臺灣高雄地方法院民事判決 98年度重訴字第245號原 告 春元營造工程股份有限公司法定代理人 許南雄訴訟代理人 陳旻沂律師複 代理人 邱麗妃律師
吳艾黎律師被 告 財團法人金屬工業研究發展中心法定代理人 黃川訴訟代理人 朱健齊
王進勝律師黃淑芬律師洪錫鵬律師上列當事人間損害賠償事件，經本院於民國100 年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰壹拾伍萬肆仟零肆拾壹元，及其中新臺幣肆佰柒拾萬玖仟捌佰玖拾元自民國九十八年六月七日起，其中新臺幣肆拾肆萬肆仟壹佰伍拾壹元自民國一百年二月二十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰柒拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣伍佰壹拾伍萬肆仟零肆拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。經查，原告於起訴狀訴之聲明第1 項請求被告應給付原告新臺幣（下同）8,716,320 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第3 頁），嗣於起訴狀繕本送達被告後，原告將上開請求金額擴張為9,079,45
2 元，及其中8,635,301 元自起訴狀繕本送達翌日起，其中444,151 元自民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第353 、374 頁），係屬擴張應受判決事項之聲明，合於首揭規定，應予准許。又原告於起訴時依兩造契約第25條第7 項、第8 項約定及民法第263 條、第260 條、第216 條規定，請求被告賠償所受損害及所失利益，嗣於本院審理中，追加民法第511 條規定為請求權基礎（見本院卷第225 頁），並請求本院為擇一勝訴之判決（見本院卷第306 頁），該追加之訴與原訴均係就本件契約終止後之損害賠償為請求，其爭點具有共同性，證據資料得為相互利用，自應認為二者請求之基礎事實同一，該訴之追加為法之所許，合先敘明。
二、原告主張：兩造於民國97年7 月3 日簽訂「員工宿舍重建工程工程契約」（下稱系爭契約），由原告以總價177,660,00
0 元承攬被告之員工宿舍重建工程（下稱系爭工程），原告已依約提供訴外人華南商業銀行光華分行（下稱華南銀行）所出具如附表3 所示之保證書2 紙交付被告，被告並撥付預付款17,765,820元至原告設於華南銀行之專款專用帳戶，詎被告於98年1 月23日函知原告終止系爭契約，然原告因準備投標作業，以及簽約後進行繪圖、製作計畫書等相關履約作業，因而支出如附表1 所示之費用共計23,151,232元，且喪失如附表2 所示之應得利潤收入1,678,220 元，以上共計24,829,452元，扣除原告已向被告領得預付款15,750,000元（下稱系爭預付款），原告得向被告請求之金額為9,079,452元，爰依系爭契約第25條第8 項準用第7 項第2 目約定，及民法第511 條、第263 條、第260 條、第216 條規定，請求被告賠償原告所受損害及所失利益共計9,079,452 元，並請求本院為擇一勝訴之判決。並聲明：㈠被告應給付原告9,079,452 元，及其中8,635,301 元自起訴狀繕本送達翌日起，其中444,151 元自民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：兩造於97年5 月16日進行議價與決標，於同年6月18日對保，於同年7 月3 日簽訂系爭契約，然原告與訴外人泰怡企業股份有限公司（下稱泰怡公司）所簽訂之鋼筋買賣合約書（下稱系爭鋼筋買賣合約書）日期為同年4 月24日，付款條件為同年5 月15日之到期票（金額15,750,000元），原告在尚未進行工程議價與決標之前1 日，即已完成鋼筋買賣交易與付款，顯非合於一般工程承攬材料買賣之交易習慣，且系爭鋼筋買賣合約書之工地地點並未具體說明為被告之地址，所需噸數亦未完全吻合系爭工程，所訂購之鋼筋截至同年9 月14日止仍未開始生產，顯見原告並未將預付款用於系爭工程，違反系爭契約第6 條第1 項第E 款第a 目約定，被告乃於同年9 月26日發函通知原告返還預付款，惟原告拒不返還，被告自得依系爭契約第25條第1 項第11款、第13款約定，終止系爭契約，且無須補償原告因此所生之損害，倘認被告依上開約定終止契約不合法，則本件構成因政策變更及被告認為必要情形，依契約繼續履行反而不符公共利益，被告亦得依系爭契約第25條第6 項約定終止契約，僅須補償原告因此所受損害，但不包含所失利益。對原告有支出附表1 編號1 、2 、6 、8 所示費用不爭執，然就附表1 編號
