臺灣高雄地方法院民事判決 99年度勞簡上字第11號上 訴 人 欣順發起重工程有限公司法定代理人 甲○○被 上訴 人 乙○○上列當事人間請求給付資遣金等事件，上訴人對於本院高雄簡易庭民國98年12月9 日所為第一審簡易判決（98年度雄勞簡字第44號）提起上訴，經本院於99年4 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：㈠被上訴人自民國96年5 月16日起受僱上訴人，擔任吊車司機
，每月薪資新台幣（下同）40,000元（下稱系爭勞動契約）。被上訴人於98年4 月間，自台南駕車前往公司上班途中，不慎肇事，遭吊扣駕駛執照1 個月，期間自98年4 月24日起至98年5 月23日止，且需於98年5 月19日參加交通安全講習，故於98年5 月18日下班時，以前揭事由向上訴人法定代理人甲○○請假，甲○○非但不准假，並於當日即5 月18日晚間，以電話通知終止系爭勞動契約。惟被上訴人請假既有正當事由，則上訴人終止系爭勞動契約行為，顯屬違法，除不生合法終止效力外，復已構成勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第6 款侵害勞工權益行為。又被上訴人於98年6月5 日勞資爭議協調時，向上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示，應依勞基法第14條第4 項準用勞基法第17條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條規定，按被上訴人工作年資、離職前6 個月每月平均工資40,000元之標準，計付資遣費40,000元。再者，系爭勞動契約非因勞基法第12條、第
15 條 或定期勞動契約期間屆滿等原因而終止，依勞基法第18條規定反面推論，上訴人自應依勞基法第16條第1 項第2款、第3 項規定，給付20日預告期間工資計26,667元。
㈡又縱認上訴人終止系爭勞動契約，係屬合法；惟上訴人係依
勞基法第11條第5 款規定，以被上訴人駕照遭吊扣為由而終止契約，依勞基法第17條、勞退條例第12條規定，仍應給付前揭資遣費40,000元；且依勞基法第16條第1 項第2 款、第
3 項規定，給付預告期間工資26,667元。並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人66,667元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈢嗣經原審判決上訴人全部敗訴，因上訴人提起本件上訴，而援用原審之主張及陳述等語。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：㈠被上訴人受僱擔任吊車司機，駕駛執照為必要之資格，即遭
吊扣，難以勝任工作，故上訴人於98年5 月18日晚間，以電話通知被上訴人終止系爭勞動契約。又被上訴人於任職期間多次請假，造成上訴人作業上困擾，亦為終止契約之事由。㈡原審判決上訴人全部敗訴，而提起上訴，除援用原審之主張
及陳述外，並於本院補稱：被上訴人無合格駕駛執照，根本無法開車，故上訴人無庸給予預告期間，亦不需給付資遣費。爰於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項及簡化之爭點為：㈠兩造不爭執事項：
⒈被上訴人自96年5 月16日起受僱上訴人，擔任吊車司機，每月薪資40,000元。
⒉被上訴人因駕車肇事，其職業大貨車駕駛執照遭吊扣1 個月
，期間自98年4 月24日起至98年5 月23日止。⒊被上訴人於98年5 月18日，以駕照遭吊扣，需於翌日前往監
理處參加交通安全講習為由，向上訴人請假，遭甲○○拒絕，且甲○○隨即於當日晚間以電話通知終止契約。
㈡兩造爭執事項：
被上訴人主張依勞基法第17條、勞退條例第12條規定，上訴人應給付資遣費；且依勞基法第16條第1 項第2 款、第3 項規定應給付預告期間工資，有無理由？
五、前揭不爭執事項，有勞工保險被保險人投保加退保資料1 份、勞資爭議協調紀錄2 份（見原審卷第4 至10頁）、交通部公路總局嘉義區監理所麻豆監理站98年10月19日執監麻字第0980114874號函暨所附吊扣銷歷史情形1 紙（見原審卷第30、31頁）等為證，固堪信為真實。茲就本院得心證之理由敘述如下：
