臺灣高雄地方法院民事判決 99年度勞簡上字第44號上 訴 人 李進丁訴訟代理人 湯金全律師
湯東穎律師被上訴人 高雄市苓雅區公所法定代理人 嚴文彬訴訟代理人 莊美玲律師上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於民國99年9月23日本院高雄簡易庭99年度雄勞簡字第13號第一審判決提起上訴，本院於100年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為蔡柏英，嗣變更為嚴文彬，業據被上訴人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第130頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：其自民國76年12月起受被上訴人僱用擔任高雄市苓雅區敬老亭之臨時管理員一職，雙方並簽立有「高雄市苓雅區敬老亭臨時管理員僱用契約書」(下稱系爭僱用契約書) ，工作內容為負責管理敬老亭一切事務，並履行上開契約書所載條款及接受被告指揮、監督。被上訴人按月以日薪計算給付上訴人薪資，自76年12月起至87年6月30日止，被上訴人給付上訴人之薪資，由每月新臺幣(下同) 6,000元增加至10,000元。詎料，被上訴人於87年6月5日片面發函通知上訴人，以「為配合高雄市政府消化臨時人員之既定政策」為由，自87年7月1日停止僱用上訴人，被上訴人並未給付任何資遣費予上訴人。被上訴人於87年7月1日後，因仍有繼續僱用上訴人服上開約定勞務之需要，為規避勞動基準法之相關規定，乃另與上訴人簽訂與系爭僱用契約書內容完全相同之「高雄市苓雅區敬老亭委託管理契約書」(下稱系爭管理契約書)，僅願給付上訴人每月6,000元之薪資，並剝奪上訴人應享有勞工保險與全民健康保險之福利。依上訴人與被上訴人前後簽立之系爭僱用契約書與系爭管理契約書之內容觀之，被上訴人對於上訴人具有指揮監督之上下從屬關係，87年7月1日再行簽訂之系爭管理契約實質上仍應為僱傭契約，上訴人亦應屬勞動基準法第2條第1款規定之「勞工」。又上開系爭二契約書形式上雖為臨時性之定期契約，然上訴人自76年12月工作迄今將屆滿22年，未曾有間斷過，顯見上訴人之工作具有繼續性工作之性質，依勞動基準法第9條之規定，其契約應屬不定期之契約，被上訴人卻以定期契約之名義與上訴人簽訂契約，顯係用以規避給付資遣費或退休金義務甚明，是上開系爭二契約書形式上雖為臨時性之定期契約，但實質上應屬固定性之不定期勞動契約，上訴人自得據此向被上訴人主張享有勞動基準法所規定之權利保障。
依行政院發布之勞工基本工資，87年10月至96年6月止為15,840元，96年7月迄今為17,280元，上訴人於87年7月1日以後每月僅領取薪資6,000元，不足最低基本工資數額，爰依法請求被上訴人補足自起訴時起往前回溯5年即93年6月1日起至98年5月31日止之基本工資差額，其金額共計623,520元（計算式:①93年6月1日至96年6月30日，共3年1月，每月差額為9,840元(15,840-6,000 =9,840) ，此期間差額共計364,080元；②96年7月1日至98年5月31日，共1年11月，每月差額為11,280元(17,280-6,000=11,280) ，此期間差額共計259,440元）。並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人623,520元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：被上訴人依據高雄市政府社會局87年6月3日高市社局三字第14446號函示之主旨:「有關本市各區老人活動場所臨時管理員(臨時工友)自八十八年度起不再僱用」，乃於87年6月5日以高市苓區社字第10897號函通知上訴人自87年7月1日停止僱用。兩造復於87年6月30日簽訂系爭管理契約書，其中第3條約定: 「本契約有效期間為1年，自民國87年7月1日起至88年6月30日止，續約與否甲方(即被上訴人)於期滿前1個月以書面通知乙方(即上訴人)。」被上訴人於合約期滿後，並無依該條約定通知上訴人再續約之情事，故系爭管理契約書應為定有期限之承攬契約，並非不定期之僱傭契約，自無勞動基準法相關規定適用之餘地。又該契約第15條並明定本項管理契約書為無給職，且比較前後之系爭僱傭契約書與系爭契約書，系爭契約書並無約定上訴人之服勤時間、違反契約約定內容之懲戒權，是自87年7月1日起，被上訴人對於上訴人並無指示權及懲戒權，足證兩造間並非僱傭關係，被上訴人給付上訴人每月6,000元之性質應為承攬報酬。另被上訴人於88年6月30日上開契約期滿後，本已另覓廠商承攬敬老亭之管理工作，因考量上訴人失業及生活照顧，改採由原承攬人即上訴人優先承攬該敬老亭之環境清潔工作，並支付每月6,000元之清潔費，上訴人之工作時間及工作量均由上訴人自行調配，與原系爭僱傭契約書約定之上午8時至下午5時30分有很大之差異，且上訴人住家在該敬老亭對面，上訴人並在家門前經營販賣飲料，更顯示其工作性質係彈性工時及地利之便，縱使認兩造之契約關係為僱傭關係，上訴人之工作亦為部分工時性質，其工資不受勞動基準法關於月薪資制基本工資之限制，其請求被告給付自93 年6月1日起至98年5月31日止之基本工資差額，並無理由等語，資為抗辯。