臺灣高雄地方法院民事判決 98年度重訴字第326號原 告 甲戌○
午○○ｊ○○ｄ○○ｔ○○ｒ○○甲丙○乙○○Ｓ○○甲Ｂ○ｕ○○ｖ○○Ｆ○○甲癸○酉○○ｑ○○甲卯○甲戊ｎ○○ｏ○○甲庚○卯○○戌○○甲丁○ａ○○Ｕ○○Ｖ○○ｈ○○甲子○寅○○ｆ○○Ｂ○○Ｄ○○ｃ○○甲巳○甲Ａ○Ｅ○○Ｃ○○ｐ○○甲甲○甲午○丑○○丙○○甲宇○ｙ○○ｓ○○甲寅○Ｔ○○甲辰○子○○甲乙○Ｚ○○ｚ○○戊○○未○○ｘ○○甲○○酉○○申○○己○○巳○○ｉ○○天○○甲己○亥○○ｂ○○Ｙ○○Ｘ○○地○○宙○○玄○○ｇ○○宇○○甲酉○甲未○甲申○黃○○Ａ○○ｅ○○ｍ○○甲地○甲亥○甲天○甲宙○ｋ○○Ｍ○○Ｎ○○Ｌ○○Ｋ○○ｌ○○Ｉ○○Ｈ○○Ｇ○○Ｊ○○丁○○Ｗ○○壬○○癸○○辛○○庚○○Ｐ○○Ｏ○○Ｑ○○甲丑○辰○○甲壬○甲辛○ｗ○○甲黃○甲玄○共 同訴訟代理人 林榮和律師被 告 Ｒ○○訴訟代理人 黃金龍律師複代 理 人 楊岡儒律師上當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國99年10月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對祭祀公業許籐之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄縣○○鄉○○段第141 、612 地號（日治時期為觀音中里三奶壇庄451 、66地號，下稱日治時期45
1 地號、66地號）土地，為許籐所有，許籐乃許結之三子，惟許籐亡故後無嗣，許籐之遺產本應由許結之長子許陽、次子許陳、四子許蒲繼承，然未辦理繼承登記，由許陽、許陳、許蒲設立祭祀公業許籐，將上開612 地號土地（下稱系爭土地）作為祀產，原告分別為許陽、許陳、許蒲之派下男系子孫，原告對於系爭祭祀公業有派下權存在，然被告意圖霸佔祀產，計謀解散祭祀公業許籐，而向高雄縣大社鄉公所申請核發派下證明書，以變賣祀產，經高雄縣大社鄉公所公告徵求異議，原告於法定期間內提出異議，被告申復否認原告之派下權，原告自有起訴確認派下權存在之必要，爰依法提起本件確認之訴。並聲明：確認原告對於祭祀公業許籐之派下權存在。
二、被告則以：祭祀公業派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權，原告主張其為許籐之繼承人，對祭祀公業之財產有繼承權，顯有違誤，原告應對自己祖先何人為系爭祭祀公業之設立人，且該設立人與原告有何繼承關係，先負舉證責任，以證明其派下權存在，否則其訴即無理由。且高雄縣○○鄉○○段第141 地號土地，在日治時期亦登記為祭祀公業許籐之祀產，並無原告所稱許籐另有私有財產可言，又祭祀公業許籐享祀人許籐之牌位，一直為被告祖先奉祀祭拜，最早管理人（設立人）登記為許樟，後變更為長男許老吉，許老吉過世後，由後代即被告與許明長、許明人（已過世）之子許珀瑞奉祀祭拜，被告為祭祀公業許籐之派下子孫，至為明確等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
三、兩造爭執及不爭執事項：㈠下列事項為兩造所不爭執，依民事訴訟法第280 條第1 項、第279條第1項規定，堪信為真實：
⒈許籐乃許結之三子，許結之長子為許陽、次子為許陳、四子為許蒲。
⒉許藤亡故後絕嗣。
⒊系爭土地登記為祭祀公業許籐之祀產。
⒋被告向高雄縣大社鄉公所申請核發派下證明書，經高雄縣
大社鄉公所公告，原告於法定期間內提出異議，被告則申復否認原告之派下權。
㈡本件爭點：祭祀公業許籐之設立人為何人？原告對於祭祀公
業許籐是否享有派下權？
