臺灣高雄地方法院民事判決 98年度重訴字第189號原 告 采篁股份有限公司法定代理人 余政經原 告 Cardinal Medical Services Ltd.法定代理人 王重光共 同訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師被 告 卓日方即全民醫院
劉建光羅松琳共 同訴訟代理人 陳三兒律師上列當事人間請求給付補償金等事件，本院於民國99年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰貳拾萬元，及自民國九十八年一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣壹佰貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時，係請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,740 萬元，並加計法定遲延利息。嗣於民國98年4 月16日民事減縮訴之聲明狀中，將訴之聲明變更為：被告應連帶給付原告1,540 萬元本息。原告所為變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告卓日方即全民醫院（下稱卓日方）於97年2月19日邀被告劉建光、羅松琳為連帶保證人，與伊簽訂「全民醫院透析中心經營管理權移轉合約書」（下稱系爭契約），約定由伊以1,000 萬元價金，買受卓日方就全民醫院4 樓洗腎中心之經營管理權，包括設備、洗腎中心之腎友、醫護團隊、經營管理權以及相關所有權利。伊已付清價金，惟卓日方則有下列違約事實：（一）卓日方所交付之腎友名冊記載洗腎病患人數為52名，然實際僅為46名，違反系爭契約第
2 條第1 項第2 款確保提供「洗腎中心」之財務及病歷資料紀錄為正確真實且完整之義務，及第3 條第1 項提出營運資料及腎友名冊之義務，被告應賠償伊400 萬元之懲罰性違約金；（二）洗腎中心經營權移轉後，被告居中轉介3 名護理人員及31名洗腎病患前往高品診所之洗腎中心任職及就診洗腎，違反系爭契約第6 條第1 項第1 款不得推介或移轉任何洗腎病患至其他院所之洗腎中心洗腎，及同條項第3 款不得為其他洗腎中心吸收護士人員之約定，被告應賠償伊500 萬元之懲罰性違約金；（三）全民醫院洗腎中心之洗腎病患，自97年3 月1 日至98年2 月28日止，每月人數分別為97年3月份為45名、97年4 月份為43名、97年5 月份為42名、97年
6 月份為40名、97年7 月份為39名、97年8 月份為8 名、97年9 月至98年2 月份人數均為零，平均病患人數為18名【計算式：（45＋43＋42＋40＋39＋8 ）÷12＝18.08 （人以下四捨五入），均少於50名，故被告違反系爭契約第4 條第4款關於應協助營運業務之交接義務，應按少於平均每月50名之人數，每人補償20萬元，計應就短少之病患人數補償伊64
0 萬元之補償金。是伊自得依系爭契約書第2 條第3 項，第
3 條第1 項，第4 條第4 款，第6 條第3 項等約定及連帶保證等法律關係，請求被告連帶給付伊補償金及懲罰性違約金合計1,540 萬元，爰依系爭契約及連帶保證之法律關係，提起本訴等語。並聲明：（一）被告應連帶給付原告1,540 萬元，及自訴狀繕本送達翌日即98年1 月22日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息；（二）願供擔保，聲請准予假執行之宣告。
二、被告則以：兩造簽立系爭契約約定之腎友名額，係以系爭契約附件二之附表名冊為憑（見本院卷第8 頁），雖該名冊就病患陳麗惠、于爾璽重複，惟名冊已載明病患姓名、病歷編號及家中電話，僅製表疏失，並非惡意不實，且該名冊簽約前即交付原告，原告已經營半年，應知悉實際病患人數，於經營當時均無爭執。另病患林王美雲及溫鍾有娣係在兩造簽約後死亡，涂宏智則在簽約後之97年2 月20日換腎，致實際移交人數46名，均屬非可歸責於伊之事由。再病患流失，係因原告服務不佳所致，與伊無關，及洗腎中心經營權移轉後，原任職之醫師、護士陸續離職，非伊可控制，伊並無惡意將護理人員及腎友轉介至他處。又伊所擔保者，係97年3 月