1 之招標前置作業支出部分，原告就系爭工程不論得標與否，與其他未得標公司相同，均會支出此部分費用，不能請求被告賠償；就附表1 編號2 之合約製作支出部分，原告所提單據尚不足證明與系爭工程有關；就附表1 編號3 之手續費部分，系爭契約已於98年1 月23日終止，原告不用繼續支出履約保證及預付款還款保證之手續費，且保證書均已屆期，原告未經被告同意擅自辦理展期並支付手續費，不應由被告負擔；就附表1 編號4 之鋼筋材料訂料支出部分，原告從未通知被告購買鋼筋及預付鋼筋款事宜，原告任令泰怡公司沒收全部預付款，未訴請酌減違約金，顯與有過失，故請求減輕賠償金額；就附表1 編號5 之人力費用支出部分，原告並未提出支付證據，且原告聘僱員工即須支付費用，不因承作系爭工程而須額外支出費用，又本件並未開始施工，不可能有工地工程師每月6 萬元之支出，再原告並未完成細部設計送被告核定，不能請求該部分設計費，另系爭契約已終止，原告不能再依合約之估驗款約定辦理計價；就附表1 編號6之設計費用支出部分，原告並未提出委託建築師設計之相關合約資料，無法證明支出與本件有關；就附表1 編號7 之數量計算費用支出部分，原告提出發票簽立人為翰田工程有限公司（下稱翰田公司），支票受款人卻為陳鴻樁技師，顯不相符。又被告於97年8 月18日撥付預付款17,765,820元至原告設於華南銀行帳戶，若原告請求有理由，此部分金額應予扣除，而非僅扣除原告已提領之15,750,000元等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）兩造於97年5 月16日進行議價與決標，於同年6 月18日對保，於同年7 月3 日簽訂系爭契約，由原告以總價177,660,000 元承攬系爭工程，並提供華南銀行所出具如附表3所示之保證書2 紙交付被告，並有系爭契約書、預付款還款保證連帶保證書、履約保證金連帶保證書為證（見本院卷第8 至30、51、91頁）。
（二）被告於97年8 月18日撥付預付款17,765,820元至原告設於華南銀行帳戶，原告已領得系爭預付款15,750,000元，並有華南銀行光華分行函文為證（見本院卷第343 、344 頁）。
（三）被告於97年9 月26日以（97）金企字第1011號發函通知原告返還系爭預付款，原告未返還，並有上開函文為證（見本院卷第114 、115、132、133 頁）。
（四）系爭契約業經被告於98年1 月23日以（98）金總字第0088號函為終止之意思表示，原告於98年2 月23日收受，並有上開函文為證（見本院卷第31頁）。
（五）原告有支出如附表1 編號1 、2 、6 、8 所示之費用，並有相關費用收據、發票、支票、請款單等為證（見本院卷第39 至42 、44、45、75、79至84頁）。
（六）原告於97年4 月24日與泰怡公司簽訂系爭鋼筋買賣合約書，原告簽發面額15,750,000元、發票日97年5 月15日之支票1 紙交付泰怡公司收執，泰怡公司於98年3 月20日以高雄41支局郵局第193 號存證信函沒收上開款項，並有上開合約書、支票、存證信函等為證（見本院卷第130 、131、143頁）。
（七）被告曾以原告未將系爭預付款用於系爭工程，而對華南銀行起訴請求返還上開款項，經本院98年度重訴字第108 號、臺灣高等法院高雄分院98年度重上字第56號、最高法院99年度台上字第1592號判決被告敗訴確定，有上開民事判決書為證（見本院卷第122 至125 、252 至262 頁），並經本院依職權調取上開案卷，核閱無誤。