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第條第項定有明文。又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年度台上字第1922號判例要旨參照）。經查，本件原告主張系爭祭祀公業係由許結之長子許陽、次子許陳、四子許蒲以許籐之遺產所設立，且原告均為許陽、許陳、許蒲之派下男系子孫，依法享有系爭祭祀公業之派下權。惟被告於民國98年間，向高雄縣大社鄉公所申報祭祀公業許籐派下全員系統表及現員名冊時，未將原告列入派下員，否認原告對於祭祀公業許籐之派下權存在，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此危險得以對於被告之確認判決除去，應認原告有即受確認判決之法律上利益，並得依上開規定提起本件確認之訴。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277條所明定。準此，徵諸台灣之祭祀公業多設立於前清或日治時期，關於公業名下財產來源及其派下員占用產業之緣由，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。
故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨。本件原告起訴請求確認對於祭祀工業許籐有派下權存在，須證明祭祀公業許籐設立人為何人，惟祭祀公業許籐設立年代久遠，諸多事證散佚，登記文件不足（詳下述），依上揭說明，尚非得依一般舉證責任之法則苛令原告為具體之證明，而應斟酌卷內調查所得全部事證，為綜合之判斷。
㈢原告主張許籐為許結之三子，亡故後無嗣，由許結之長子許
陽、次子許陳、四子許蒲共同繼承其遺產，並捐助遺產中之系爭土地設立祭祀公業許籐，由後代子孫奉祀等情，被告則抗辯祀產係由被告先祖許樟所有，祭祀公業許籐為許樟捐助設立等語（見本院二卷第129 頁）。經查，關於祭祀公業許籐祀產來由，本院先後向高雄縣大社鄉公所函詢結果，系爭土地鄰地即日治時期451 地號土地所有權人記載為許籐，系爭土地所有權人記載為祭祀公業許籐，登記日期均為36年11月13日，此有重造前之人工登記簿謄本（即光復初期土地舊簿謄本）附卷可稽（見本院二卷第19-22 頁）。至於系爭土地日治時期之登記簿謄本，則已無從得知，亦無資料可供審酌，業據高雄縣大社鄉公所函覆在卷（見本院一卷第73-74頁）。準此，許籐究竟何時亡故？遺產為何？由何人繼承？祭祀公業許籐究係何人所設立？等節，須賴其他其他事證以為斷。
㈣按祭祀公業之設立人，係指「捐助財產設立祭祀公業之自然
人或團體」，派下員係指「祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人」，祭祀公業條例第3 條第2 款、第4 款前段分別定有明文。又台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下（參見法務部93年5 月編印之台灣民事習慣調查報告第703 、
712 、740 、741 頁）。⒈依系爭土地上開登記簿謄本所載，祭祀公業許籐原列許樟
為管理人，嗣管理人變更為許樟之長子許老吉，而管理人僅係管理祭祀公業之人，與祭祀公業之設立人係捐助財產之人顯然不同。且依卷內許合順族譜記載（見本院一卷第
19 -36頁），三房許結係許合順族譜之第四世，許籐為第五世，許樟係第八世，許老吉為第九世，許樟與許籐相隔
3 個世代，尤難認定許樟於許籐亡故相隔約數十年之3 個世代後，單獨捐助自己之財產設立祭祀公業許籐。反之，許籐亡故後無嗣，此為被告所不爭，依上開許合順族譜所載，許籐為許結之三子，其亡故後有許結之長子許陽、次子許陳及四子許蒲，應為共同繼承許籐遺產之人，即無疑義。
⒉許籐亡故時間及所留遺產卷內固無直接登記資料可考，但
日治時期451 地號土地於36年11月13日仍登記為許籐所有，可知許籐亡故後非全無遺產。準此，因許籐無嗣，為使其得同享後代親族子孫之奉祀，以一定之祀產設立祭祀公業，自屬合情之論。而依台灣習慣，台灣祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，台灣之祭祀公業，十中八九屬於此類（參見上開台灣民事習慣調查報告第
760 頁）。是許籐亡故後既有遺產，欲設立祭祀公業使其享有奉祀，自無另由其他人甚至後代親族捐助自己財產為許籐設立祭祀公業之必要。據此，系爭土地依卷內登記資料，均僅記載為祭祀公業許籐所有，雖無法直接證明係許籐生前所有之財產，但許籐亡故後留有遺產，係由許陽、許陳及許蒲共同繼承，佐以上開台灣民間習慣及登記資料，祭祀公業許籐係由許陽、許陳及許蒲以許籐之一部分遺產捐助設立，應由該3 人及其繼承人為派下員，自堪認定。
