臺灣高雄地方法院民事判決 99年度保險簡上字第7號上 訴 人 陳英鳳訴訟代理人 張致祥律師被 上訴人 維琳保險經紀人股份有限公司法定代理人 劉家昌訴訟代理人 陳志揚律師上列當事人間請求返還報酬事件，上訴人對於本院鳳山簡易庭民國99年5 月18日所為第一審簡易判決（99年度鳳保險簡字第6 號）提起上訴，經本院於民國100 年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及174 條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。經查，被上訴人法定代理人於起訴時原為劉美華，嗣於本院審理中變更為劉家昌，並據其以書狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、臺北市政府准予備查函文各1 紙附卷可稽（見本院卷第165 、167 頁），核與上揭規定相符，應予准許。
（二）按民事訴訟法第447 條規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」此規定於簡易訴訟程序之第二審程序亦有準用，同法第436 條之1 第2 項定有明文。本件上訴人於上訴後始主張上訴人為訴外人林佳慧與黃金蓮所約定利益第三人契約之受益人，上訴人受有利益係因第三人利益契約存在乙節，核屬新攻擊防禦方法，上訴人復未釋明有何符合民事訴訟法447 條第1 項但書各款之情事，是上訴人此項新攻擊防禦方法，違反民事訴訟法第447 條第1 、2 項規定，依同條第3 項規定，應予駁回，本院毋庸予以審究，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人自民國94年3 月11日起應聘擔任被上訴人之顧問（Al）職務，並於同年3 月間介紹以訴外人鄭啟驊（原名鄭啟禎）為要保人，訴外人蔡霙澤（原名蔡瑛）、鄭儒軒為被保險人，被上訴人之業務員黃金蓮為招攬人，向訴外人全球人壽保險股份有限公司（下稱全球公司）投保「全球人壽金彩306 增額終生壽險」之相關保單（下稱系爭保單），嗣經鄭啟驊向全球公司提出招攬不實之申訴，要求退還所繳納之保費，經政府相關主管機關於97年4 月24日14時許，會同全球公司、被上訴人與鄭啟驊進行協調，達成撤銷系爭保單之協議，全球公司已退還鄭啟驊所繳納之保費，並向被上訴人追回佣金，被上訴人自得依業務制度拾貳、薪津發放注意事項第7 項之規定，追回已發放之報酬，爰依兩造間顧問契約及業務制度規定，請求上訴人返還報酬。於原審聲明：上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）312,891元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人之業務員黃金蓮共向鄭啟驊、蔡霙澤夫妻招攬19張保單，其中9 張保單之顧問報酬匯入訴外人朱天爵帳戶，另4 張匯入訴外人朱天鳳帳戶，其餘6 張匯入上訴人帳戶，被上訴人為激勵業務員衝刺業績而創設顧問制度，將應發給業務員之部分報酬匯入實際上非真正顧問之帳戶內，朱天爵、朱天鳳與上訴人均非真正顧問，故實際上均未領取顧問報酬，自不負返還報酬責任，又系爭業務制度乃被上訴人公司內部規則，並未事先告知上訴人，上訴人只有簽署被上訴人之通訊處顧問申請表而已，系爭業務制度未經上訴人核閱後同意，不得成為兩造契約內容之一部分，另依系爭業務制度規定，顧問介紹訂約機會予業務員後，如業務員利用該機會與要保戶成功達成訂約目的，則由被上訴人將應付給業務員之獎金之部分向顧問支付，故顧問與被上訴人訂立契約時，顧問應有經由介紹訂約機會予業務員而自被上訴人處獲取報酬之意思，被上訴人則應有如顧問能介紹訂約機會使業務員招攬到保險即應給付報酬之意思，此時契約方為有效成立，若顧問自始即無介紹訂約機會予業務員及獲取報酬之意思，而被上訴人亦無藉由顧問介紹訂約機會以招攬保險及給付顧問報酬之意思，則顧問與被上訴人簽訂之契約因欠缺意思合致而無效，上訴人並非從事保險業之人，實無藉由介紹訂約機會予業務員黃金蓮而獲取顧問報酬之意思，係因林佳慧之請託，讓被上訴人應付給黃金蓮獎金之一部分得以匯入上訴人之帳戶，以減輕黃金蓮之所得稅率，而黃金蓮代理被上訴人與上訴人簽訂顧問契約時，亦知上訴人非真正顧問，因而保有上訴人之存摺與印章，被上訴人匯入上訴人帳戶之顧問報酬，僅有黃金蓮得以提領，可知兩造實係通謀簽訂顧問契約，應屬無效等語置辯。於原審聲明：請求駁回被上訴人之訴。
