臺灣高雄地方法院民事判決 98年度重訴字第330號原 告即被選定人 甲○○訴訟代理人 陳勁宇律師被 告 財團法人台灣敦睦聯誼會法定代理人 黃大洲訴訟代理人 林春華律師上列當事人間損害賠償事件，經本院於民國99年5 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹 程序部分
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受以前當然停止。民事訴訟法第170 條定有明文。
又依同法第175 條第1 項規定，第168 條至第172 條及174條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。被告之法定代理人原為乙○○，訴訟繫屬後，已於民國99年
3 月30日辭任董事長職務，改由黃大洲擔任被告第12屆董事長，任期自99年4 月23日起至100 年6 月30日止，有交通部
99 年5月18日交路字第0990034520號函附辭任書、同意書、變更登記事項表及新任董事、監察人名冊在卷可稽（見本院卷㈡第60至64頁），並於99年5 月25日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第65頁），核無不合，應予准許。
二、按多數有共同利益之人，不合於民事訴訟法第40條第3 項所定者，得由其中選定一人或數人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴，民事訴訟法第41條第1 項定有明文。又選定當事人之制，旨在求取共同訴訟程序之簡化，苟多數當事人所主張之主要攻擊或防禦方法相同，已足認有簡化訴訟程序之作用，而具有法律上之共同利益，即得由其中選定一人或數人為全體起訴或被訴，所謂有共同利益者，乃指於訴訟結果有影響之爭點，對於多數人均有利害關係者而言，有最高法院76年度台再字第6 號、87年度台上字第2917號判決意旨足參。查原告及附表「選定人欄」編號1 至36所示丙○○等人（下稱選定人）主張其為被告所設高雄圓山聯誼會之會員，因被告拒不繼續提供高雄圓山聯誼會會員專屬服務，而受有損害，爰依債務不履行之法律關係，請求被告返還如附表所示之入會費、存儲金，並依消費者保護法第51條規定，請求被告給付相當於入會費3 倍之懲罰性賠償金（見本院卷㈠第13頁、15頁），足認原告與選定人就本件訴訟之重要爭點確有共同利害關係，係屬有共同利益之多數人，揆諸前引規定及說明，選定人具狀選定原告為全體進行訴訟，於法即無不合。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴請求被告給付如附表「起訴狀請求金額總計」欄所示款項，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第5 至6 頁），嗣於本院審理中，擴張其請求如附表「追加後請求金額總計」欄所示款項，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第401 頁），核其所為，係屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前引規定，係屬有據。
貳 實體部分
一、原告主張：被告於51年1 月4 日完成設立登記，其下有台北圓山大飯店、高雄圓山大飯店、台北圓山聯誼會、高雄圓山聯誼會等營運單位，其中高雄圓山聯誼會成立於77年間，採個人或團體會員制，加入後可以取得終生會員資格，被告則須提供會員及其配偶暨30歲以下未婚子女，享用該會各項設施及舉辦各類活動，且於使用該聯誼會所屬各項設施時得享有優待及簽帳之權利，會員並可享有行使高雄圓山聯誼會理事會選舉、被選舉及決定各該管理事項之權利（下稱系爭會員契約）。原告已於附表「入會時間」欄所示時點分別繳納如附表所示入會費與存儲金，並與被告簽立系爭會員契約，雙方約定原告於該契約存續期間，應繳納月會費新台幣（下同）3,255 元及每月最低消費額3,500 元，被告則應依約提供會員專屬服務。