字第609號裁判意旨）與主觀說（主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944 條第1 項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有，見最高法院87年度台上字第1284號裁判意旨）之爭執，則於此應為如何之舉證始符法律安定性或公平正義之要求，即應繫於此類個案依前開舉證責任分配之一般規則適用結果，於該負舉證責任之當事人是否為不可期待、明顯產生不公平之情形，致法院例外依據誠信、公平正義等原則而加以減輕為斷，茲分述如下：
⑴、按「民法第七百六十八條至第七百七十二條關於因時效
而取得所有權或其他財產權之規定，乃為促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任，並尊重長期占有之既成秩序，以增進公共利益而設。此項依法律規定而取得之財產權，應為憲法所保障」，此為大法官釋字第291號理由書所載明，是時效取得制度之存在，乃係認一定事實狀態若能永續存在，社會必覺其為正當而信賴之，並形成一種新社會秩序，如將此既成事實狀態予以推翻，必與社會生活之狀態及法律在維持共同生活之和平秩序的目的違背，為求社會法律安定計，不得不對於永續之一定事實狀態加以承認與尊重，況永續安定之事實狀態，究否與真實權利關係相一致，此因年代久遠取證困難而無法判斷，為使法律關係早日確定，不如就事論事，將此永續之事實狀態加以承認以更接近真實，且縱有真實之權利人存在，其所以長期不行使權利且能安於狀，大多係該權利對之並無重大利害，久而久之，有權利人與無權利人之實質利害關係即日益減少，兩相權衡結果，保護無權利人將反更符公平之旨，而權利之價值在於實現，權利擁有者長期不行使，等於放棄權利，「法律幫助勤勉人，不幫助睡眠人」，怠於行使權利，始終將權利置於睡眠狀態之權利人，自不須加以保護，故以此制度促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任，以增進公共利益，其存在已經立法價值之判斷為有必要，此已與憲法保障人民之財產權，並登記公信力等即屬無違；
⑵、「準用」者乃立法者為精簡條文，避免重覆，而就某項
問題不自逕設規定，間接借用其他條文之立法技術，是其解釋適用，原仍應以借用條文之範圍為限較符價值判斷之平衡性，而修正前民法772 條依其準用之相關規定，原以未登記不動產為限，惟前開最高法院60年台上字第4195號判例乃將之擴及已登記之土地上，且大法官會議亦未以之為違法，嗣立法者更據以修法，顯見促進土地利用之社會功能已為該規定之重要目的，其價值亦大於原所有人財產權之保障，原該準用者顯未盡妥適，故有加以調整擴大其適用對象之必要，準此，以準用者應係指相當之適用而言，其是否相當，即應就準用與被準用者之構成要件，依其規範功能及體系關聯上之地位，相互比較觀察，以認定在何種程度應對被準用者賦予相當之法律效果，則準用民法第769 條規定時，該「以所有之意思占有」應為如何之適用始為相當，在考量其規範之目的及全要件適用之可能性後，是否依該條文文字為當然之適用即非全然無疑；
⑶、被告於大正年間即於系爭土地上建廟，於53年6月4日經
為寺廟登記，後於55年間拆除重建，56年間竣工，而系爭土地於36年間係由陳啟峰、陳啟川等9人共有，71年6月21日因共有物分割而登記予十信，後因法人合併登記於寶華銀行，再於97年5 月19日因買賣登記予元大資產公司，再於97年5 月27日、6 月6 日、6 月6 日各以買賣為原因登記於原告名下已如上述，是被告既係於清末即已建廟奉祀神明，以台灣人早期之建廟過程多係由地主捐地或富賈殷商捐資、課丁錢等方式為之，而被告立廟之時係早於高雄陳家於日據時期之登記，依台灣習俗，系爭土地應早為捐地而僅經人登記於名下而已，縱非為捐地，被告亦絕對有使用支配之權而非為無權占有甚明，此見該地於原告起訴前均無任何爭議即明，則以被告就系爭土地原應有擁有類於所有權作用之其他權利，縱其僅為性質不明之債權，惟以債權仍具不可侵犯性（侵權行為），且亦應具對外效力（撤銷訴權），而在法學思潮之演變下，物權效力是否當然較債權優先原即值為省思（如分管契約具物權化之效力），基於既得權保護之原則、民事交易秩序之維護及禁止權利濫用與惡意不受保護等法則之考量下，以原告於買賣時早知系爭土地上之使用現況，而其任何前手就該土地所有權之行使亦早受限制，其出價買受系爭土地時，自早已考量該無法排除之不利益因素而絕非以素地之價格買受，則其於所有權移轉後，如何即會享有大於其前手之權利，如此法律豈非保護黑手之人而違於其存在目的之公平正義，基於公共秩序之維護，兩相權衡結果，應認被告就系爭土地使用所需之保護價值，應遠高於百年來其所有權作用早已受限甚或不存在之繼受取得的後手即原告。
⑷、所謂以所有之意思者，此非為法律行為之意思，更無需