三、原審經審理結果，判決被上訴人全部勝訴。上訴人不服，提起上訴，除援用原審之陳述外，於本院補充陳述：全球公司已於臺灣臺北地方法院所審理林佳慧對全球公司提起訴訟中主張本件非契撤，而是雙方合意解除契約，故不符合系爭業務制度追回報酬之要件，且保險業係特許行業，從事保險招攬之人，除領有特許證照外，其他人從事保險契約招攬皆為現行法令所禁止，被上訴人招募顧問係為業務員避稅，顧問報酬直接由被上訴人撥款至顧問帳戶，顯然違反金融監督管理委員會（下稱金管會）保險理字第10002551110 號函令「保險契約必須由符合資格之保險業務員親自招攬」以及「不得有酬金支付對象與要保書所載招攬人員不同」之意旨，故系爭業務制度顯係規避強制規定之脫法行為，兩造間締結之顧問契約，亦為脫法行為而無效，被上訴人無從依系爭業務制度，向上訴人取回業已支付之報酬等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）上訴人有在被上訴人之「通訊處顧問申請表」上簽名，其上並未附加系爭業務制度規定，並有上開申請表為證（見原審卷第5、71 頁）。
（二）被上訴人有將系爭保單之顧問報酬312,891 元，扣除代繳所得稅18,773元，實發金額294,118 元，匯入上訴人之帳戶，並有薪資報表為證（見原審卷第7 、80頁）。
（三）鄭啟驊向全球公司提出招攬不實之申訴，要求退還所繳納之保費，經政府相關主管機關於97年4 月24日14時許，會同全球公司、被上訴人與鄭啟驊進行協調，並有臺北縣政府消保官受理消費者申訴協調紀錄書為證（見原審卷第81頁，本院卷第85頁）。
（四）全球公司已退還鄭啟驊所繳納之保費，並向被上訴人追回佣金，並有被上訴人提出之全球公司業務佣金明細表、全球公司100 年1 月28日全球壽（客）字第1000128001號函文及所附給付明細表、給付通知書、追回佣金明細表為證（見原審卷第82、83頁，本院卷第84、87至99頁）。
五、依兩造前開主張及陳述觀之，本件爭點厥為：㈠兩造間之顧問契約，是否為脫法行為而無效？㈡兩造間之顧問契約，是否為通謀虛偽意思表示而無效？㈢系爭保單究為契撤或和解而退還保費？是否符合系爭業務制度拾貳、薪津發放注意事項第7 項追回顧問報酬之事由？㈣上訴人是否應受系爭業務制度所約束？㈤被上訴人請求上訴人返還顧問報酬312,891元，有無理由？本院分述判斷意見如下：
（一）兩造間之顧問契約，是否為脫法行為而無效？⒈按法律行為，違反強制或禁止規定者，無效，民法第71條
前段定有明文。又「台中市西屯民有零售市場原由財團法人廖拾合祭祀公業經營，因財團法人不得經營營利事業，乃改由上訴人獨資經營，並承受該公業之出租人權利義務，以符合法律之規定，此與以迂迴方法避免違反強行法規定而遂其不法目的之脫法行為，尚屬有間，殊難指其為無效。」（最高法院80年台上字第1831號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張被上訴人迴避保險業務員需領有特許證照之強
制規定，聘用上訴人擔任顧問，顯屬脫法行為而無效，然此為被上訴人所否認。經查，依被上訴人所制定之業務規則，其中第壹章「通則」第十四條規定：「本制度所稱顧問（AA、A1），指各級業務人員因業務拓展需要，所建立的業務來源中心。」第貳章「業務人員的聘用」第八條「顧問之約聘規則」第4 項第⑴款規定：「顧問不得以本公司（即被上訴人）各級業務人員名義對外招攬保險。」（見原審卷第76、78頁），可知上訴人擔任被上訴人之顧問一職，僅擔任介紹人之角色，作為業務員之資訊來源中心，僅提供可能之要保人資訊予保險業務員，而由具有特許證照之保險業務員進行招攬，顧問並非親自招攬保險之人，且系爭保單之實際經手人為黃金蓮，亦有經手人聲明書
1 紙在卷可佐（見原審卷第97頁），則上訴人並非實際進行招攬保險之人員，尚與不得由保險業務員以外之人招攬保單之規定無違，又上訴人之顧問報酬雖由被上訴人直接從黃金蓮之報酬中撥付，然依業務規則第貳章「業務人員的聘用」第八條「顧問之約聘規則」第3 項「居間費用」之規定（見原審卷第78頁），該筆報酬本應由推介人（即業務員）支領之年度報酬所得中加以扣除作為顧問居間費用，是被上訴人將應給付給上訴人之顧問報酬從業務員黃金蓮之報酬中預先扣除，直接將該筆款項撥入上訴人之帳戶，亦不失為兼顧便利與效率之給付方式，亦難謂與上開「不得有酬金支付對象與要保書所載招攬人員不同」之意旨相違背。基此，被上訴人之顧問聘用制度，難謂為脫法行為而否定其效力，上訴人此部分主張，洵屬無據。