詎被告於97年12月12日片面決定自97 年12月20日起結束高雄圓山聯誼會之營運，經原告發函促請恢復營運，均無結果，始於98年6 月22日以被告債務不履行為由，解除系爭會員契約，並以本件起訴狀繕本送達再為解除契約之意思表示（如認依系爭會員契約之性質不適於以解除契約方式消滅之，則主張以前開通知作為終止契約之意思表示）。為此爰依民法第259 條請求被告返還如附表所示之入會費及存儲金；再依民法第227 條第1 項及消費者保護法（下稱消保法）第51條規定，請求被告給付如附表所示，相當於入會費3 倍之懲罰性賠償金等語。並聲明：被告應各給付原告及選定人如附表「追加後請求金額總計」欄所示款項，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：如系爭會員契約已經合法終止，則被告同意返還原告如附表「存儲金」欄所示款項，惟入會費係屬被告提供會員服務之勞務對價，且經雙方約定不得退還，原告請求返還入會費即屬無據。又高雄圓山聯誼會因會員流失、嚴重虧損，自92年起至97年9 月止，其本業虧損已達335,110,000元，實無法繼續營業，況被告整修高雄圓山聯誼會之設施後，已將之供作高雄圓山大飯店之附屬設施，對外開放使用，原高雄圓山聯誼會會員如遵期繳納月費，仍得使用上開設施，其會員權益不受影響，原高雄圓山聯誼會會員亦選擇退會或移轉會籍加入台北圓山聯誼會，其中選擇退會者，被告則同意以現金退還存儲金，並發給價額與入會費相當之餐飲、住宿抵用券以維會員權益，被告實無惡意倒閉情事。至於選擇移轉會籍加入台北圓山聯誼會者，除按原約定繳納月費外，無須另付其他費用，即得同時使用台北圓山聯誼會與原高雄圓山聯誼會之設施，被告亦無債務不履行，原告片面解除或終止系爭會員契約，尚非合法。況本訴非依消保法所提訴訟，原告主張依消保法第51條規定，請求按損害額3 倍計算之懲罰性賠償金，亦屬無據等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本件不爭執事項如下：㈠被告於51年1 月4 日完成設立登記，其下有台北圓山大飯店
、高雄圓山大飯店、台北圓山聯誼會、高雄圓山聯誼會等營運單位，其中高雄圓山聯誼會成立於77年間，採個人或團體會員制度，不對外開放。
㈡原告與選定人均為高雄圓山聯誼會之終生會員，其入會時點
如附表「入會時間」欄所示，並均繳納如附表「入會費」欄、「存儲金」欄所示之入會費及存儲金。
㈢高雄圓山聯誼會於97年12月20日停止營運，其相關設施於整
修後轉作高雄圓山大飯店之附屬設施，於98年3 月1 日重新對外開放，供會員及一般大眾入場使用。
㈣附表編號8 、19所示選定人，各積欠被告月費32,425元、25,355元未付。
四、本件爭點為：㈠原告以98年6 月22日存證信函或本件起訴狀繕本送達被告，所為解除或終止契約之意思表示，是否生合法解除或終止之效力？㈡原告請求被告返還入會費及存儲金，有無理由？若有，數額若干？㈢原告依民法第227 條第1項、消保法第51條規定，請求被告給付按入會費3 倍計算之懲罰性賠償金，有無理由？若有，數額若干？茲分述如下：㈠原告以98年6 月22日存證信函或本件起訴狀繕本送達被告，
所為解除或終止契約之意思表示，是否生合法解除或終止之效力？⒈按解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所
定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言。已開始履行之繼續性契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示使之消滅。次按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定或雙方以契約約定時，始得據以行使。經查：
⑴系爭會員契約係以原告繳納入會費及存儲金加入會員後，由