五、依兩造前開主張及陳述觀之，本件爭點厥為：㈠原告有無將系爭預付款挪作他用？本件是否構成系爭契約第25條第1 項第11款、第13款情事？㈡本件是否構成系爭契約第25條第6項情事？㈢原告請求被告賠償系爭契約終止後之所受損害及所失利益，有無理由？原告得請求之金額為若干？本院分述判斷意見如下：
（一）原告有無將系爭預付款挪作他用？本件是否構成系爭契約第25條第1 項第11款、第13款之情事？⒈按系爭契約第6 條第1 項第E 款第a 點約定：「廠商（即
原告）及保證人（即華南銀行）應保證廠商將預付款專用於本工程，否則由機關收回預收款。」第25條第1 項第11款、第13款約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關（即被告）得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：‧‧‧廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者。‧‧‧契約規定之其他情形。」（見本院卷第13、27頁）。被告辯稱原告未將系爭預付款專用於系爭工程，違反系爭契約第6 條第
1 項第E 款第a 點約定，經被告函請原告返還，原告並未返還，而認原告構成系爭契約第25條第1 項第11款、第13款情事，此為原告所否認，則本件首應審究者，即為原告所領得之系爭預付款，是否未專用於系爭工程。
⒉經查，兩造雖於97年5 月16日始進行議價與決標，然系爭
工程於97年4 月14日即上網公告招標，有招標公告附卷可稽（見本院卷第35、36、144 、145 頁），而鋼筋價格自
96 年11 月起至97年5 月間，確實呈現持續漲價之趨勢，亦有行政院公共工程委員會公共工程價格資料庫查詢表在卷可佐（見本院卷第137 至141 頁），則原告於投標前已可預見得標後鋼筋價格將持續上漲，為確保購入價格與投標價格相近，因此預先準備相關物料，即非無可能，且原告於系爭工程第1 次開標時即參與投標，因參與投標之廠商不足而流標，原告係在第2 次即得標，亦經臺灣高等法院高雄分院98年度重上字第56號民事判決審認屬實（見本院卷第254 頁），足認原告應係積極承攬系爭工程，其主張為避免得標後鋼價攀升致施工成本增加，預先購入鋼筋等原物料，應堪採信。又依原告與泰怡公司所簽訂之系爭鋼筋買賣合約書（見本院卷第54、130 頁），其上記載工地地點為「高雄市楠梓工地」，與系爭工程之施工地點亦位於高雄市楠梓區之事實相符，且依財政部高雄市國稅局於98 年10 月15日以財高國稅資字第0980074071號函覆臺灣高等法院高雄分院98年度重上字第56號所檢送之原告96、97年度「營建工程收入、成本及利益分析表」、「完工程分析表」、「工程成本及期末在建工程明細表」所示（見本院卷第176 至179 頁），原告於96年度有承攬國立高雄師範大學燕巢校區工程及零星工程，於97年度有承攬高雄市苓雅區四維國小工程、國立高雄餐旅學院工程及零星工程，上開工地分別位於高雄市燕巢區、高雄市苓雅區、高雄市小港區，並非位於高雄市楠梓區，且國立高雄師範大學燕巢校區工程於96年度即已施工，自無於97年度訂購鋼筋之必要，而高雄市苓雅區四維國小工程及國立高雄餐旅學院工程原告已分別於97年1 月17日、97年3 月3 日向泰怡公司訂購鋼筋，有鋼筋買賣合約書為證（見本院卷第
180 、181 頁），可知原告於97年4 月24日向泰怡公司購買之鋼筋，確係準備作為系爭工程之用，尚難僅憑系爭鋼筋合約書未詳細記載系爭工程之名稱、被告地址，即認非專用於系爭工程。再系爭鋼筋合約書之鋼筋數量與系爭工程之鋼筋數量雖相差200 公噸，惟系爭鋼筋買賣合約書已載明「依實際出貨計價」，亦即以實際出貨為準，並已就品名、規格、單價為確定，因原告與泰怡公司簽約時系爭工程鋼筋數量尚未定案，自不可能要求簽約之數量與系爭工程之數量完全一致，不能以系爭鋼筋合約書之數量與系爭契約之數量不符，遽謂原告訂購鋼筋非專用於系爭工程，被告此部分所辯，亦無足採。
⒊基上所述，原告所領得之系爭預付款，並未挪用於其他工
程，並未違反系爭契約第6 條第1 項第E 款第a 點約定，而不構成系爭契約第25條第1 項第11款、第13款之情事，洵堪認定。
（二）本件是否構成系爭契約第25條第6 項之情事？⒈按系爭契約第25條第6 項約定：「契約因政策變更或其他