（二）兩造間之顧問契約，是否為通謀虛偽意思表示而無效？⒈按表意人與相對人通謀而虛偽意思表示者，其意思表示為
無效，民法第87條定有明文。又所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並需就表意人非真意之表示為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思表示者，尚不能指為通謀虛偽意思表示（最高法院62年台上字第316 號判例意旨參照）。上訴人主張其與被上訴人簽訂之顧問契約，目的在規避應納稅捐，上訴人並無與被上訴人簽訂顧問契約之真意，應屬通謀虛偽意思表示而無效，然此為被上訴人所否認，揆諸上開說明，仍應判斷被上訴人是否明知此情，以決定契約之效力。
⒉經查，證人黃金蓮於原審證稱：AA與A1都是顧問的代號，
是公司（即被上訴人）設的制度，公司也知道AA與A1大部分是人頭，人頭都沒有證照，多半是為了節稅等語，惟又補充說明：所謂公司知道AA及A1是人頭，係指大部分是人頭，仍有少數是真的顧問，且本件顧問申請表交給公司時，並未註明該顧問是人頭或是真正顧問，故不確定公司是否知道被上訴人僅為人頭顧問等語（見原審卷第90、91頁），則依證人黃金蓮上開證詞，縱認上訴人係為黃金蓮節稅之便，始申請擔任被上訴人公司顧問之情屬實，然仍屬上訴人單方之虛偽意思表示，被上訴人無由從「顧問申請表」中，窺知上訴人並無擔任被上訴人「顧問」之真意，自不得認為兩造間簽訂之顧問契約為通謀虛偽意思表示而無效，上訴人此部分主張，亦屬有據。
（三）系爭保單究為契撤或和解而退還保費？是否符合系爭業務制度拾貳、薪津發放注意事項第7 項追回顧問報酬之事由？⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時
或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第1 項、第3 項分別定有明文，此規定於簡易訴訟程序之第二審程序亦有準用，同法第436 條之1 第2 項、第463 條定有明文。上訴人於原審未曾爭執系爭保單退保原因為契撤，且於本院準備程序中對鄭啟驊與全球公司間之保險契約已經撤銷，並由全球公司退還保費等情明確表示不爭執（見本院卷第46頁），是上訴人已就上開事實為自認，自應受自認效力之拘束，上訴人嗣後復行加以爭執，則應舉證證明該自認之事項與事實不符。
⒉上訴人固提出臺北縣政府消保官受理消費者申訴協調紀錄
書（見原審卷第81頁，本院卷第85頁）及全球公司於另案臺灣臺北地方法院99年度訴字第2561號案件提出之答辯狀（見本院卷第64至66頁）為證，然上開協調紀錄書已載明：「雙方同意自始契撤系爭全球人壽保單」等語，鄭啟驊並簽立「全球人壽保險契約撤銷申請書」交付全球公司以申請退還保費，亦有上開申請書在卷可參（見本院卷第86頁），並經全球公司於100 年1 月28日以全球壽（客）字第1000128001號函覆本院稱：「本公司與要保人鄭啟驊（原名鄭啟禎）及維琳保險經紀人股份有限公司於97年4 月24日在臺北縣政府達成協議，同意自始撤銷要保人鄭啟驊向本公司投保之系爭保險契約‧‧‧本公司依據上開協調紀錄書及要保人之申請書同意撤銷系爭11件保險契約，並業已於97年6 月20日退還其全部所繳保費合計7,521,921元」等語（見本院卷第84頁），堪認系爭保單確屬要保人鄭啟驊申請撤銷而經全球公司同意退還保費等情屬實，上訴人撤銷上開自認，與法不符，不應准許。況系爭業務制度第拾貳章「薪津發放注意事項」第七條規定：「已計入業績之保件，依有關規定辦理退保契撤或違反告知義務而解除契約後，經酌情退回保費者，其業績及已發薪佣自月薪資中全數追回」等語（見原審卷第79頁）。