臺灣高雄地方法院民事判決 99年度勞簡上字第23號上 訴 人 陳昀蔚訴訟代理人 陳忠勝律師被上訴人 百世教育科技股份有限公司法定代理人 王百世訴訟代理人 李玲玲律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國99年4 月28日本院勞工法庭民國98年度雄勞簡字第53號民事簡易訴訟程序第一審判決，提起上訴，本院於民國100 年7 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除減縮部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾陸萬肆仟元，及自民國九十八年九月三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項及第255 條第1 項第3 款分別定有明文。
經查，上訴人於上訴時，請求被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）278,771元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國98年9月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣於100年3 月9 日準備程序期日中，上訴人以言詞表示，僅請求被上訴人應給付上訴人277,750元，及自98年9月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第105頁）。經查，上訴人減縮訴之聲明，合於法律規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人自88年7 月15日起受僱於被上訴人，擔任被上訴人在臺北市（即改制前臺北縣）經營重陽分校補習班（下稱重陽分校）之行政人員，迄至96年7 月1 日請調至被上訴人在高雄市（即改制前高雄縣）鳳山分校之補習班（下稱系爭分校），並擔任系爭分校之主任。詎被上訴人於98年7 月2 日竟要求上訴人重新簽訂載有：被上訴人得隨即解約及上訴人於將來離職時不得請求任何費用或資遣費等約定條款之委任契約（下稱系爭契約）。被上訴人於上訴人拒絕簽訂系爭契約後，旋於同年7 月20日將上訴人降調為系爭分校之行政專員，同時調降薪資，業已侵害上訴人之勞動權益，上訴人乃於98年7 月23日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第6 款規定，終止兩造之勞動契約。又上訴人離職前6 個月之平均工資為33,000元，依勞退新制計算資遣費基數係8 個，伊自得請求被上訴人支付264,000 元之資遣費及特別休假未修之工資14,771元，幾經協調均遭被上訴人拒絕。為此，爰依勞基法第14條第1 項第6 款、第4 項、第38條及勞基法施行細則第24條第3 款規定，提起本件訴訟等情。並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人278,771 元，及自98年9 月30日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
三、被上訴人則以：被上訴人與全體員工間均簽訂有不定期勞動契約，以作為勞雇雙方權義之依憑，惟員工若同時兼任如分校主任等管理職務時，尚須另行簽訂「特別承諾書- 分校經營管理服務規約承諾書」契約（下稱特別承諾書契約），以作為員工擔任分校主任期間內之職務規範，但前揭不定期勞動契約仍屬兩造勞雇權義關係規範之依據。而上訴人自88年
7 月15日起受僱於被上訴人擔任重陽分校之行政人員，於96年7 月1 日擔任系爭分校之主任，則兩造除特別承諾書契約之關係外，另有前揭不定期勞動契約之關係。又依特別承諾書契約之約定，分校主任係定期制，於每次約定期間屆滿後則需重新議約簽訂次年特別承諾書契約。上訴人最後簽訂之特別承諾書契約係至98年6 月30日屆滿系爭分校主任職務之期限，被上訴人始於98年7 月間與上訴人重新議定分校主任契約，然因兩造對於契約條款內容未能達成共識，被上訴人乃未繼續聘僱上訴人擔任系爭分校之主任職務，並依兩造原訂之不定期勞動契約約定，將上訴人調回行政專員職務。況上訴人回任行政專員後，仍維持原有薪資且未變動工作地點，上訴人未因調職受有勞動權益之侵害，上訴人請求資遣費自屬無據。又上訴人係於98年7 月23日自請離職，故上訴人未能於當年度將特別休假休畢，並無可歸責於被上訴人之事由，上訴人請求給付特別休假工資，亦屬無據等語，資為抗辯。並於原審聲明：駁回上訴人之訴。
