臺灣高雄地方法院民事判決 99年度勞訴字第52號原 告 蔡林秋蘭訴訟代理人 楊櫻花律師被 告 中國鋼鐵股份有限公司法定代理人 鄒若齊訴訟代理人 尤中瑛律師複代理人 黃耀平律師被 告 振勝營造有限公司法定代理人 李俊毅被 告 吳勝義即頂新工程行上二人共同訴訟代理人 許再定律師被 告 勇信工程有限公司法定代理人 陳亨嘉被 告 陳玉輝上當事人間請求職業災害補償金等事件，本院於民國100 年8 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告中國鋼鐵股份有限公司、振勝營造有限公司、吳勝義即頂新工程行應連帶給付原告新台幣伍拾肆萬捌仟貳佰捌拾玖元，及自民國九十九年三月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告吳勝義即頂新工程行應給付原告新台幣貳佰壹拾壹萬貳仟柒佰肆拾肆元，及自民國九十九年三月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之三，被告吳勝義即頂新工程行負擔十分之六，餘由被告中鋼公司、振勝營造有限公司、吳勝義即頂新工程行連帶負擔。
本判決第一項得假執行，但被告中鋼公司、振勝營造有限公司、吳勝義即頂新工程行如提出新台幣伍拾肆萬捌仟貳佰捌拾玖元（被告中鋼公司得另以等值之兆豐國際商業銀行發行之無記名存單供擔保）預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但吳勝義即頂新工程行如提出新台幣貳佰壹拾壹萬貳仟柒佰肆拾肆元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。本件原告起訴時係以中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）、振勝營造有限公司（下稱振勝公司）、吳勝義即頂新工程行（下稱吳勝義）為被告，嗣於民國99年10月4 日準備程序期日當庭追加勇信工程有限公司（下稱勇信公司）及陳玉輝為被告。此外，原告於99年12月13日提出準備書二狀（卷二第364 至36
5 頁），依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第3 款追加請求殘廢補償新台幣（下同）11萬4030元。被告雖不同意原告之追加，惟原告據以請求被告給付者係因被告振勝公司、吳勝義抗辯非原告雇主，原告雇主為陳玉輝，另因勇信公司為鷹架施工承包廠商，該陳玉輝、勇信公司是否應負連帶責任，或殘廢補償請求是否有據等情，均仍繫於原告受傷經過之緣由及雇主為何人等事實之判斷，應認請求之基礎事實同一，且所引用事證大致相同，尚不甚礙於訴訟之終結，揆諸首揭說明，原告訴之追加為合法，應予准許。
二、被告中鋼公司法定代理人原為張家祝、被告振勝公司法定代理人原為林英珠，嗣於訴訟中先後變更為鄒若齊及李俊毅，業據中鋼公司及原告檢附公司變更登記資料並具狀聲明承受訴訟（卷一第256 至258 頁、卷二第504 至505 頁），核無不合，亦應准許。
三、被告勇信公司、陳玉輝經合法通知，未於最後言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告自97年6 月起，即以日薪1900元受僱於吳勝義，而因受
僱期間吳勝義均未替勞工投保勞工保險，原告乃自行投保於其他鋼筋職業工會。中鋼公司曾委託被告振勝公司興建位在中鋼公司廠區內之儲水槽（下稱系爭工程），振勝公司則將該工程中關於鋼筋部分分包予吳勝義承攬，並由原告擔任該工程之綁鐵工作。詎於97年11月3 日工作中因振勝公司委由勇信公司搭設之鷹架鬆脫，原告即自2 層樓高之鷹架上摔落地面，致受有第1 頸椎、第2 、3 胸椎骨折、左大腿骨骨折、下消化道出血、雙膝撕裂傷等傷害，更造成外傷性右側聲帶麻痺、外傷性右下舌神經麻痺，致無法正常發聲及咀嚼等傷害（下稱系爭事故）；原告發生系爭事故係在工作場所所生之職業災害，此部分受有實際支出醫療費用3 萬2389元、購置頸胸椎固定架5 萬8000元尚未受償，另原告持續醫療及復健過程，均無法工作，至99年5 月6 日經勞工保險局指定醫院診斷結果，已達失能殘廢程度，故於99年5 月6 日為治療終止，於事故發生至治療終止即97年11月4 日至99年5 月
6 日之醫療期間，依每月薪資3 萬8000元計算，得領取工資補償68萬6533元（計算式：38000 ×13＋38000 ÷30×2 ＝686533），另原告經鑑定符合勞工保險第13等級之失能等級，亦應獲得90日之殘廢補償11萬4030元（計算式：
38000 ÷30×90＝114030），以上合計89萬0952元（計算式：32389+58000+686533+1 14030＝890952），得依勞基法第62條第1 項、第59條第1 項第1 、2 、3 款及勞工安全衛生法第16條等規定，訴請中鋼公司、振勝公司、吳勝義及陳玉輝連帶補償職災損害。