為取得所有權之意思，其僅需為自己占有其物，且事實上對於占有物具有與所有人為相同支配之地位為已足，而占有人係以何意思占有不動產，此係其內心之意識形態，一般並不須向他人表明，且通常內心意識為何原難以舉證，故法律始對之設有推定，否則即根本無從適用，在占有依法僅推定以所有之意思而無其他權利意思為之之情形下，如欲要求準用時效取得所有權規定者須證明法律未規定之推定意思，以意思僅係個人主觀意識之存在，一般人如何對不可能具體化之現實為證明，此根本無從期待，況如占有者係現實上根本即無主觀意識之法人或其他類此組織之本件被告者，則如法律確係要求占有者之被告為如此之證明，該法律即形同虛設或為不可期待而無存在之必要，且此亦將斷送全體法律之尊嚴及人民對之之信賴，在已登記所有權人之土地上原已不可能時效取得所有權之情形下，該準用規定以立法者應不可能自為虛設無法適用之法律的前提下，執法之公正法院於此所為之解釋或使用，自不得自限於無可期待之相當適用，或自畫死地而逾越法律所設目的為強人所難，致限制或剝奪人民為立法者經價值判斷後所賦予之權利者，則本類個案如依前開舉證責任分配之一般規則為適用結果，業造成該負舉證責任之當事人為不可期待或明顯產生不公平之情形，且被告於系爭土地之占有亦絕非為無權占用，而其就系爭土地於通常使用所需之保護價值原遠高於百年來其所有權作用應早已受限甚或不存在之迭為取得的原告，以被告就系爭土地並非無權占有，亦非租賃、借貸等情，基於公平正義之要求，法院依上開規定，自應例外依據誠信、公平正義等原則而就被告所負之舉證責任加以減輕，以期使人民信賴法律及公平法院之存在。
綜上，時效取得所有權或其他財產權之規定，乃為促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任，並尊重長期占有之既成秩序，以增進公共利益而設，並應受憲法所保障，該條在準用民法第769 條規定時，該「以所有之意思占有」之要件應為如何之適用始為相當，此應考量其規範之目的及以全要件適用所生之可能性，而被告就系爭土地原擁有類於所有權作用之其他權利，縱為債權，其仍具不可侵犯性及對外效力，且基於既得權保護之原則、民事交易秩序之維護及禁止權利濫用與惡意不受保護等法則之考量下，應認被告就系爭土地使用所需之保護價值，已遠高於所有權作用早已受限甚或不存在之原告，且此類個案原不可能期待主張權利人之被告得證明在事實上並不可能證明之行使地上權之意思的主觀內心意識，基於法律之尊嚴及人民對公平法院之信賴，其於此部分之舉證責任，自應例外依據誠信、公平正義等原則而予減輕，始符立法者為其他權利以時效取得規定之期待，則對「以行使地上權意思而占有土地」之證明方法，自不應以無法證明之主觀說而應以客觀說之程度即占有之始即於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後亦確有建造房屋或工作物或竹木等情事為已足。
㈢、被告於大正年間即已於系爭土地上建廟，於53年6 月4 日經為寺廟登記，後於55年間拆除重建，56年間竣工，於72年6 月為財團法人登記，現址占有系爭土地面積計378.62㎡，而系爭土地於36年間係由陳啟峰、陳啟川等9 人共有均如前述，是被告於民法物權編施行前即已占有系爭土地，其原得類推適用民法物權編施行法第7 條之規定請求登記為地上權人，惟被告於系爭土地已登記所有人後之55年間既已拆除重建，其於適用民法第772 條之規定時，最早自應自重建完成之56年間起重行起算其占有期間，並於此重新界定其占有意思，而被告於重建時即係於原告之前前手所登記土地上有建築物之目的而使用系爭土地，占有後亦確有建造房屋廟宇之情事，以該時系爭土地為已登記之情形下，被告原不可能對之基於所有之意思而為時效取得其所有權，惟被告對系爭土地之支配情形及地主對此之反應，其地位已類於所有人為支配之相同意思，於此除地上權之物權外，其絕非為使用借貸、租地建物、合建等債權之權利可得比擬，且被告並非自然人，其亦無主觀之內心意識可言，則依前開說明，被告於其重建時，在客觀上應足認之係以行使次於所有權效力、作用之地上權的意思而占有系爭土地始符公允，被告以其客觀之占有事實為其行使地上權意思之證明，在舉證責任依法應予減輕之情形下應認已足，而被告嗣既以自為財團法人登記時之72年6 月27日起為其以行使地上權之意思占有系爭土地之時間，以其客觀上所表現之意思自始並未變更，於此計至其申請之時亦已足於法定之20年期間，其並係以和平公然之方式繼續占有該地，被告依法應已取得登記為地上權人之權利，原告主張應無足採。
五、綜上所述，被告於其重建時應已得認係以行使地上權之意思占有系爭土地，且其已以和平公然之方式繼續占有該地達20年以上，其依法應已取得登記為地上權人之權利，從而原告請求確認被告對系爭土地占有部分之地上權登記請求權不存在，依法尚屬無據，自應予以駁回。
六、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，合依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
民事第四庭 法 官 黃宏欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
書記官 張家瑜