被告提供高雄聯誼會之設施與服務為內容，業據原告陳述如前，被告亦自承其基於系爭會員契約，應為會員提供健身房、籃球場、高爾夫球場、兒童活動、射箭場、網球場、壁球場、餐廳等設施，及設備維護管理、修繕、辦理活動、聯絡及服務會員等情綦詳（見本院卷㈠第243 頁），並有高雄圓山聯誼會管理規則（下稱管理規則）、會員入會簡介（下稱入會簡介）可憑（見本院卷㈠第252 頁、第254 頁），參諸原告及選定人自如附表所示入會時間，迄98年6 月22日原告發函解約之時止，被告已為彼等提供所屬設施及服務達4 年至20年不等乙節以觀，足認系爭會員契約係屬繼續性契約，且有效成立，並已開始履行。稽諸管理規則第1 條第4 項第
2 款、入會簡介「會員權利與義務」章節，均屬被告得於會員未遵期繳費，或有損被告榮譽、或經法院判處有期徒刑以上之罪、或經宣告破產時，片面終止系爭會員契約之約定條款（見本院卷㈠第252 頁背面），別無其他意定解除權之約定，而系爭會員契約非屬民法規定之典型契約類型，亦無特殊之法定解除權，揆諸前引規定及說明，系爭會員契約除有終止原因外，不能以解除之意思表示使之消滅。故原告以被告債務不履行為由，向被告所為消滅系爭會員契約之意思表示，應生終止之法律效果，非生解除契約之法律效果，先此敘明。
⑵原告固主張系爭會員契約係由數個性質不同的契約聯立組成
，各該契約得個別獨立存在，自得單就取得會員資格部分解除契約，以消滅兩造間之會員關係云云（見本院卷㈠第266頁）。被告否認之，並辯稱：會員資格之取得乃系爭會員契約生效成立之要件之一，不具契約聯立之性質等語。但查，高雄圓山聯誼會為國際性之組織，其宗旨為促進國際人士之聯誼，藉以敦睦邦交，並為本會會員提供良好之社交環境及健身娛樂場所乙節，管理規則第1 條第1 項已揭櫫至明（見本院卷㈠第252 頁），足認高雄圓山聯誼會乃專為會員提供設施及服務，倘不具會員資格即不能享有該會之設施及服務，亦即兩造就高雄圓山聯誼會會員資格之取得、設施及服務之提供，並非個別單獨成立契約，而係以取得會員資格為享有設施及服務之條件，故系爭會員契約非由數個獨立契約聯立組成，應堪認定，原告前開主張尚非可採。
⒉按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227條第1 項定有明文。又所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意，如其不完全給付之情形可能補正者，債權人可依遲延之法則行使其權利，如不能補正，則依給付不能之法則發生法律上效果。原告主張被告已結束高雄圓山聯誼會之營運，並將所屬設施交由高雄圓山大飯店接管，開放供一般大眾使用，不能繼續提供會員專屬服務等情，被告固坦承所有設施於整修後已供作高雄圓山大飯店之附屬設施，開放供購買使用票券之民眾使用，非供會員專用（見本院卷㈠第83頁、第265 頁），惟否認有何不能繼續使用設施及服務之情事，辯稱：倘原告不願退會，無庸另繳納入會費，僅須按月繳納原定月費及最低消費額，即可成為台北圓山聯誼會會員，同時享有台北圓山聯誼會及高雄圓山大飯店之設施及服務（見本院卷㈠第268 頁 ）等語。經查：
⑴被告因高雄圓山聯誼會會員大量流失，造成嚴重虧損，經評
估決定自97年12月20日起結束營業，將設備轉為高雄圓山飯店之附屬設施，經整修後再對外向不特定人開放收費營業，原會員會籍可選擇轉為台北圓山聯誼會會籍或退會，選擇轉為台北圓山聯誼會者，可於設施整修對外開放後繼續使用等情，有被告97年度財務報表暨會計師查核報告、97年12月12日圓敦睦字第0970001204號函、97年12月1 日及同年月12日覆函為憑（見本院卷㈠第237 頁、第65頁、第61頁、第66頁），是以被告於設施整修後，雖繼續提供設施供會員使用，然與系爭會員契約提供會員專屬使用之本旨不符，由於被告仍可能以重新提供會員專屬使用之方式，提出給付而為補正，揆諸首引規定及說明，債權人即得依遲延給付之法則行使其權利，故原告主張依關於給付遲延之規定行使其權利，係屬可採。
⑵被告雖辯稱原告在將會籍轉入台北圓山聯誼會後，仍得繼續