機關認為必要之情形，依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所受之損失，但不包含所失利益。」（見本院卷第27頁背面）。被告辯稱本件若不構成系爭契約第25條第1 項第11款、第13款之情事，亦屬構成系爭契約第25條第6 項之情事，並提出被告第19 屆 第11次董監事聯席會議記錄為證（見本院卷第216 至224 頁），此亦為原告所否認。
⒉經查，上開會議記錄關於「參、臨時動議」第二點「本中
心員工宿舍重建工程」記載：「⒈97年歷經全球金融海嘯，國內外經濟景氣明顯衰退，未來營運面臨的不確定性大幅提高，基於使中心長遠發展的營運策略考量，原擬用於宿舍重建工程之自有資金，應作更有效的運用。⒉中油高雄煉油廠近期發生數起工安意外，本中心園區亦受污染波及，中油煉油廠設備日益老舊，工安事故發生機率更加升高，若宿舍重建於原址，除使住宿員工憑添心理壓力外，亦增加遭受實質污染之機會。⒊昔中心規劃重建員工宿舍，係考量中心各部門與人員增加，辦公處所明顯不敷使用，若能將宿舍改建成多功能大樓，可吸納一部分同仁辦公研究之用；惟97年醫療光電處已搬遷至南部科學工業園區高雄園區辦公，原辦公空間不足之問題業已解決。⒋本案合約訂定之時，適逢全球原物料大漲之物價高峰期，現今物價與當時差距甚大，若能即時停建，相較續建而言，中心所能節省之費用，極為可觀。⒌本中心未來若有擴建需要，亦會遵照政府政策指示，策略上從相關之科學園區或工業區尋求適當處所為考量，使就近協助產業發展之工作更能落實。」（見本院卷第221 頁），可知上開會議內容係以被告資金運用、中油污染之員工心理壓力、辦公空間問題已解決、物價回穩等自身利益為考量，而決定終止系爭契約，與公共利益尚屬無涉，且被告亦未提出業已報經上級機關核准終止契約之相關證明，自不符合系爭契約第25條第6 項之情事，被告此部分所辯，洵屬無據。
（三）原告請求被告賠償系爭契約終止後之所受損害及所失利益，有無理由？原告得請求之金額為若干?⒈按系爭契約第25條第7 項、第8 項約定：「依前款規定終
止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得擇下列方式之一洽廠商為之：㈠繼續予以完成，依契約價金給付。㈡停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。」、「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前款二目規定。」本件不構成系爭契約第25條第1 項第11款、第13款之情事，亦不構成系爭契約第25條第6 項之情事，已如前述，自屬非因政策變更且非可歸責於原告之事由而終止契約，原告得依系爭契約第25條第
8 項準用第7 項第2 目約定，向被告請求已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤，自有理由，應予准許。茲就原告請求之項目、金額，分述如下：
⑴附表1 編號1 部分：原告主張因招標前置作業支出144,
411 元，固提出高鐵車票、公證費收據、支票、統一發票等為證（見本院卷第39至42頁），被告對於原告有支出上開費用不爭執，然否認應由被告賠償，本院認此部分費用不論得標與否，原告與其他投標廠商均會支出，難認此屬原告因被告片面終止契約所生之損害，兩者間並無相當因果關係，原告此部分請求，不應准許。
⑵附表1 編號2 部分：原告主張因製作系爭契約支出215,
268 元，業據其提出受款人為普現實業有限公司（下稱普現公司）之支票、普現公司所開立之統一發票、合作金庫銀行水單等為證（見本院卷第44、45頁），被告對於原告有支出該筆費用不爭執，然辯稱：原告所提單據無法證明與系爭工程有關云云，經本院函詢普現公司上開單據是否與系爭工程有關，普現公司於100 年1 月20日以（100 ）普營總字第001 號函文稱：「貴院函查本公司客戶春元營造工程股份有限公司（即原告）之與財團法人金屬工業研究發展中心（即被告）之員工宿舍重建工程之工程合約確實為本公司所制作，發票與支票金額均無誤」等語（見本院卷第345 頁），堪認原告係為系爭工程支出上開金額，原告此部分請求，應予准許。⑶附表1 編號3 部分：原告主張因附表3 所示之保證書2