四、原審審理結果，認上訴人之訴為無理由，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服原審判決，提起上訴，除援引原審之陳述外，另補陳：㈠特別承諾書契約所約定之期間係保證上訴人無違反該契約第3 條、第7 條規範之情事，非指主任職務具任期制，因被上訴人要求上訴人簽訂之系爭契約係將兩造原有之僱傭關係變更為委任關係，致上訴人權益受損。況被上訴人之協理亦表明若拒簽系爭契約上訴人將遭降職，故被上訴人調職之舉已違反調動原則，且具不當動機及目的，而構成權利濫用之情。㈡特別休假應修未修者，雇主即應發給工資，此為法律規定，原審以行政院勞工委員會（下稱勞委會）79年12月27日（79）台勞動二字第21776 號函（下稱第21776 號函）之反面解釋認定上訴人不得請求特別休假工資，顯係違反法律保留原則等語，並於本院聲明：㈠原判決關於駁回後開第2 項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人277,
750 元，及自98年9 月30日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：㈠上訴人自88年7 月15日起受僱於被上訴人，擔任被上訴人經
營重陽分校之行政人員，迄至96年7 月1 日請調至被上訴人所營之系爭分校，並擔分校主任一職。
㈡兩造除簽訂有不定期勞動契約外，於上訴人擔任分校主任期間，並另簽訂有特別承諾書契約。
㈢被上訴人於98年7 月20日將上訴人調動為行政專員職務，調
動後上訴人每月薪資總額不變，工作地點仍為系爭分校。而上訴人旋即於98年7 月23日寄發存證信函對被上訴人為終止勞動契約之通知。
㈣上訴人任職被上訴人期間自88年7 月15日起至98年7 月22日
止，上訴人於94年7 月1 日採勞退新制。上訴人如可請求資遣費，資遣費之基數為8 個基數。
㈤上訴人每月薪資為33,000元，上訴人離職時尚有87.5小時特別休假未修，上訴人未休特別休假係不可歸責於被上訴人。
㈥上訴人如可請求資遣費，金額係264,000元。
㈦上訴人如可請求離職時尚未休假之特別休假工資，金額係13,750元。
㈧上訴人於96年7 月1 日擔任系爭分校主任時，學生為215 人，迄至98年7 月23日止，系爭分校學生為137 人。
六、本件爭點：㈠被上訴人將上訴人調職為行政專員，是否業已違反勞動契約
或勞工法令，並致上訴人受有勞動權益損害，而有勞基法第14條第1 項第6 款之情況？上訴人於98年7 月23日寄發存證信函以勞基法第14條第1 項第6 款對被上訴人為終止勞動契約是否合法？上訴人得否請求被上訴人給付資遣費？㈡上訴人請求被上訴人給付特別休假工資，有無理由？
七、茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠被上訴人將上訴人調職為行政專員，是否業已違反勞動契約
或勞工法令，並致上訴人受有勞動權益損害，而有勞基法第14條第1 項第6 款之情況？上訴人於98年7 月23日寄發存證信函以勞基法第14條第1 項第6 款對被上訴人為終止勞動契約是否合法？上訴人得否請求被上訴人給付資遣費？⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞
者，勞工得不經預告終止契約；第17條規定於本條終止契約準用之；工作場所及從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之，勞基法第14條第1 項第6 款、第4 項及勞動基準法施行細則第7 條第1 款分別定有明文。又資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之，最高法院77年度台上字第1868號判決意旨參照。另依內政部74年9 月5 日（74）台內勞字第328433號函釋示：「勞動基準法施行細則第
7 條第1 款規定，工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更由雙方自行商議決定。如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必需。⑵不得違反勞動契約。⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更。⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任。⑸調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助」。