使用原屬高雄圓山聯誼會之設施及服務，而無債務不履行云云。惟系爭會員契約債務履行之本旨在提供會員專屬服務，有管理規則第1 條第1 項約定可憑，已如前述（見本院卷㈠第252 頁），參諸被告旗下與高雄圓山聯誼會性質相同之組織，即台北圓山聯誼會之會員權益約定書第8 條約定，會員於消費時，須出示會員證始得享有會員各項權益，及第9 條第1 至3 款約定，會員須依約繳納各項應納費用後，始得使用聯誼會之設施，被告則保有於適當之特定期間，在特定區域內，邀請任何人使用聯誼會設施之權利（見本院卷㈠第90頁）等情以觀，益徵被告依系爭會員契約，以專為會員提供設施及服務為原則，縱例外約定在適當情況下，得限縮會員之專屬使用權，仍不得全面停止會員專屬服務。惟被告現已全面停止提供高雄圓山聯誼會會員專屬服務之事實，為被告所不爭執，足見被告有不完全給付情事，其辯解尚非可採。⒊按不完全給付如因可歸責於債務人之事由所致，且該瑕疵係
可能補正，債權人亦得依民法第254 條、第255 條規定解除契約。次按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性契約，該契約倘於中途發生當事人給付遲延、給付不能或不完全給付情事，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應允類推適用民法第254 條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263 條準用第258 條規定，向他方當事人以意思表示為之。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，而債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第229 條第2項前段及第254 條之規定自明。再依民法第254 條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約，債權人為履行給付之催告，如未定期限，即難謂與前述民法規定解除契約之要件相符。是以債權人在可歸責於債務人之事由致不完全給付，且該瑕疵係可能補正之情狀下，倘欲終止契約，應類推適用民法第254 條、第229 條第2 項規定，經定期催告履行，於期限內仍不履行時，始得終止契約。本件系爭會員契約為繼續性契約，被告現將所屬高雄圓山聯誼會設備開放向不特定人收費營業，非專為原告提供設施及服務，而有不完全給付情事，且該瑕疵係可能補正之事實，業經本院審認如前，又系爭會員契約就被告所屬設施及服務之提出時點，並未約定給付之確定期限，亦無非於一定時期給付，否則不能達成契約目的之情形存在，為兩造所不爭執，是依前引規定及說明，原告應先依民法第229 條第2 項規定，定相當期限催告履約，如被告於期限內仍不履行，始得類推適用民法第254 條規定，依同法第263 條準用第258 條規定，單方終止系爭會員契約。經查：
⑴原告固提出98年2 月17日消費者文教基金會（下稱消基會）
申訴函、98年3 月9 日消基會申訴函，主張其於被告遲延提供會員專屬服務後，已定期催告被告履行義務等語。但查，
98 年2月17日消基會申訴函係由消基會具名，函請被告就原告申訴會員權利遭片面終止一事予以處理，並於98年2 月27日前回覆解釋或處理情形（見本院卷㈡第25頁），經核該申訴函雖列原告為副本收受人，並檢附原告申訴函為附件，然其內容並未記載由消基會代理原告限期催告之意旨，且該函文附件「到會申訴表」之行文對象乃消基會，並非被告；其上所載申訴者資料，僅原告1 人未及於選定人，復未表明由原告代表選定人或高雄圓山聯誼會自救會（下稱自救會）向消基會申訴之意旨（見本院卷㈡第26頁），已難認消基會係代理原告及選定人向被告催告履約，該函文對被告自不生合法催告之效果。至於原告主張曾於98年3 月9 日再委由消基會代為催告乙節，因原告不能提出該次催告函文（見本院卷㈡第55頁），而無從得悉該函文內容，自難認該次催告已生合法催告效果。又自救會固曾於98年2 月23日函覆被告訴訟代理人，表達自救會所屬會員不同意被告片面停止高雄圓山聯誼會營運之決定，並聲明在雙方未達成協議以前，不同意被告逕以台北圓山聯誼會名義向自救會成員收取月費及每月最低消費額（見本院卷㈡第30頁）等情，惟上開函文內容亦未表明催告被告在相當期限內，恢復提供高雄圓山聯誼會會員專屬服務之意旨，難認原告已依民法第229 條第2 項規定催告被告履約。