並於原審聲明:上訴人之訴駁回。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人623,520元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則聲明：駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：
（一）上訴人自民國76年12月起受被上訴人僱用擔任高雄市苓雅區敬老亭之臨時管理員一職，雙方並簽立有系爭僱用契約書，適用期間自76年12月起至87年6月30日止。
（二）被上訴人於87年6月5日發函通知上訴人，以「為配合高雄市政府消化臨時人員之既定政策」為由，自87年7月1日停止僱用上訴人。被上訴人於87年7月1日後，另與上訴人簽訂系爭管理契約書，約定每月給付上訴人6,000元。
（三）依系爭管理契約書第3條約定，有效期間為1年，自87年7月1日起至88年6月30日止，而該契約期滿後，兩造並無再行簽訂書面契約，然雙方仍依照上開契約之約定條件繼續履行，被上訴人亦如前每月支付6,000元予上訴人，迄今仍未中斷。
六、本件爭點為：
（一）兩造間自87年7月1日後訂定之契約究為僱傭、委任、或承攬契約?
（二）若兩造間契約為僱傭契約，則上訴人之工作是否為部分工時之僱傭契約?
（三）若上訴人主張有理由，則其是否得請求被上訴人給付基本工資差額？應自何時起算?其金額應為若干？
七、本件得心證之理由：
（一）按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約；而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的，其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主，且受僱人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的，其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，故二者並不相同（最高法院89年度臺上字第1620號判決可資參照）。是勞動契約以勞務之提供，承攬契約以工作完成為對象，並以具有從屬性或獨立性為區分，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，一般學理上認具有下列特徵：1.人格從屬性：
係指勞工提供勞務之義務的履行係受雇主之指示，決定勞務義務之給付地點、給付時間、給付量與勞動強度、勞動過程，雇主並得支配勞工之人身、人格，在勞工有妨礙企業生產秩序或運作情形時，更得給予懲戒等；勞工提供勞務，並需親自履行，不得使用代理人。2.經濟上從屬性：
係指受僱人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，勞方之勞動力須依賴雇主生產資料始能進行，而雇主對工資及其他勞動條件等契約內容亦有決定性之控制。3.組織上從屬性：即勞工納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作之狀態。而是否具備從屬關係，須以提供勞務有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
（二）兩造間就於76年12月起至87年6月30日間所簽立適用之系爭僱用契約書契約為一僱傭契約，為兩造所不爭，惟自87年7月1日起，兩造另簽訂系爭管理契約書，其契約期間雖約定1年，然該契約期滿後，兩造並無再行簽訂書面契約，雙方仍依照上開契約之約定條件繼續履行迄今，是自87年7月1日起，兩造間之契約關係為何？是否符合勞動基準法所規定之勞動契約？茲為本件審究之爭點，經查：
1. 依系爭僱用契約書其第1條約定：「甲方（即被上訴人，
下同）僱用乙方（即上訴人，下同）擔任高雄市苓雅區敬老亭臨時管理員，負責管理敬老亭一切事務，並絕對履行本契約所載條款及接受甲方指揮、監督。」；第2條：「甲方按照高雄市政府社會局規定日薪金額給付乙方為工資...」；第3條：「敬老亭開放時間，依照本所辦公上、下班時間，定為每日上午八時起至下午五時三十分止（正午十二時至十三時三十分午餐時間休息）為乙方值勤時間...」；第6、7、8條則約定上訴人如有違善良管理人之職責或違法失職之情事時，被上訴人得予以解僱處置；另第8條則約定：「乙方應依規定執行職務，如因故臨時不能執行職務時，須事先自行覓職務代理人代理之，並即報告甲方批准後方離開工作崗位…」等語（見原審審勞訴字卷第11頁）。