份，共支出保證手續費1,251,621 元，業據其提出華南商業銀行手續費收據、支票、公證費收據、公證書等為證（見本院卷第47至50、247 至241 、355 頁），並有華南銀行於99年11月17日以（99）華光放字第334 號函文檢送之明細表、應收保證款項沖銷備查卡等附卷可稽（見本院卷第296 至299 頁），被告固辯稱：系爭契約已於98年1 月23日終止，原告不用繼續支出手續費，且保證書均已屆期，原告未經被告同意擅自辦理展期，不應由被告負擔云云，惟查，華南銀行100 年1 月17日（
100 ）華光放字第015 號函文已載明：「因本行內部作業規定：『保證責任之解除，則當俟保證函件之受益人以書面通知，並將原保證函件退還銀行，方能解除』，前述保證函雖已逾有效期間，惟本行卻未接獲解除責任之通知，故要求春元公司（即原告）辦理展期，其中履約保證展延至100 年12月26日；預付款還款保證展延至99年12月26日，又因預付款保證案本行已於99年9 月7日三審勝訴判決定讞，乃於99年9 月16日解除該筆預付款保證，該筆手續費春元公司得要求退還1 期（3 個月）即55,519元」等語（見本院卷第343 、344 頁），可知因被告遲未返還履約保證金連帶保證書及預付款還款保證連帶保證書正本予華南銀行，故原告無法解除保證責任而必須辦理保證展期並繳交保證手續費，此部分費用應屬原告因系爭工程而支出之費用，原告此部分請求，亦應准許。
⑷附表1 編號4 部分：原告主張為施作系爭工程而向泰怡
公司訂購鋼筋，並支付定金15,750,000元，因被告片面終止契約，致泰怡公司沒收上開定金，並提出支票、統一發票、系爭鋼筋買賣合約書、存證信函等為證（見本院卷第53、54、130 、131 、143 頁），被告固辯稱：
原告任令泰怡公司沒收全部預付款，未訴請酌減違約金，顯與有過失，應減輕賠償金額云云，然原告與泰怡公司間之違約金是否過高而得予酌減？酌減金額為若干？尚須原告與泰怡公司間另訴主張，並非本件得予審酌，且不能以此不確定因素而課予原告有提起酌減違約金訴訟之義務，原告既因系爭工程支出鋼筋購料費用，並因被告片面終止契約而受有遭泰怡公司沒收定金之損害，於泰怡公司自行返還或判決確定酌減違約金前，原告仍屬受有15,750,000元之損害，其請求被告賠償此部分損害，洵屬有據。
⑸附表1 編號5 部分：原告主張因系爭工程支出人力費用
3,781,500 元，固提出人力分析總表、97年4 月份至98年1 月份人力分析表等為證（見本院卷第56至73頁），然此為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，原告所提出之人力分析總表中記載人工為「行政人員」、「設計人員」、「建築師或專業技師」，關於「執行項目」為圖面繪製、基本設計需求檢討編輯、文件資料及計畫書之編寫彙整等，然原告並未舉證證明確因系爭工程而聘用上開人員，復未提出支付上開人力成本之相關單據，況原告本身所聘僱之員工原即需支付費用，自不因承作系爭工程而需另外支出人力費用，原告雖主張上開明細表曾於97年10月29日提送被告及監造單位，被告及監造單位均未表示異議，且依系爭契約約定此部分服務費並未要求單據云云，然被告於原告提送上開明細表時縱然未表示異議，並不表示被告即同意賠償此部分金額，且被告既否認原告有支出此部分費用，原告自應提出相關證據，以證明原告確因系爭工程支出上開人力費用，原告並未舉證以實其說，此部分請求，亦屬無據。
⑹附表1 編號6 部分：原告主張因系爭工程支出設計費用
1,887,130 元，並提出支票、高雄市建築師公會會員通知存款單、高雄市建築師公會開立予王守正建築師之扣繳憑單等為證（見本院卷第75、369 、370 、371 頁），被告雖否認上開費用支出與系爭工程有關，然業經高雄市建築師公會於100 年1 月13日以99高建師財字第01
7 號函覆本院稱：「存款單係本會會員王守正建築師繳納『請照人：財團法人金屬工業研究發展中心』業務酬金至本會之代收憑證‧‧‧該案已於97年10月9 日退撥業務酬金予設計人王守正建築師」等語（見本院卷第34