此外，原告於98年4 月27日委任原告訴訟代理人所寄發之存證信函，旨在要求被告返還入會費、保證金及賠償所受損害（見本院卷㈡第35頁），其內容亦與定期限催告履約無涉，揆諸前引規定，原告逕以98年6 月22日存證信函（見本院卷㈠第71頁）代理選定人委任原告訴訟代理人對被告為終止契約之意思表示，或以98年7 月30日本件起訴狀繕本送達（見本院卷㈠第80頁）逕為終止契約之意思表示，自不生終止之效力。
⑶再查，原告於99年4 月23日以高雄地方法院郵局第779 號存
證信函，限期被告於文到5 日內恢復高雄圓山聯誼會之營運，提供會員專屬使用權（見本院卷㈡第39至42頁），該函文並於99年4 月26日達送被告，有送達回執為憑（見本院卷第43頁），而被告於收受上開函文迄今，仍未依系爭會員契約提供原告專屬會員服務，為兩造所不爭執，是依民法第229條第3 項規定，被告自期限屆滿時起，即自99年5 月1 日起即負遲延責任，應堪認定。原告再以99年5 月5 日存證信函限期命被告於文到3 日內履行義務（見本院卷㈡第44頁），該函文經被告於99年5 月6 日收訖，固有卷附送達回證可憑（見本院卷㈡第48頁），惟原告在99年5 月5 日存證信函中並未表明被告屆期仍未履行時，即終止系爭會員契約之意旨，其於99年5 月25日本院言詞辯論期日，仍主張以起訴狀繕本送達被告之時點，即98年7 月30日為系爭會員契約之終止時點（見本院卷㈡第55頁），要難謂原告已依民法第254 條、第229條第2項規定，為終止契約之意思表示。
⒋被告另辯稱，本件起訴狀之繕本送達應視為原告已就被告於
97年12月1 日所提出申請退會或將會籍轉入台北圓山聯誼會之選擇方案，行使退會選擇權，兩造已於被告收受起訴狀繕本之日，合意終止系爭會員契約云云（見本院卷㈠第61頁、第267 頁），惟其辯解核與原告以被告債務不履行為由，訴請終止系爭會員契約，並請求債務不履行損害賠償之意旨不符，為不可採。
⒌綜上，原告以98年6 月22日存證信函及本件起訴狀繕本送達
被告，所為終止契約之意思表示，均不生合法終止系爭會員契約之效力，故原告主張系爭會員契約已經合法終止，尚非可採。
㈡原告請求被告返還入會費及存儲金，有無理由？若有，數額
若干？⒈系爭會員契約未經原告合法終止，業經本院審認如前，而被
告除有管理規則第1 條第4 項第2 款規定之情事外，並無片面終止系爭會員契約之權利，其於97年12月1 日及同年月12日對所屬高雄圓山聯誼會會員覆函意旨，僅在提供原告退會或轉換會籍之選擇，非在片面終止系爭會員契約，亦經被告陳明在卷，是以系爭會員契約仍有效存在，原告自不得請求被告返還入會費及存儲金。
⒉末按民法第263 條固明定民法第258 條及第260 條之規定，
於當事人依法律之規定終止契約者，準用之。惟民法第259條規定並不在準用之列。是本件縱允原告在系爭會員契約有不完全給付情事存在時，得類推適用民法第254 條依民法第
263 條準用第258 條規定終止契約，惟契約終止乃向後失其效力，非謂系爭會員契約自始不存在，原告僅得依前引規定，請求契約終止後之債務不履行損害賠償，尚無從準用民法第259 條規定請求回復原狀，併此敘明。
㈢原告依民法第227 條第1 項、消保法第51條規定，請求被告
給付按入會費3 倍計算之懲罰性賠償金，有無理由？若有，數額若干？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付之不能之規定，行使其權利。民法第
227 條第1 項定有明文。次按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第231 條第1 項亦有明定。
查被告自99年5 月1 日起對原告負遲延責任乙情，業經本院審認如前，惟所謂債務不履行損害賠償之範圍，係指原告因被告給付遲延所受損害及所失利益，核與違約懲罰性賠償金之性質不同，系爭會員契約亦無被告倘有債務不履行情事，即應支付相當於入會費3 倍之違約金之約定，自難謂懲罰性賠償金係在民法第231 條規定得予求償範圍之列。故原告依民法第227 條第1 項規定，請求被告按入會費3 倍計算之懲罰性賠償金，於法不符，而不可採。