㈡又系爭事故發生原因，乃振勝公司委由勇信公司承攬施作之
鷹架為高度5 公尺以上之施工架，惟鷹架鬆脫、未張掛安全網，且未經合格驗收，已違反勞工安全衛生法第5 條、營造安全衛生設施標準第17、19條等保護他人之法律之規定，且勇信公司與振勝公司未提出任何符合營造安全衛生設施標準第40條、第44條之證據，依民法第191 條、第184 條第1 項前段及第184 條第2 項規定，自有過失，均應負侵權責任。
再者，吳勝義、陳玉輝為原告之雇主，對於鷹架未依規定張掛安全網，不符合安全標準，致原告受有上揭傷害，亦有過失。原告為此增加生活上需要，其中因治療復健所需已支出交通費1 萬8000元，因行動不便需由他人看護，除被告已支領之看護費外，其中97年12月17日至98年1 月1 日共支出15日之看護費3 萬元，另98年1 月2 日後轉由家人看護，以每日看護費2000元計算，所需看護時間為1 年，故自98年1 月
2 日至同年11月19日合計322 日由家人看護費用為64萬4000元（計算式：2000×322 ＝644000），以上得請求之看護費用合計為67萬4000元；又原告自系爭事故發生日97年11月3日起，至65歲強制退休之日（即107 年10月20日）止，尚有
10 年 之勞動能力，依鑑定喪失9 成勞動能力及原告每月工資3萬8000 元計算，再依霍夫曼計算式扣除中間利息後，原告得一次請求勞動能力減損之損害339 萬7410元（計算式：
38000 ×12×8.0000000 ×90％＝0000000 ），且原告因此長期使用背架，行動不便，精神上至為痛苦，得請求非財產上損害即精神慰撫金80萬元，合計488萬9410元（計算式：
18000+674000+0000000+800000 ＝0000000 ）。詎吳勝義或陳玉輝不僅未曾支付工資補償，甚至僅由吳勝義支付住院期間部分費用，其餘皆由原告自行負擔，嗣經兩造協議調解不成，爰依勞基法第62條第1 項、第59條、勞工安全衛生法第16條等規定，訴請中鋼公司、振勝公司、吳勝義及陳玉輝連帶補償職災損害；並依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第191 條、第193 條第1 項、第195 條第1 項前段、第185條等規定，訴請振勝公司、勇信公司、吳勝義及陳玉輝連帶賠償損害488 萬9410元等情。
㈢聲明：⑴中鋼公司、振勝公司、吳勝義及陳玉輝應連帶給付
原告89萬0952元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⑵振勝公司、勇信公司、吳勝義及陳玉輝應連帶給付原告488 萬9410元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⑶願供擔保，聲請准予宣告假執行。
二、被告答辯：㈠中鋼公司：系爭事故發生之原因並非鷹架脫落所致，且因原
告所施作工程非中鋼公司所營事業範圍，即不符合勞基法第62條所稱「以其事業招人承攬」之要件，是中鋼公司自毋庸與其他被告負連帶補償責任；另原告主張所受損害之項目及金額，該醫療費用、交通費及固定支架費用均不爭執，但其中固定支架部分應無必要，此外，殘廢補償部分經鑑定為13等級，換算殘廢補償日數應為60日，原告計算方式及請求數額過高，至於工資補償部分，原告為點工性質，非每日工作，自不得以月薪資3 萬8000元為計算基準，至多僅能計算至原告98年10月22日經鑑定為輕度肢障為止，何況原告係非有一定雇主之勞工，是否會受指派擔任工作尚屬未定，自不得一概主張有工資補償等語。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願以現金或兆豐國際商業銀行發行之無記名存單供擔保以代釋明，聲請准予宣告免為假執行。
三、振勝公司及吳勝義：原告並非振勝公司或吳勝義之員工，而係陳玉輝所僱用，就原告之損害亦無任何故意或過失，故無須就原告之損害負連帶賠償責任；又原告雖自鷹架摔落地面，該鷹架僅1 層樓高，且未曾鬆脫，振勝公司已於該工程中提供安全無虞之鷹架使用，詎原告不顧己身年事已高，復未依規定使用安全帶，仍自行爬上鷹架，致不慎跌落而受傷，就損害之發生及擴大亦與有過失，應就該自行招致之行為負責。至於原告主張所受損害之項目及金額，該醫療費用、交通費及固定支架費用均不爭執，但其中固定支架部分應無必要，此外，原告並非一定需全日看護，時間亦不必長達1 年，且經探訪原告發現原告尚可提水澆花，可見並非需全日看護。又原告為點工性質，非每日工作，自不得以月薪資3 萬8000元計算其工資補償，至多僅能計算至原告98年10月22日經鑑定為輕度肢障為止，何況原告係非有一定雇主之勞工，是否會受指派擔任工作尚屬未定，自不得一概主張有工資補償。另原告主張減損勞動能力期間固不爭執，但原告既為點工性質，至多僅應依原告60日之殘廢給付標準日數，再以該給付標準最高1200日之比例計算，且精神慰撫金請求數額過高等語。並聲明：㈠駁回原告之訴。㈡願供擔保，聲請准予宣告免為假執行。