2 頁），參以系爭工程業因王守正建築師進行設計工作而獲核發建造執照（見本院卷第365 至368 頁），系爭工程監造單位即大宇建築師事務所亦曾於97年8 月11日以大宇字第10619 號發函被告說明系爭工程申領建造執照依高雄市建築師公會酬金標準表核算設計費用共計1,887,154 元，有上開函文為證（見本院卷第269 頁），可認此部分費用確係因系爭工程而支出，原告此部分請求，應予准許。
⑺附表1 編號7 部分：原告主張因系爭工程支出數量計算
費用17,281元，業據原告提出支票及統一發票為證（見本院卷第77頁），被告雖以：原告提出發票簽立人為翰田公司，支票受款人卻為陳鴻樁技師，顯不相符云云，然經本院就上開支票及統一發票是否為原告為承攬被告之系爭工程而支出及為何支票受款人與發票開立人不符等情函詢翰田公司，經該公司於100 年3 月8 日以翰字第100003號函覆稱：「「貴院函查本公司客戶春元營造工程股份有限公司與財團法人金屬工業研究發展中心之員工宿舍重建工程之發票，確實為本公司所因本案工程而開立，發票與支票內容均無誤。陳洪椿為土木技師，因其他部分業務接洽習慣而將抬頭開為陳鴻樁。」等語（見本院卷第361 頁），堪認此部分費用亦係因系爭工程而支出，原告請求此部分費用，亦應准許。
⑻附表1 編號8 部分：原告主張因系爭工程支出拆照及建
照費用共計104,521 元，並提出支票、高雄市政府環境保護局營建工程空氣污染防制費繳款書、請款單、高雄市政府地政規費收據、高雄市政府建築規費繳款書等為證（見本院卷第79至84頁），此部分費用可認係因系爭工程而支出，原告此部分請求，即屬有據。
⑼附表2 部分：
原告主張依營利事業所得稅查核準則第24條規定，其因系爭工程可得利潤為1,678,220 元（關於計算式說明，見本院卷第311 頁），此為被告所否認。經查，原告於投標時已依投標金額177,660,000 元擬定總表（見本院卷第86頁），而依系爭契約第2 條「契約文件及效力」之約定，契約包括決標、投標之文件及其變更或補充之約定，該總表為投標文件，依約與契約有同一效力，是該總表所定原告因承攬系爭工程可得之「統包商管理費及利潤」為11,582,662元，自屬被告於訂約時所肯認，原告估算各項工程之成本及其利潤，雖各項估價僅為概算，其花費可能因各種市場因素而發生變動，然在其與被告訂約時既已列明「統包商管理費及利潤」乙項，即可認其利潤有客觀之確定性，故此一金額應可認係原告承攬系爭工程可得預期之利益，而屬原告之所失利益。又「財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準，原審採為依通常情形，被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當」（最高法院76年度台上字第1758號判決意旨參照），且同業利潤標準係稅捐稽徵機關徵詢同業公會之意見後所制定同業普遍利潤水準（參所得稅法施行細則第73條、第75條），自屬客觀公正，具有公信力，符合經驗法則，應可採信。原告於97年間承攬系爭工程，投標金額177,660,000 元，依財政部公布之「營造業－房屋建築營建」之同業利潤標準淨利率9%及所得額標準8%計算，原告之利潤各為15,989,400元及14,212, 800 元，本件不論係依總表所定原告因承攬系爭工程可得之「統包商管理費及利潤」11,582,662元，或依財政部公布之「營造業－房屋建築營造」同業利潤標準淨利率9%或所得額標準8%計算之利潤15,989,400元或14,212,800元，均高於原告主張之所失利益1,678,220 元，從而，原告主張其因系爭契約終止受有1,678,220 元之消極損害，請求被告應併予賠償，即屬有據，應予准許。
⒉被告另辯稱：被告於97年8 月18日撥付預付款17,765,820
元至原告設於華南銀行帳戶，此部分金額應予扣除，而非僅扣除原告已提領之15,750,000元云云，然上開帳戶為專款專用帳戶，此預付款金額係被告匯入原告設於華南銀行之帳戶，屬保證責任範圍，依華南銀行100 年1 月17日（
100 ）華光放字第015 號函文所載：「因本行內部作業規定：『保證責任之解除，則當俟保證函件之受益人以書面通知，並將原保證函件退還銀行，方能解除』」等語（見本院卷第343 頁），則兩造於保證責任前均不得動用，亦即於保證責任解除前，該帳戶內之金額所有權人非屬原告或被告所有，被告此部分抗辯，亦無理由。
