臺灣高雄地方法院民事判決 98年度重訴字第312號原 告 甲○○
乙○○前列二人共同訴訟代理人 葉美利律師被 告 財團法人高雄市廣濟宮法定代理人 丙○○訴訟代理人 張清雄律師複代理人 黃敏哲律師上列當事人間請求確認地上權不存在事件，本院於民國99年4 月
8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴請求確認被告於民國59年8 月3 日以高雄市政府地政處前鎮地政事務所（下稱前鎮地政事務所），收件字號高地鎮字第34750號，就坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地（重測○○○鎮區○○○段○○號，下稱系爭土地），面積844 平方公尺，權利範圍全部，所設定登記之地上權不存在。嗣減縮請求確認被告就系爭土地上開登記中如附圖編號A 、B 、C 所示面積383 平方公尺，所設定登記之地上權不存在（下稱系爭地上權登記）。原告所為之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：系爭土地於日治明治時期登記為「高宗伯祠廟敷地」，於昭和10年4 月14日登記管理人陳賢，陳賢死亡後，由訴外人謝承枝於36年1 月7 日辦理土地總登記，於36年10月21日登記土地所有權人為高宗伯。惟經高雄市政府民政局查詢內政部「戶役政資訊系統」及「戶籍資料數位化系統」，均查無符合日治時代已登記姓名為「高宗伯」之人設籍之戶籍資料，另經前鎮地政事務所查證結果，土地登記總簿所載「高宗伯」顯非自然人，而歸屬祭祀公業或神明會之性質，足見「高宗伯」此人早已於日治時期之前已死亡，或根本無「高宗伯」此人存在。原告自57年起即占有系爭土地，範圍如附圖所示A 、B 、C 部分，並於其上興建房屋居住至今。而被告前於97年2 月15日基於系爭土地之地上權人地位，向原告提起拆屋還地及給付不當得利之訴，固經本院97年度重訴字第116 號判決（下稱前案）原告敗訴在案，惟依民法第758 條、760 條及153 條第1 項之規定，地上權之設定屬物權契約行為，必須當事人雙方就地上權設定之意思表示合致，地上權設定契約始為有效成立，是被告自須與系爭土地所有權人「高宗伯」成立地上權物權契約合意後，系爭地上權登記始為有效成立，然實際上「高宗伯」早已於日治時期前死亡或根本無其人，自無法與被告合意成立系爭地上權設定之物權契約，故系爭地上權設定登記具有無效原因。
又前案雖援引土地法第43 條 及土地登記登記規則第17條規定，以登記有絕對效力為由，認被告為系爭土地之地上權人，惟本件應無土地法第43條之適用，且適用土地登記規則第
17 條 之前提為需有權利人及義務人存在，而本件既無權利人存在，自無適用上開登記規則之餘地，故原判決顯有適用法規不當之違誤。且前開判決並未就被告與系爭土地登記所有權人「高宗伯」間是否具有成立地上權之物權契約合意審酌，並據以論斷被告之地上權登記是否具有無效原因，是縱令上開判決理由於本案有爭點效之適用，亦不及於該案所未論斷之是否具成立地上權之物權契約合意部分。被告之地上權登記雖係其與所有權人間之法律關係，然若本件確認之訴判決原告勝訴，被告即不得對原告訴請拆屋還地，是原告自有即受確認判決之法律上利益。為此，爰依民事訴訟法第24
7 條規定提起本件確認之訴，並聲明：求為確認被告於59年
8 月3 日以前鎮地政事務所收件字號高地鎮字第34750 號，就系爭土地，其中如附圖編號A 、B 、C 所示面積383 平方公尺，所設定登記之地上權不存在。
二、被告則以：被告曾對原告及訴外人余李饁、余宏德、余宏全等提出拆屋還地訴訟，經本院於前案判決被告勝訴，其中原告即廣濟宮是否為「系爭土地之地上權人」為該案之重要爭點，經兩造辯論之結果，本院認定被告確為系爭土地之合法地上權人在案。又原告提起本訴，所提出之理由及證據均與前案相同，且前案與本案間，當事人相同且前案判決理由非顯然違背法令，及原告於本案並未提出新訴訟資料足以推翻前案判斷，故就上開爭點應有爭點效之適用，法院不得為相反之判斷或主張，始符合民事訴訟法上之誠信原則；況原告係無權占有系爭土地，已為原告於前案所不爭，則原告提起本件訴訟並無確認利益等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告於58年4 月25日經高雄市政府許可設立登記為財團法人，登記存續期間為永久，有法人登記證書可憑。
（二）原告為訴外人余茂發（已歿）之繼承人，其對附圖編號A、B 、C 所示土地上之未辦保存登記建物均有事實上處分權。