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文，而所謂保險經紀人，係基於被保險人之利益，代向保險人洽定保險契約，而向承保之保險業收取佣金之人，保險法第9 條規定甚明，保險經紀人其受保險公司委任招攬該公司所推展之保險業務，保險經紀人公司既係因其受保險公司之委任與要保人或被保險人洽訂保險契約，而受領該保險公司給付之佣金，若保險契約因故不能履行或有解除、撤銷等需退還保費之事由時，保險公司已無從藉由經紀人公司之居間、招攬而取得要保人之保險費利益，故保險經紀人公司應將已向保險公司收取之佣金返還，再向保險經紀人公司旗下之保險業務員與顧問追回招攬居間之報酬，可見保險公司取消保險契約，重點不在於保險契約取消之原因為何，亦不以民法所規定之撤銷或解除要件為限，而在於有將保險費退還要保人之事實，故除任意退還外，凡是以造成保險公司必須將保費退還要保人或被保險人之情形，保險經紀公司及所屬業務員、顧問，即應將因該保單所享有之報酬加以返還，此方為保險經紀制度之本意，是系爭業務制度規範之退佣條款，應係只要有退還保險費之情形，業務員及顧問即負有將佣金返還之義務。準此，本件全球公司已將系爭保單之保費全數退還鄭啟驊，被上訴人已將系爭保單之佣金全數退還全球公司，此為兩造所不爭執，自符合系爭業務制度規範之退佣條件，上訴人之主張，難為可採。
（四）上訴人是否應受系爭業務制度所約束？⒈按現代企業因規模漸趨龐大，旗下人員人數超過一定比例
者，事業主為提高人事行政管理之效率，節省成本、有效從事市場競爭，而就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之薪資、獎勵、差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾使旗下事業之人員一體遵循，此規範即所謂工作規則或業務制度。該事業旗下人員之工作規則或業務制度，有拘束雙方之效力，而不論旗下人員是否知悉該工作規則或業務制度之存在及其內容，或是否予以同意，除該規則或制度有違反法律強制規定或顯失公平之事由外，當然成為雙方契約內容之一部。
⒉上訴人主張兩造簽訂顧問契約時，被上訴人並未交付業務
制度，伊不受該業務制度之拘束云云。經查，上訴人親自簽名於通訊處顧問申請表，此為上訴人所不爭執，故上訴人確係擔任被上訴人之顧問一職，且系爭業務制度，為被上訴人公司管理旗下業務員及顧問所定之重要管理規範，揆諸前開說明，除有違反法律強制規定或顯失公平之情況外，業務員或顧問原則上均應受該業務制度之拘束，參酌系爭業務制度，其內容均係規範被上訴人所屬人員之報酬、晉昇、考核、獎勵、解約等事項，而該等事項均與上訴人之報酬、福利有關（見原審卷第73至79頁），可見兩造間之顧問報酬係依業務制度規定而結算，若謂上訴人不受系爭業務制度拘束，其任職期間所受領之顧問報酬又如何適用業務制度規定而結算？此益徵上訴人抗辯其不受該業務制度之拘束云云，並無可取，故上訴人身為被上訴人之顧問，應受到系爭業務制度之規範，可堪認定。
（五）被上訴人請求上訴人返還顧問報酬312,891 元，有無理由？上訴人應受系爭業務制度之規範，且本件符合該業務制度之退佣事由，皆已如前述，故上訴人自有返還系爭保單所領得顧問報酬予被上訴人之義務，而就應返還之金額，被上訴人主張應以應發金額312,891 元為斷，上訴人則主張需扣除被上訴人預納之所得稅18,773元後，以實發金額294,118 元為據，經查，上訴人因系爭保單所領取之顧問報酬為312,891 元，此有薪資報表1 份在卷可考（見原審卷第7 頁），而所得稅部分係被上訴人依法替上訴人預納之稅捐費用，仍屬上訴人領取報酬之一部分，是上訴人應返還之報酬，仍應以312,891 元為準，被上訴人之主張，於法有據。
六、綜上所述，兩造之顧問契約並非脫法行為或通謀虛偽意思表示而無效，上訴人應受系爭業務制度所拘束，而被上訴人已將系爭保單之佣金退還全球公司，符合系爭業務制度返還顧問報酬之要件，則原審判令上訴人應給付被上訴人312,891元，及自支付命令繕本送達翌日即98年1 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且依職權為假執行之宣告，認事用法尚無違誤，自應予以維持，上訴人求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，均核與判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
民事第五庭審判長法 官 黃國川
法 官 劉定安法 官 秦慧君以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
書記官 鄭筑尹