而「調職」係雇主在企業內人事運用及勞務管理上極為重要之指揮命令權限之一，雇主為因應業務上必要，自有權據其自身裁量而決定勞工之工作場所，且由於勞動契約關係有繼續性，在契約有效存續期間中，基於企業經營需要，調職幾乎是不可避免，惟調職因常伴隨著勞動條件降低或增加勞工家庭生活困難等不利益之結果，因之，雇主之調職命令權不可毫無制約地行使，如雇主濫用調職權利時，勞工可不受該調職命令之拘束，至調職命令是否該當權利濫用禁止原則之判斷基準，應就各個調職命令在業務上有無必要性或合理性，與勞工接受調職命令後所可能產生於生活上之不利益程度為綜合之比較考量，同時並考慮其中是否有動機與目的上之不當性予以全盤之判斷，設調職命令沒有業務上必要性，或者縱有業務上必要性，然另有其他不當動機、目的，或明顯使勞工承擔超過通常應忍受程度之不利益時，除非有特殊之情事，即應認該調職命令已構成權利之濫用。
⒉上訴人主張特別承諾書契約所示主任職務無期限限制，被
上訴人因上訴人拒簽系爭契約，即將上訴人自系爭分校主任調職為行政專員，被上訴人調職之舉具不當動機，屬權利濫用之事實，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
⒊經查，兩造除簽訂有不定期勞動契約外，於上訴人擔任分
校主任期間，並另簽訂有特別承諾書契約乙節，為兩造所不爭，足見上訴人擔任被上訴人系爭分校主任期間，兩造間勞雇雙方權義之依憑，除特別承諾書契約外，尚有不定期勞動契約。而依特別承諾書契約觀之（見原審卷第27頁），記載「本人保證自97年7 月1 日起至98年6 月30日止擔任管理人（分校主任、經理）期間內恪守公司規定外，並願提出下列承諾：第一條：... 本承諾書於期滿重訂新約..」等內容，堪認兩造於該承諾書內業已明確約定上訴人擔任分校主任之任期係自97年7 月1 日起至98年6 月30日止，且於分校主任職務期間屆滿後需重新簽訂契約，則上訴人擔任之分校主任依約自屬定有期限，且於分校主任職務期間屆滿後，未經兩造重新簽訂契約前，被上訴人自無繼續提供上訴人擔任分校主任職務之義務甚明，換言之，兩造間依前揭承諾書之約定，上訴人擔任主任職務之任期迄至98年6 月30日止，倘被上訴人未繼續與上訴人簽訂分校主任契約，兩造間之權益依據即回歸不定期勞動契約，自無侵害上訴人之勞動權益可言，故上訴人辯稱分校主任無任期制云云，自非可採。
⒋次查，依系爭契約以觀（見原審卷第118 頁），第13條規
定「因乙方經營不善，甲方需結束該分校之營運，甲方得終止本契約，乙方不得向甲方請求補償費用或資遣費」，可知兩造如簽訂系爭契約後，上訴人如因經營不善而經被上訴人終止系爭契約時，上訴人即無請求補償費用或資遣費之權利。反觀不定期勞動契約及勞基法第11條第2 款規定而言，被上訴人若未繼續與上訴人簽訂分校主任契約，兩造間之權益即回復以不定期勞動契約為依據，且被上訴人倘因業務緊縮而預告終止兩造勞動契約時，上訴人仍得依據勞基法之規定請求被上訴人給付資遣費，換言之，系爭契約對上訴人權益之保護顯低於勞基法對勞工之保障，衡情，上訴人自無為繼續擔任系爭分校主任而簽訂不利於己之系爭契約之理。至被上訴人雖稱系爭契約之條款可協商修改，然被上訴人亦不否認當時確持系爭契約與上訴人討論異動，且系爭契約之特別約定內容係優先適用不定期勞動契約等語（見本院卷第155 頁），則上訴人辯稱系爭契約有損自身權益，自屬可採。
⒌又查，訴外人即被上訴人協理謝侑蓁與上訴人於98年7 月
10日協商簽訂系爭契約過程中，上訴人提及系爭契約簽訂後將生拋棄勞工權益效果，謝侑蓁即表明倘上訴人拒絕簽約則作專員乙節，有上訴人提出與謝侑蓁對話之錄音譯文在卷可佐（見原審卷63、64頁），且為被上訴人所不爭執（見原審卷第102 頁），顯見被上訴人於98年6 月30日特別承諾書契約期限屆滿後仍有意請上訴人繼續留任系爭分校之主任職務，僅因雙方協商過程中，上訴人對系爭契約約定內容尚有爭議，被上訴人即告知若拒絕簽訂系爭契約將面臨調職專員之結果。然系爭契約既有損上訴人權益，已如前述，則被上訴人顯以調職專員為條件換取上訴人同意簽訂系爭契約之目的。再者，被上訴人於98年7 月20日將上訴人調動為行政專員，職務調動後上訴人每月薪資總額不變，工作地點仍為系爭分校乙節，為兩造所不爭，被上訴人於上訴人拒絕簽訂系爭契約後，確如先前協商所言將上訴人調職為專員，縱上訴人因特別承諾書契約期限屆至而有更換職務之可能，然上訴人係因未簽系爭契約始遭被上訴人調職為專員，即便調職後上訴人每月薪資及工作地點不變，惟揆諸上開說明，被上訴人之調職行為顯具不當動機及目的，而已構成權利之濫用無訛。
⒍末查，上訴人於98年7 月23日寄發存證信函對被上訴人為
終止勞動契約之通知乙節，為兩造所不爭，足見上訴人並未同意接受被上訴人之調職命令，始會發函終止兩造勞動關係。又被上訴人變更上訴人之工作事項屬權利濫用，且未得上訴人同意，依上開說明，被上訴人調職行為確已違反兩造勞動契約，致上訴人權益受損，是上訴人主張依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，應屬可採。