（三）本件查無高宗伯設籍在土地登記謄本所載住所，即高雄市戲獅甲85番地及日治時期之戶籍資料。
（四）前案業經最高法院於98年9 月17日以98年度台抗字第724號判決駁回抗告確定在案。
四、兩造爭執事項：
（一）原告有無即受確認判決之法律上利益？
（二）本件有無爭點效之適用？
（三）原告請求確認系爭地上權登記不存在是否有理由？
五、本院得心證之理由：
（一）就原告有無即受確認判決之法律上利益部分：
（1）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247 條第1項、第2 項定有明文。次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。有最高法院52年台上字第1240號判例要旨足資參照。
（2）經查，被告主張自57年起即占有系爭土地，如附圖編號A、B 、C 所示面積383 平方公尺部分，並表示占有乃事實，仍屬民法所欲保護之權利，故仍有確認利益等語。雖被告表示原告係無權占有系爭土地，屬不法占有，並無確認利益云云。惟本院以為：占有雖屬事實，然審以占有人，占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害，民法第962 條定有明文，是占有仍屬法律上保護之利益；況原告究為合法抑或不法占有，僅系爭土地之所有權人得為主張，非所有權人以外之人所得置喙。查系爭土地所有權人為高宗伯，被告僅為登記地上權人，有系爭土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第15 8頁），此為被告所不爭，是即便原告為不法占有，亦非被告所得主張。本件確認之訴若判決原告勝訴，被告即不得對原告訴請拆屋還地，是原告自有即受確認判決之法律上利益，為有理由；被告抗辯原告無確認利益，不得提起本件訴訟為不可採。
（二）就本件有無爭點效之適用部分：
（1）按，法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。最高法院著有96年台上字第1782號、96年台上字第2569號判決意旨可資參照。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。
（2）經查，本件原告固主張前案並未審酌被告與系爭土地登記所有權人高宗伯間是否具有成立地上權之物權契約合意，並據以論斷被告之地上權登記是否具有無效原因，因認前案之判決理由，不及於該案所未論斷是否成立地上權之物權契約合意部分，故於本案並無爭點效之適用云云。惟查，前案所以認定被告為系爭土地之地上權人，乃因系爭土地於日治時代明治年間係屬高宗伯祠廟敷地，該土地於昭和10年間之管理人為陳賢，嗣陳賢死亡後，由訴外人謝承枝於36年1 月7 日持土地台帳謄本辦理土地總登記，將系爭土地登記為高宗伯所有，足見系爭土地乃誤以死者「高宗伯」名義申報登記之土地，「高宗伯」並非自然人，而具祭祀公業或神明會之性質，堪認被告於59年間設定系爭地上權時，已無從覓得系爭土地所有權人共同聲請登記；又被告於59年8 月13日設定系爭地上權，應適用35年公布之土地登記規則及其相關規定辦理，依35年10月2 日公布施行之土地登記規則第17條規定「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記」，是以被告於59年間縱未能覓致高宗伯或高宗伯祠廟敷地管理人協同聲請地上權登記，仍得由被告陳明理由，填具保證書後，單獨聲請登記，尚難謂有何無從設定地上權情事存在。是被告是否為系爭土地之地上權人，乃前案之重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證，就訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論及攻防，已由法院為實質上之審理判斷，尚難謂前案未就被告與系爭土地登記所有權人高宗伯間是否具有成立地上權之物權契約合意予以審究，原告執此遽謂前案未實質攻防及此，主張此部分無爭點效之適用，尚有誤會。