1 日起至98年2 月28日止之病患平均人數為50名，應以此期間病患平均人數計算應補償之金額，該平均人數應扣除此期間死亡之病患8 名，且97年8 月底前，病患人數尚有39名，原告請求補償之金額亦應將此人數計入平均數中。至於原告自97年9 月8 日起未經伊同意擅自結束營業，故97年9 月8日起至98年2 月28日止病患人數為零，自屬可歸責於原告之事由，不在伊補償範圍內等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴，如受不利益判決，願供擔保，聲請准予免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告卓日方於97年2 月19日邀被告劉建光、羅松琳為連帶保證人，與原告簽訂系爭「全民醫院透析中心經營管理權移轉合約書」，原告已依系爭契約約定給付價金完畢。
（二）依系爭契約之約定，卓日方應將該院洗腎中心經營管理權移轉予原告。
（三）卓日方於97年3 月1 日移交洗腎中心經營權予原告時，共計移交46名洗腎患者。
（四）洗腎中心經營權移轉後，原任職於全民醫院之醫師、護士陸續離職；原告自97年9 月8 日起結束系爭洗腎中心之營業。
四、兩造爭執事項：
（一）卓日方有無違反系爭契約書第2 條第1 項第2 款，第3 條第1 項，第4 條第4 款，第6 條第1 項第1 款、第3 款等約定？
（二）如有違反，原告依系爭契約第2 條第3 項、第3 條第1 項、第6 條第3 項約定，請求被告連帶給付懲罰性違約金依序各為300 萬元、100 萬元、500 萬元，及依系爭契約第
4 條第4 款約定，請求被告連帶給付補償金640 萬元，是否有理由？
五、本院判斷：
（一）卓日方有無違反系爭契約書第2 條第1 項第2 款，第3 條第1 項，第4 條第4 款，第6 條第1 項第1 款、第3 款等約定？
（1）就卓日方有無違反系爭契約書第2 條第1 項第2 款約定，原告依同條第3 項為請求部分：
原告主張卓日方移交之洗腎病患僅46名，與契約附件二之名冊人數不符，認卓日方提供之名冊不實等語。查系爭契約第2 條第1 項第2 款、第3 項約定：甲方（即被告）確認並擔保截至本合約書簽訂之日（下簡稱移轉日）；甲方所提供『洗腎中心』之財務及病患資料紀錄（詳如附件一、二）為正確真實且完整；甲方若有違反以上條款或有擔保不實情事，應就乙方（即原告）因此所生損害負賠償責任，並應給付乙方300 萬元之懲罰性違約金，乙方並得主張解除本合約（見本院卷第5 頁）。依文義觀之，該條第
1 項第2 款係約定附件二之「病患資料紀錄為正確真實且完整」，並未約定病患人數。而系爭契約附件二之腎友名冊上，雖就病患陳麗惠、于爾璽重複記載，致名冊上病患人數與實際人數不符，然該名冊係就星期一、三、五與星期二、四、六之洗腎病患姓名分別記載，如病患於該二時段均有掛號洗腎，縱該名冊分別於二時段臚列病患姓名導致重複記載，亦難認該名冊記載非屬正確真實，況該名冊亦載明各病患之病歷號碼及家中電話，仍可據之對照確切之病患人數。從而，難認被告提供之腎友名冊記載不實，而有違系爭契約書第2 條第1 項第2 款之約定，是原告依同條第3項之主張尚屬無據。
（2）就卓日方即全民醫院有無違反系爭契約書第3 條第1 項部分：
按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按，主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例意旨參照）；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，亦有最高法院17年上字第
917 號判例意旨可參。原告以被告提供之腎友名冊病患數目與實際不符為由，主張被告違反系爭契約第3 條第1 項之約定云云。然系爭契約書第3 條第1 項係約定：「在雙方簽約後之十五天內，甲方需完成『洗腎中心』資產之盤點，並提出營運資料、設備清冊、腎友名冊、所有工作人員薪資清冊及架構、制度規章以及所有『洗腎中心』的相關合約資料等給予乙方。甲方如有違反，須賠償乙方因此產生之損失及懲罰性違約金新台幣壹佰萬元整。」（見本院卷第5 頁反面）。則被告固負有交付經營洗腎中心必要相關資料之義務，然與所交付之資料內容是否正確無誤無涉，況系爭腎友名冊亦非登載不實，業如前述。又原告既可於97年3 月至8 月間經營該洗腎中心，顯見被告確有交付相關之文件資料；原告復未提出其他證據證明被告有違反前開規定而未交付相關營運資料、設備清冊等文件，亦難認卓日方有違反本條項約定。原告以移交之腎友人數與名冊不符，據本條項對卓日方主張違約，為無理由。
（3）就卓日方即全民醫院有無違反系爭契約書第6 條第1 項第