而上訴人如可請求資遣費，金額係264,000 元乙節，為兩造所不爭，又上訴人得依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約如前，則上訴人依勞基法第14條第4 項規定請求被上訴人給付資遣費264,000 元，自屬有據。
㈡上訴人請求被上訴人給付特別休假工資，有無理由？
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依下列規定給予特別休假：⑴1 年以上3 年未滿者
7 日。⑵3 年以上5 年未滿者10日。⑶5 年以上10年未滿者14 日 。⑷10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止；第36 條 所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞基法第38條、第39條分別定有明文。依前所述，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依一定規定給予特別休假，其目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會；亦即特別休假乃以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為主要目的，故勞工有休假機會，應以休假為原則，除非雇主因工作需要並獲勞工同意，始可不休假而加班，即雇主因有工作需要且經勞工同意，始可要求勞工於休假日工作。又本法第38條之特別休假，因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法施行細則第24條第3 款固定有明文；惟此規定既係就母法即勞基法第38條之特別休假規定而來，亦應本於母法給予勞工特別休假之立法本旨為解釋；而特別休假之目的既在提供勞工休憩之機會，並非用以換取工資，茍勞工可以休假，卻為能獲取不休假之工資，而雇主又無從要求勞工休假，反失特別休假之立法本旨。又在雇主要求勞工應於年度終結或契約終止前將特別休假休完，惟勞工仍未休完，是否得依前開規定支領未休假部分之工資，則應視情形而定。即如勞工之未休完特別休假，係屬於可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，即非屬應休未休之日數，雇主可不發給未休日數之工資；而屬於可歸責於雇主之原因者，諸如事業單位因生產之需要，致勞工無法休完特別休假，或如勞工請休而雇主未照准，又未另約定他日休假者，或強制勞工退休，又未預留可供勞工休畢特別休假者均屬之；至所謂係勞工個人之原因而自行未休者，乃係指非可歸責於雇主之原因，勞工就尚未休完之應休能休而未休之特別休假者，亦即勞工拋棄其特別休假之權利，諸如勞工在事業單位之工作並不繁忙，而休假並不致影響其工作，雇主亦未要求其不得休假，勞工卻能休假而不休假，此時即非屬應休未休之日數，雇主應可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會87年9 月23日台勞動2 字第041683號、89年9 月14日台勞動2 字第0028787 號等函釋參照）。
⒉上訴人雖主張於離職時尚有87.5小時特修未修，且勞基法
施行細則第24條第3 款規定無特別限制，原審引用第2177
6 號函文反面解釋，違反法律保留原則云云，然為被上訴人所否認，並辯稱上訴人未修完之特別休假，係非可歸責於雇主之原因，被上訴人無庸給付該部分工資等語。經查，上訴人離職時，尚有87.5小時特別休假未修，且上訴人未休特別休假係不可歸責於被上訴人乙節，為兩造所不爭，然被上訴人並未舉證曾請求休假而遭拒絕，且依勞工休假制度立法目的及意旨觀之，即為避免勞工過勞以達保護勞工之目的，自難遽認第21776 號函文反面解釋有違反法律保留之情況，上訴人此部分主張，即非可採。而被上訴人對上訴人未修完之特別休假既無可歸責原因，依上開說明，上訴人請求被上訴人給付應休未休之特別休假工資13,750元，尚非有據。
八、綜上所述，上訴人依勞基法第14條第4 項規定，請求被上訴人給付264,000 元，及自98年9 月30日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 25 日
勞 工 法 庭
審判長 法 官 黃國川
法 官 劉定安法 官 何佩陵正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 25 日
書記官 陳喜苓