㈠按雇主違反勞動契約或勞工法令，有損害勞工權益之虞者，
勞工得不經預告終止契約；勞基法第14條第1 項第6 款定有明文。查，設若上訴人係合法終止系爭勞動契約，既屬合法終止，當無所謂「違反勞動契約或勞工法令」之情事，自無勞基法第14條第1 項第6 款規定之適用。又縱認上訴人終止系爭勞動契約係屬不合法，則系爭勞動契約仍有效存續，不影響被上訴人勞動契約之權益，且被上訴人亦未舉證說明本件有何「侵害勞工權益行為」，是被上訴人依勞基法第14條第1 項第6 款規定，主張終止系爭勞動契約，即屬無據。
㈡按「勞基法第11條第5 款所謂『不能勝任工作』，不僅指勞
工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上『能為而不為』，『可以做而無意願做』，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於『保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展』觀之，為當然之解釋」（最高法院86年度台上字第82號判決要旨參照）。查，被上訴人因駕車肇事，其職業大貨車駕駛執照遭吊扣1 個月，期間自98年4 月24日起至98年5 月23日止，且上訴人係於98年5 月18日，以被上訴人駕照遭吊扣為由，終止系爭勞動契約，均如前述。據此，被上訴人僅係遭「吊扣」駕照1 個月，而非遭「吊銷」，且上訴人於98年5 月18日終止時，距離吊扣駕照屆滿日僅
5 日；經核前開客觀情事，被上訴人僅係短期間即1 個月，未具從事其職務所需之專業駕駛資格，並非客觀上長期不能勝任其工作；是依此遽認被上訴人已「不能勝任工作」，而終止系爭勞動契約，顯已違反比例原則，應屬過當。況上訴人主張終止契約時，距離吊扣期滿日僅5 日，上訴人得以不支薪、由被上訴人找他人代班或其他方式因應；是本件並無所謂勞基法第11條第5 款「對於所擔任之工作確不能勝任」之情事。從而，上訴人以被上訴人駕照遭吊扣，不能勝任工作為由，終止系爭勞動契約，自難認為合法。
㈢上訴人雖主張被上訴人任職期間多次請假，影響上訴人作業
為由，終止系爭勞動契約，並提出被上訴人排休表及薪資表
1 份（見原審卷第33、34頁）為證。惟查，上訴人於原審陳稱：被上訴人請假雖經過同意，並有找人來代班，但伊覺得很困擾（見原審卷第37頁）等語；是被上訴人請假既均經上訴人同意，並非無故曠職，與勞基法第12條第1 項第6 款規定不符；且所謂作業困擾，亦非合法之終止事由。從而，上訴人以被上訴人經常請假為由，主張終止系爭勞動契約云云，尚嫌無據。
㈣查，上訴人於98年5 月18日所為終止系爭勞動契約，係屬違
法而不生效力，系爭勞動契約仍有效存續，不影響被上訴人勞動契約之權益，已見前述；是被上訴人依勞基法第14條第
1 項第6 款規定，主張終止系爭勞動契約，應屬無據。依上而論，不論上訴人或被上訴人之終止系爭勞動契約行為，均屬不合法，是系爭勞動契約繼續有效存在，自無所謂終止系爭勞動契約，而得請求給付資遣費及預告期間工資之問題。從而，被上訴人主張上訴人應依法給付資遣費及預告期間工資云云，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依勞基法第14條第4 項、第16條第1 項第2 款、第3 項、第17條及勞退條例第12條規定，請求上訴人給付資遣費40,000元及預告期間工資26,667元，計66,667元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息利率百分之5 計算之遲延利息，為無理由，應予駁回。原審疏未予審酌及此，致為被上訴人勝訴判決，容有未洽，上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決不利於上訴人部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 13 日
勞工法庭 審判長 法 官 李昭彥
法 官 李育信法 官 洪榮家正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 13 日
書記官 胡美儀