⒊綜上所述，原告依系爭契約第25條第8 項準用第7 項第2
目之約定，得請求被告給付之金額為5,154,041 元（計算式：215,268 元＋1,251,621 元＋15,750,000元＋1,887,130元＋17,281元＋104,521 元＋1,678,220 元－15,750,00
0 ＝5,154,041元）。
六、從而，原告依系爭契約第25條第7 、8 項約定，請求被告給付之金額在5,154,041 元，及其中4,709,890 元自起訴狀繕本送達翌日即98年6 月7 日起，其中444,151 元自擴張訴之聲明狀繕本送達翌日即100 年2 月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。至原告另依民法第26
3 條、第260 條、第216 條、第511 條規定，請求本院為擇一勝訴之判決，屬訴之選擇合併，本院既認原告依系爭契約第25條第7 、8 項之約定為有理由之判決，則上訴人另依民法第263 條、第260 條、第216 條、第511 條規定請求部分，縱經審酌，其金額無從為更有利原告之判斷，故此部分自無需再加以審究，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，被告請求傳訊證人周王金珍以證明原告與泰怡公司購買鋼筋之過程及契約執行情形（見本院卷第18
3 頁），及請求傳訊證人林慶祥、陳乃雲、許南雄以證明被告有通知原告違反預付款專用而終止契約部分（見本院卷第
243 頁），暨兩造其餘主張及舉證，均核與判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
八、兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。
九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 5 月 23 日
民事第五庭法 官 秦慧君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 23 日
書記官 鄭筑尹┌──────────────────────────────────────────────┐│附表1：原告主張支出費用之項目及金額 │├──┬─────────┬──────┬──────────────────────────┤│編號│ 項 目 │ 金額 │ 備 註 ││ │ │ （新臺幣） │ │├──┼─────────┼──────┼──────────────────────────┤│ 1 │招標前置作業支出 │ 143,911元│⑴97.04.14公告資料招標文件費：500元。 ││ │ │ │⑵97.05.07公告資料招標文件費：1,000元。 ││ │ │ │⑶臺北出差費（車資）及公證費：3,330元。 ││ │ │ │⑷模型（底座）：26,000元。 ││ │ │ │⑸建築模型：68,000元。 ││ │ │ │⑹服務建議書：45,081元。 │├──┼─────────┼──────┼──────────────────────────┤│ 2 │合約製作支出 │ 215,268元│⑴合約製作：46,068元。 ││ │ │ │⑵印花稅：169,200元。 │├──┼─────────┼──────┼──────────────────────────┤│ 3 │手續費支出 │ 1,251,621元│⑴履約保證手續費：788,367元（97.06.18至99.06.30為455││ │ │ │ ,254元，99.06.30至99.12.26為111,038 元，99.12.26至││ │ │ │ 100.12.26 為222,075 元，455,254 ＋111,038 ＋222,07││ │ │ │ 5 ＝788,367 ）。 ││ │ │ │⑵預付款還款保證手續費：455,254 元（97.06.26至99.02.││ │ │ │ 28為344,216 元，99.02.28至99.06.26為55,519元，99.0││ │ │ │ 6.26至99.09.16為55,519元，344,216 ＋55,519＋55,519││ │ │ │ ＝455,254 ）。 ││ │ │ │⑶預付款還款保證公證費用：8,000元。 │├──┼─────────┼──────┼──────────────────────────┤│ 4 │鋼筋材料訂料支出 │15,750,000元│遭泰怡公司沒收定金15,750,000元。 │├──┼─────────┼──────┼──────────────────────────┤│ 5 │人力費用支出 │ 3,781,500元│自97.04起至98.01止： ││ │ │ │⑴建築師或專業技師：6,000元/日×50日＝300,000元。 ││ │ │ │⑵設計人員：2,000元/日×1,155日＝2,310,000元。 ││ │ │ │⑶行政人員：1,500元/日×421日＝631,500元。 ││ │ │ │⑷工地工程師：6,000元/月×9月＝540,000元。 │├──┼─────────┼──────┼──────────────────────────┤│ 6 │設計費用支出 │ 1,887,130元│支付高雄市建築師公會建築師王守正酬金。 │├──┼─────────┼──────┼──────────────────────────┤│ 7 │數量計算費用支出 │ 17,281元│支付翰田公司陳鴻樁技師數量計算費。 │├──┼─────────┼──────┼──────────────────────────┤│ 8 │拆照、建照申請支出│ 104,521元│⑴空氣污染防制費：1,469元。 ││ │ │ │⑵拆照申請費：944元。 ││ │ │ │⑶建照規費：47,108元。 ││ │ │ │⑷建照代辦費：30,000元。 ││ │ │ │⑸拆照代辦費：25,000元。 │├──┴─────────┴──────┴──────────────────────────┤│合計：23,151,232元 │└──────────────────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────────────────┐│附表2： │├──┬────────┬──────┬──────────────────────────┤│編號│ 項 目 │ 金額 │ 備 註 ││ │ │ （新臺幣） │ │├──┼────────┼──────┼──────────────────────────┤│ 1 │ 應得利潤收入 │1,678,220元 │本期投入成本：22,788,100÷157,617,338＝14.46% ││ │ │ │本期應認列收入：169,200,000×14.46%＝24,466,320 ││ │ │ │應得利潤收入：24,466,320－22,788,100＝1,678,220 │└──┴────────┴──────┴──────────────────────────┘┌────────────────────────────────────────────┐│附表3： │├──┬────────┬──────┬──────┬─────┬────────────┤│編號│ 名 稱 │連帶保證銀行│ 保證金額 │ 簽發日期 │ 有效期間 ││ │ │ │ （新臺幣） │ │ │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┼────────────┤│ 1 │履約保證金連帶保│華南商業銀行│17,766,000元│ 97.06.18 │自97.06.18起至99.09.30止││ │證書 │光華分行 │ │ │（展期至99.12.26止） │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┼────────────┤│ 2 │預付款還款保證連│華南商業銀行│17,766,000元│ 97.06.26 │自97.06.26起至99.02.28止││ │帶保證書 │光華分行 │ │ │（展期至99.12.26止） │└──┴────────┴──────┴──────┴─────┴────────────┘