1 款、第3 款約定，及原告依同條第3 項請求部分：原告主張洗腎中心經營權於97年3 月1 日移轉後，醫師、護士即陸續離職，且被告自97年8 月起惡意將洗腎病友轉介至高品診所之洗腎中心，至97年9 月初，僅剩8 名洗腎病友，致原告無法繼續經營，不得已自97年9 月8 日停止營業，被告顯係違反系爭契約第6 條第1 項第1 、3 款之約定云云。經查，系爭契約第6 條第1 項第1 款、第3 款、第3 項係約定：「本合約書簽訂生效後兩年內，甲方未經乙方同意不得：（1 ）推介或移轉任何『洗腎中心』內之病人至其他醫院、診所之洗腎中心接受血液透析治療。但緊急之醫療需求不在此限。（3 ）為其他醫院、診所之洗腎中心招募或吸收『洗腎中心』之任何一位護士、技術人員或其他工作人員。倘違反以上條款，違約方除應退回原買賣價金之外，並應賠償乙方新台幣伍佰萬元之懲罰性違約金。」（見本院卷第6 頁），原告主張卓日方違反此部分約定，固以原告員工向台北總部提出之調查報告為據（見本院卷第219 頁），惟該報告係原告內部之調查資料，被告僅援引作為原告未聘用專職醫師且服務醫療品質不佳，為病患流失之主要因素之答辯依據（見本院卷第218頁反面），尚非承認有違約轉介之事實，且被告既否認有違約轉介，原告復未提出其他證據資料，證明洗腎中心之醫生、護士所以離職，洗腎病友轉至高品診所洗腎，係被告所轉介。揆諸前開舉證責任分配之法理，自應為原告不利之認定。是原告此部分之主張，洵屬無據。
（4）就卓日方有無違反系爭契約書第4 條第4 款之約定部分：①系爭契約書第4 條第4 款係約定：「（4 ）甲方同意自九
十七年三月一日起至九十八年二月廿八日間，協助乙方作營運業務之交接；且甲方同意於期間內若全民醫院洗腎病患（含轉至乙方相關單位與期間內死亡之病患數）平均少於五十名時，將補償乙方每名患者新臺幣貳拾萬元整之金額，以作為移轉價金之調整。」（見本院卷第6 頁）。②原告主張：依系爭合約書第4 條第4 款之約定，該病患數
應分月計之，再加總以計算其平均病患數，而每月病患數之計算，應係指一整個月均在該洗腎中心進行洗腎治療者，如中途轉院應予排除計算；以EPO 注射紀錄表所示，自原告經營洗腎中心期間97年3 月1 日起算，每月病患數分別為：97年3 月45名、97年4 月43名、97年5 月42名、97年6 月40名、97年7 月39名、97年8 月8 名、97年9 月至11月各為2 名、97年12月至98年2 月均為1 名，故兩造約定期間97年3 月1 日至98年2 月28日間，平均人數為18名【計算式：（45＋43＋42＋40＋39＋8 ＋2 ＋2 ＋2 ＋
1 ＋1 ＋1 ）÷12＝18.833≒18】，被告依約應補償之金額為640 萬元【計算式：（50-18 ）×20萬元＝640 萬元】等語，並提出全民醫院97年3 月、5 至8 月之EPO 注射紀錄表為憑（見本院卷第90至107 頁）。被告則辯稱：洗腎病患不見得會注射EPO ，且所謂平均少於50名，是指人次，即是只要該病患當月有在醫院看診，就算1 個人次，該條款約定之補償是以「平均人數」計算，而非單月之人數計算，更非以單月之人次計算，所謂「人數」應以病患之姓名當月曾出現在該中心洗腎患者中即應計入；又擔保之人數應扣除期間內病患死亡之人數8 名；原告於97 年9月8 日擅自結束營業，故97年9 月8 日起至98年2 月28日止此段期間病患人數為零，自屬可歸責於原告之事由，不在被告補償範圍內等語。
③經查：
1.系爭條款既載明：「....甲方同意於期間內若全民醫院洗腎病患（含轉至乙方相關單位與期間內死亡之病患數）平均少於五十名時....。」顯見兩造於簽約時已預見擔保期間中有病患死亡之可能，而約定於條款中，則該約定被告應擔保營運期間內之洗腎病患數平均50名，應計入交接後死亡之人數。
2.又系爭合約書第4 條第4 款所謂平均50名（含該期間死亡之病患人數，下同），應係指在該洗腎中心洗腎之病患人數，亦即僅需該月份病患曾在該洗腎中心登記洗腎，即應將其計入平均人數，非限制需整月份都在該洗腎中心洗腎方計入平均人數。觀諸全民醫院97年2 月至8月間洗腎中心病患人數及姓名統計表（見本院卷第115頁），其中97年3 月份人數統計為46人，原告雖主張病患黃慶雄（病歷號碼：00000 ）已於3 月10日轉院，應將之扣除統計人數，然病患是否轉院，本非被告所得控制、掌握，病患黃慶雄既曾於該月在洗腎中心洗腎，理應將之計入統計人數，是原告所稱應扣除黃慶雄部分，主張97年3 月份之人數為45人，殊非可採。同理，原告主張97年4 月份應扣除分別於4 月15日、19日轉院之病患姚吉玲（病歷號碼：00000 ）、莊永乾（病歷號碼：
00000 ）；97年5 月份應扣除5 月13日之轉院病患吳柔良（病歷號碼：00000 ）；97年6 月份應扣除分別於6月9日 、23日轉院之病患潘福順（病歷號碼：00000 ）、張慶貞（病歷號碼：00000 ）；97年7 月份應扣除分別於7 月25日、26日轉院之病患黃琦生（病歷號碼：00