⒉又依消保法第51條前段規定，依本法所提之訴訟，因企業經
營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3 倍以下之懲罰性賠償金。參諸該條規定旨在促使企業經營者重視商品及服務品質，維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效，再依該條明定適用於「依本法所提之訴訟」，非「依前條所提之訴訟」，自難解為僅適用於消費者保護團體（下稱消保團體）依同法第50條所提起之訴，而應就所提起訴訟之屬性觀察，倘係消費者保護法所定消費者與企業經營者間就商品或服務所生爭議之法律關係，而依消保法之規定起訴者，無論係由消費者團體或由消費者個人提起，均有消保法第51條懲罰性賠償金之適用。經查：
⑴原告固主張本件乃依消保法第22條、第25條規定，因被告所
提供之服務品質不符廣告招攬內容所載及保證之服務品質而起訴（見本院卷㈠第267 頁）。惟按消保法第22條規定旨在規範企業經營者應確保對消費者所負義務，不得低於廣告內容，消保法第25條規定則在規範企業經營者對消費者保證商品或服務品質時，應主動出具書面保證書。但查，原告並未提出書面保證書以證被告有何保證商品或服務品質情事，再觀諸原告所提出，被告不爭執形式上真正之入會廣告文宣內容，僅記載取得各類會員資格之應納入會費、存儲金、月會費及最低消費金額，並臚列得提供會員使用之設施，惟未記載除會員外，不提供其他人士使用上開設施及服務之廣告文字（見本院卷㈠第322 頁）；及依被告所提出，原告不爭執形式上真正之入會申請書所示，其上除供會員填載姓名、年籍、聯絡方式及嗜好、曾參與之社團活動資料外，並註明「本人了解本會籍不含對貴會之資產有任何所有權，且對貴會任何債務不負任何責任」、「本人願維護貴會之榮譽，願遵守一切章程、條款及規定，並同意可依情況隨時修正之」（見本院卷㈠第256 頁、第257 頁）等情，可知原告於入會時已同意被告有修正使用設施及服務之管理規則或相關規章之權利，要難謂被告於系爭會員契約存續期間，修改管理規則或相關規章，使一般民眾於付費購買使用票卷之條件下，得享有被告所有設施及服務，有何違反廣告內容，或減輕被告對原告所負義務之情事存在，故原告主張本件訴訟為依消保法第22條、第25條規定提起之訴訟，尚非可採，其執此依消保法第51條規定，請求被告給付損害額3 倍之懲罰性賠償金，係屬無據。
⑵末按，本件訴訟固為原告本於自己及選定人依民事訴訟法第
41條第1 項所賦予之訴訟權能所提起，惟原告與選定人就本件訴訟所涉被告是否有不完全給付情事、系爭會員契約已否合法終止等重要爭點雖有共同利益，然而原告與選定人乃於附表「入會時間」欄所示時點與被告個別成立契約，核與消保法第2 條第3 款、第54條規定所謂基於同一消費關係受害而涉訟之要件有別，原告亦未主張依消保法第54條規定提起消費者集體訴訟，本件自非依消保法第54條提起之消費者集體訴訟，附此敘明。
五、綜上所述，原告未經合法終止系爭會員契約，兩造間仍有系爭會員契約存在，原告依民法第259 條規定，請求被告給付如附表所示入會員及存儲金，係屬無據。原告另主張被告有不完全給付情事，按民法第227 條第1 項依關於給付遲延之規定，請求被告給付如附表所示懲罰性賠償金，核於法不符，亦非可採。此外，原告非依消保法提起本件訴訟，其主張依消保法第51條規定，請求被告給付如附表所示，相當於入會費之損害額3 倍之懲罰性賠償金，亦屬無據。原告前開請求均無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因其訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
民事第五庭 法 官 賴文姍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
書記官 林秀珍