而兩造於87年6月30日簽訂之系爭管理契約書，其第4條至第7條則係約定敬老亭之開放時間、服務對象、服務項目等事項，第7條則係約定在敬老亭內之禁止行為，如有人為該禁止行為，上訴人應予規勸，如不聽從者，應報警處理；另第8條則約定：「乙方如因故無法接受委託執行管理使用責任時，須先覓妥代理人代理之，並隨時於事後以書面通知甲方終止契約，否則乙方仍負管理責任。」等語（見原審雄勞簡字卷第25頁）。觀諸上開兩契約之內容，顯然就被上訴人之監督、管理權限，上訴人違反約定之效果等情，均有所差異。系爭僱用契約書明定有上訴人之服勤時間、上訴人違反契約約定規範時被上訴人之懲戒權行使，且上訴人若有由他人代理職務之情形時，必須事先徵得被上訴人之批准，顯見於系爭僱用契約書之約定中，被上訴人對上訴人係具有指示權、懲戒權，上訴人所提供之勞務亦具有專屬性，兩造確存有勞工與雇主間之從屬性。反之，系爭管理契約書中，關於被上訴人對於上訴人之服勤時間、懲戒權之行使、勞務由他人代理應事先經被上訴人批准等內容，均已剔除而不存，上訴人僅需於敬老亭之開放時間前去開關門，維持敬老亭之秩序與環境清潔責任即可，被上訴人就上訴人之出勤狀況、表現優劣均無考核權限，且上訴人對於敬老亭之各項設備、財物等之管理使用，於系爭管理契約書所約定之指示範圍內，可自行裁量決定處理一定事務之方法，甚且依該契約第10條，上訴人於每年5月前尚可擬具次年年度計畫書，送被上訴人核定後據以實施，益見其執行職務享有一定之自行決定處理事務之裁量權限。綜上，足見兩造間自87年7月1日起訂立之系爭管理契約，已不具勞工與雇主間之人格上、組織上、經濟上之從屬性，而非勞動基準法所規範之勞動契約。又按委任與承攬契約之區分，在於承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權，惟委任契約之受任人，於受委託事務處理完畢，不論有無結果，均得請求報酬（最高法院98年度臺上字第504號判決可資參照），是依系爭管理契約內容觀之，兩造間契約應係以一定工作完成為目的之承攬契約。
2. 而上訴人雖主張：高雄市政府聯合督導小組，每月均會不
定期檢查敬老亭公廁，有其提出之列管公廁清潔維護檢查表附卷可稽；系爭管理契約第9條規定，敬老亭一切設備、財物，上訴人應負善加維護和保管之責，如有損害得負損害賠償責任，足見被上訴人有指揮、監督、懲戒上訴人之權限云云。惟上開檢查表除經被上訴人否認為其所製作，而係高雄市政府環保局為實施全市公廁清潔維護檢查，依其職權及檢查結果所製作之外，復參諸承攬契約係以一定工作完成為契約之目的，承攬人若未依債之本旨履行，仍須依契約之約定負損害賠償責任，自不待言，是被上訴人縱有不定期檢查公廁清潔之情事，亦係確認上訴人所為是否已達契約目的，驗收承攬人是否已完成一定工作之手段，自不能與雇主之指揮監督權同視；而上訴人若對敬老亭一切設備、財物未盡維護保管之責，依承攬契約本須負損害賠償責任，自與被上訴人有無懲戒權限無關，甚者，由系爭管理契約第9條規定：「...如有損害得賠償責任」等語，益見被上訴人對上訴人違約之情形，僅有契約之損害賠償請求權，而無雇主之懲戒手段、權限，兩造間契約不具有從屬性格，堪可認定。
3. 又上訴人復主張：財政部高雄市國稅局94、95、96-98年
度之上訴人綜合所得稅各類所得資料清單上，對於上訴人給付之報酬，記載「薪資、扣繳單位名稱：高雄市苓雅區公所」，足見被上訴人每月給付予上訴人6,000元之性質為「薪資」，兩造間契約係屬勞動契約云云。惟查稅務機關就其編列所得稅科目，有其自身之特殊目的及原則，其重在符合納稅義務人有所得即須課稅之實質課稅原則，並不在判斷私法關係，亦不以當事人之經濟安排為認定之依據，是上開綜合所得稅各類所得資料清單，係國稅局課稅科目，自不足以作為兩造間契約為勞動契約之證明，上訴人上開主張，亦不可採。
（三）綜上，兩造於87年7月1日以後所成立之契約並非勞動契約關係，而為一承攬契約，上訴人請求被上訴人給付93年6月1日起至98年5月31日止，其受領報酬與勞動基準法基本工資之差額，自屬無據。另原審認定兩造間為委任契約一事，雖為本院所不採，惟上訴人陳稱原審未就委任契約之認定，使兩造充分辯論，有突襲性裁判云云，然按適用法律乃法院之職權，不受原告所述法律上見解之拘束（最高法院91年度台上字第1043號判決可資參照），是系爭管理契約之定性，並不受當事人主張之拘束，上訴人上開主張並不可採，附此敘明。
八、綜上所述，上訴人依勞動基準法規定，請求被上訴人應給付上訴人自93年6月1日起至98年5月31日止之基本工資差額共623,520元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院認定不完全相同，惟其結論既屬一致，仍應予維持。上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 5 月 30 日
民事鳳山分庭 審判長法 官 楊富強
法 官 吳文婷法 官 張琬如以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 30 日
書記官 劉國偉