000 ）、李昱謀（48388 ）；97年8 月份應扣除分別於
8 月1 日轉院之病患陳文振（病歷號碼：00000 ）、游聰明（病歷號碼：00000 ），8 月2 日轉院之病患郭婉華（病歷號碼：00000 ）、林淑貞（病歷號碼：00000）、呂鳧鷖（病歷號碼：00000）、張裕隆（病歷號碼：00000 ），8 月4 日轉院之病患簡美恩（病歷號碼：
00000 ）、陳麗惠（病歷號碼：00000 ）、于爾璽（病歷號碼：00000 ）、黃麗花（病歷號碼：00000 ）、盧秀鳳（病歷號碼：00000 ）、袁麗卿（病歷號碼：0000
0 ）、林素月（病歷號碼：00000 ）、劉郡泰（病歷號碼：00000 ）、許淑女（病歷號碼：00000 ），8 月5日轉院之病患陳俊男（病歷號碼：00000 ）、饒鐵環（病歷號碼：00000 ）、胡麗珠（病歷號碼：00000 ）、張束蓮（病歷號碼：00000 ）、李鐘玉（病歷號碼：00
000 ），8 月6 日轉院之病患林珍珠（病歷號碼：0000
0 ）、劉澄英（病歷號碼：00000 ）、林美妹（病歷號碼：00000 ）、林碧蓮（病歷號碼：00000 ）、陳信蘭（病歷號碼：00000 ）、黃碧珠（病歷號碼：00000 ）、吳阿秀（病歷號碼：00000 ），另主張病患洪玉蘭（病歷號碼：00000 ）、陳美菊（病歷號碼：00000 ）於
8 月底轉院亦應扣除等語，然因前開病患均曾於該轉出當月，在全民醫院洗腎並留下登記資料，則縱該等病患嗣後因轉院而未再洗腎，仍均應予以計入當月人數，是原告表示應扣除前開病患，並非可採。至97年9 月份雖已無病患，然原告於97年9 月8 日起自行停業，從而自97年9 月至98年2 月，自不得計入被告應擔保病患人數之期間。
3.又於上開卓日方保證人數期間，王美雲於97年3 月4 日死亡、黃素娥於97年4 月4 日死亡，謝美蕊於97年7 月
8 日死亡，均應計入50人之名額內，則原告尚有營業之97年3 月至8 月期間，病患人數分別為46人、46人、45人、44人、43人、40人（見本院卷第115 頁），平均人數為44人【計算式：（46＋46＋45＋44＋43＋40）÷6＝44】，而被告應擔保之每月病患人數為50人，則被告已然違反系爭契約書第4 條第4 款之約定。至原告另主張被告放任該洗腎中心之醫師、護士等人員離職，已影響洗腎中心營運業務之交接，認被告違反系爭契約第4條第4 款前段協助營運業務交接之義務云云，然此部分原告並未舉證有可歸責於卓日方之事由，難認其主張為可採。
4.被告既違反系爭契約書第4 條第4 款之約定，依該條款之約定，被告應補償原告之金額為120 萬元【計算式：
（50－44）×20萬＝120 萬】。又按，數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第272 條第1 項已有明文，而所謂連帶保證債務，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言（最高法院45年台上1426號判例參照）；而連帶債務人之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，且連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第273 條定有明文。本件被告卓日方違反系爭契約第4 條第4 款之約定，應賠償原告120 萬元，而被告劉建光、羅松琳為前開被告卓日方就系爭契約之連帶保證人，依前開說明，自應負連帶清償責任。
六、綜上所述，原告本於系爭契約第4 條第4 款之約定及連帶保證等法律關係，請求被告應連帶給付原告120萬元，及自98年1 月22日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許；其餘逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。再者，兩造均陳明願供擔保，聲請為准、免假執行之宣告，就原告勝訴部分，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額併予宣告之。至原告敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 謝肅珍
法 官 張茹棻法 官 林岳葳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 7 日
書記官 簡文清