㈤被告雖抗辯祭祀公業許籐係因許籐生前無子嗣，基於孝道倫
理，乃由許結之次子許陳，將其三子許印過繼給許籐，以傳其香火，許籐亡故後，其牌位即由許印視為其祖先牌位進行年節祭祀，並繼承系爭2 筆土地（即上開日治時期451 地號及66地號土地），而許印有2 子即長男許學而及養男許諦，因許學而所生四子均絕嗣，故許學而死後，系爭2 筆土地即由許諦單獨繼承，許諦死後，系爭土地由許諦之長子許赤及次子許樟共同繼承，但因許赤不願再祭祀許籐牌位，故將繼承部分轉讓給許樟，許樟乃將系爭2 筆土地捐助後設立祭祀公業許籐，並擔任第一任之管理人，而管理人係有權處分祀產之人，此即許樟擔任祭祀公業許籐第一任管理人之由來等情（見本院二卷第15-1 6頁），然查：
⒈祭祀公業許籐之祀產僅限於系爭土地，並未包括日治時期
451 地號土地，此有系爭土地及日治時期451 地號登記資料附卷可憑（見本院一卷第12、75-84 頁），被告此部分所述已有不合。且依上開許合順族譜所載，並未有關許印於許籐生前即過繼給許籐之記載，仍列載許印為許陳之三男（見本院一卷第36頁），亦難遽認許印於許籐生前即已過繼甚至出養為許籐之子嗣。
⒉又系爭土地雖先後登記許樟、許老吉父子為管理人，但許
樟是否為第一任管理人，尚無資料可供審認，且祭祀公業有選任管理人時，管理人固得依祭祀公業管理規約，對外代表祭祀公業行使權利，但非謂管理人即為捐助財產設立祭祀公業之人，被告以許樟為祭祀公業許籐之管理人，故應為祭祀公業許籐之設立人，尚非可採。
⒊至於被告另抗辯許籐之牌位向來由許印之後代子孫奉祀一
節，經本院前往訴外人許柏瑞位於高雄縣○○鄉○○路29、29之1 號住處勘驗結果，略以：「祭祀公業許籐牌位設置在上址二樓廳堂，廳堂右側另有許氏歷代先祖牌位，左側祭祀公業許籐牌位前有香爐，香爐內有數十枝已燃燒完畢之香枝，但牌位上除祭祀公業許籐之字樣外，並無許籐何時亡故及起祀時間之記載」，有勘驗筆錄在卷可按（見本院二卷第145 頁）。依許柏瑞於勘驗當日所述，該許籐之牌位係大約5 、6 年前所設置，設立在該址之原因係原設置之矮厝倒塌後，叔伯陸續搬離，所以將牌位放在該處等語，被告則補陳本來設置地點就是該址隔壁，因颱風房屋倒塌後導致牌位毀損等語。按祖先牌位，係民間用以供奉祖先並代表祖先靈位之象徵，其上通常會記載享祀祖先之生辰、忌日等日期，錄供後人憑悼追思，故縱使牌位已經毀損，但重置更新牌位時，必將上開應恭載之祖先生忌，照舊錄記，始符事理。然上開許籐牌位僅有「顯考許公籐神位」等字，別無其他文字記載，有本院拍攝之該牌位相片可憑（見本院二卷第143 頁）。準此以言，該許籐牌位是否由許印及其後人許樟、許老吉以迄被告持續奉祀，尚有疑義，不足為被告有利之認定。
⒋如上所述，台灣之祭祀公業依習慣係以其設立方式，依習
慣通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立為常態，被告抗辯係許樟單獨設立此一事實則為變態，依上揭所述舉證責任分配原則，應由被告就祭祀公業許籐係許樟單獨捐助財產設立之事實負舉證責任。茲依卷內事證既不能證明祭祀公業許籐係許樟單獨設立，被告抗辯祭祀公業許籐係許樟單獨設立云云，自非可採。
五、綜上所述，原告主張祭祀公業許籐係許陽、許陳及許蒲3 人以繼承自許籐之一部分遺產所設立，且原告均為許陽、許陳及許蒲之直系血親男系子孫，依法享有祭祀公業許籐之派下權，堪予採信。從而，原告起訴請求確認原告對祭祀公業許籐之派下權存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後與判決結論不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
民事第三庭 法 官 李嘉益以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
書記官 陳瓊芳