（3）另原告雖表示系爭土地地上權設定登記之原因發生日期為59年6 月9 日，而該時所有權人高宗伯已不存在，其管理人陳賢亦已於民國前3 年死亡，而查無其他已知之合法高宗伯管理人存在，故被告不可能於59年6 月9 日與已死亡、無法為意思表示之高宗伯管理人陳賢訂立系爭地上權設定契約，並提出前鎮地政事務所99年3 月10日高市地鎮一字第0990002294號函為憑（見本院卷第157 頁），足證系爭地上權登記自始即有無效之原因，該資料屬新訴訟資料，足以推翻前案判斷而無爭點效之適用云云。然查，細譯該份函示之內容：「二、查本案土地光復後申辦土地總登記時，依臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書由謝承枝申報，記載所有權人「高宗伯」，管理人「陳賢」（註明亡），代理管理人謝承枝（後經刪除），經審查公告結果相符，完成土地總登記程序在案，合先敘明。四、再查本筆土地於民國36年10月21日辦理土地總登記時遺漏登載管理人：陳賢，業經本所97年11月14日鎮登字第14158 號辦理更正登記，補登載管理人... 」，與附於前案卷內之前鎮地政事務所97年3 月25日高市地鎮一字第0970002555號函內容大致相符（見前案卷第150 頁），難謂前案未審究及此；況該份函示內容，僅可表示系爭土地於59年6 月9 日辦理系爭土地地上權登記時，高宗伯之管理人陳賢已然死亡，尚不得遽以認定高宗伯非系爭土地所有人，亦不得逕以否認他管理人與被告簽訂地上權契約之可能，此由前開前鎮地政事務所99年3 月10日高市地鎮一字第0990002294號函亦稱管理人非屬土地登記應登記之範疇可參（見本院卷第157 頁），是原告主張陳賢已於民國前3 年死亡，而訴外人謝承枝係0 年0 月00日生，顯見被告未有與系爭土地所有權人合意簽訂地上權契約，系爭地上權契約顯然有自始無效之情形云云即非可採。
（4）再者，卷附系爭土地台帳、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書及土地登記總簿謄本（見本院卷第8 至9 頁）均屬公文書，該等書面資料既係公家機關登載，客觀上具有相當程度可推定記載為真實之效力，此等「公推力」亦有一定程度使舉證責任減輕或轉換之效果。經查，原告固主張前鎮地政事務所99年3 月10日高市地鎮一字第0990002294號函示（見本院卷第157 頁），表示97年11月14日方將前開申報書記載更正，屬新訴訟資料而無前案爭點效範圍所及，且該函內容亦足推翻系爭地上權登記之真實，應由被告就有合意訂立地上權契約負舉證責任云云。然系爭地上權契約之訂立時點，無論依任一造所言，距今均至少數十年之久，且該地上權設定之全部資料，因係登記檔已逾公文保存15年之規定，該所已無案可稽一節，有前鎮地政事務所98年7 月23日高市地鎮一字第0980006947號函可稽（見本院卷第39頁）。又因前開申報書等為公文書，具有一定之公推效力，被告並已登記為合法地上權人，被告更可能因相信該登記已有公示、公推效力而輕忽登記原因資料之保存亦屬常情，是尚難以被告無法提出系爭地上權契約之證據，而遽認被告受未能舉證之不利益。況該函示之內容，既與前案卷內之前鎮地政事務所97年3 月25日高市地鎮一字第0970002555號函內容大致相符（見前案卷第150 頁），已如前述，是原告所云前開函示屬新訴訟資料云云，尚非可採；況參照前案及高雄高等行政法院98年度訴字第
316 號判決所示，均已就該函示說明之內容：「陳賢（註明亡）... 」等部分加以闡釋，認系爭土地所有權人高宗伯仍有可能有其他管理人存在，非僅有陳賢一人等情，亦難謂前審未就此部分為實質審認。是以，前案既係綜合全卷證據資料後，認定被告確為系爭土地之地上權人，其適用證據並無違背論理法則及經驗法則，即無「非顯然違背法令」之情形，故被告是否系爭土地之地上權人，既經前案列為重要爭點而為判斷，本件即為前案爭點效適用範圍所涵攝。
（三）就原告請求確認系爭地上權登記不存在是否有理由部分：查本案已為前案判決理由之爭點效適用範圍所涵攝，既如前述，則本案既不得與前案為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，是本院於此部分即無庸論述，附此敘明。
六、綜上所述，原告依民事訴訟法第247 條規定，請求確認被告於59年8 月3 日以收件字號高地鎮字第34750 號，就系爭土地，其中如附圖編號A 、B 、C 所示面積383 平方公尺，所設定登記之地上權不存在，因原告提起本訴，所提出之理由及證據均與前案相同，且前案與本案間，當事人相同且前案判決理由非顯然違背法令，及原告於本案並未提出新訴訟資料足以推翻前案判斷，應認有前案爭點效之適用，而不得就該地上權有無之重要爭點再為爭執，從而系爭地上權是否存在之爭點亦不再論究。綜上，本件原告之訴為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 黃國川
法 官 張茹棻法 官 林岳葳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
書記官 簡文清