四、陳玉輝未於最後言詞辯論期日到庭，依其先前陳述，則以：本件係吳勝義需臨時工，經電話通知，乃代為詢問包括原告在內5 、6 人一起至中鋼廠區工作，連同自己在現場工作內容均是綁鐵，現場工作均由吳勝義指派，薪水是吳勝義發放，由伊代招來之其他工人領取後轉發，伊最多僅是工頭，並非原告之雇主等語，並聲明：原告之訴駁回。
五、勇信公司未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
六、不爭執事項及爭點：㈠下列事項為兩造所不爭執，依民事訴訟法第280 條第1 項、第279條第1項規定，堪信為真實：
⒈中鋼公司曾委託振勝公司興建位在中鋼公司廠區內之儲水
槽，振勝公司遂將該工程中關於鋼筋部分，分包予吳勝義承攬。
⒉原告於97年11月3 日自該工程現場之鷹架上摔落地面。
⒊現場鷹架係振勝公司委由勇信公司承攬施作。
⒋原告曾收受自吳勝義所給付之5 萬元現金，及護具支出2
萬元；原告自受傷後住院40天內醫療費用、看護費用均由吳勝義支出。
5.原告因系爭事故支出醫療費3萬2389元，尚未獲得賠償。
6.原告自97年12月17日至98年1 月1 日共支出15日之看護費
3 萬元。
7.原告支出頸椎固定架費用5萬8000元。
8.原告係按日計薪，每日薪資為1900元。
9.原告因系爭事故支出交通費1萬8000元。
10.原告因系爭事故，已自勞工保險局領取97年11月6 日至99年7 月15日期間共617 日合計24萬4160元之職業災害傷病給付及5萬7600元之失能給付（卷第572頁）。
㈡本件爭點：
⒈原告請求中鋼公司、振勝公司、吳勝義、陳玉輝連帶給付
職災補償金89 萬0952元，有無理由？⑴原告之雇主為何人？⑵中鋼公司是否合於勞基法第62條第1 項「以其事業招人
承攬」之要件，而應連帶負職災補償責任？⑶原告得請求職災補償之項目及金額各為何？
2.原告依侵權行為法律關係請求振勝公司、吳勝義、勇信公司及陳玉輝連帶賠償488 萬9410元，有無理由？⑴系爭事故發生之原因及過程為何？原告是否與有過失？
系爭工程鷹架之設置及管理是否有欠缺？如有，與原告發生墜落是否有相當因果關係？⑵原告得請求損害賠償之項目及金額各為何？
七、本院對上開爭點之判斷：㈠原告請求中鋼公司、振勝公司、吳勝義、陳玉輝連帶給付職
災補償金89萬0952元，有無理由？
1.原告之雇主為何人？原告主張係受吳勝義、陳玉輝僱用從事系爭工程之綁鐵工人，惟吳勝義抗辯係陳玉輝僱用，陳玉輝則抗辯只是現場工頭，吳勝義才是實際僱用人，薪資亦由其發給等語。經查：
⑴按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限
內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第482 條定有明文。可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，並於提供勞務給付後，得依約定向僱用人領取報酬。
⑵依證人即吳勝義之胞弟吳勝文證述：「原告薪水係吳勝
義發給，是交由工頭『玉輝伯』去發的，現場工作都是由吳勝義指揮」等語（卷二第303 至304 頁）；證人即與原告同為系爭工程綁鐵工人之蔡福來證述：「我老闆是吳勝義，是陳玉輝找我去那裡工作，薪水是吳勝義拿錢給陳玉輝，我們再向陳玉輝拿錢，因為是陳玉輝帶我們去那裡工作的。現場都是吳勝義交代陳玉輝，陳玉輝再跟我們說。陳玉輝就好像是我們的工頭，他帶去的人就是由他管理，但是工作內容是吳勝義指派的」等語（卷二第336 至340 頁）；另證人即系爭工程綁鐵工人葉義風亦到庭證稱：「老闆是吳勝義，我是臨時工，老闆吳勝義缺人手，他與陳玉輝比較熟，他就叫陳玉輝叫人來工作，我與陳玉輝是朋友，是吳勝義叫陳玉輝代我們領薪水，陳玉輝再拿給我們，現場工作是由吳勝義指派」等語（卷二第341 至346 頁），與陳玉輝抗辯「我叫了5 、6 人，現場工作最多時候有30幾人，是由吳勝義指派工作」等語相合，而吳勝義亦當庭表示陳玉輝上開陳述為實在（卷二第348 頁）。準此以言，原告雖經由陳玉輝找來原告從事系爭工程綁鐵工作，但原告勞務給付對象係吳勝義，現場工作內容亦由吳勝義指揮分派，而該勞務給付之對價，亦即原告受領薪資固由陳玉輝交付，但陳玉輝係先向吳勝義領取後轉交原告，可見僅是受託代領薪資俗稱為「工頭」之角色，則陳玉輝自非原告之僱用人，與原告成立勞動契約之僱用人乃吳勝義，至為明確。振勝公司、吳勝義抗辯非原告僱用人，係陳玉輝云云，委無可採。
2.中鋼公司是否合於勞基法第62條第1 項「以其事業招人承攬」之要件，而應與振勝公司、吳勝義連帶負職災補償責任？⑴按所謂職業災害，勞基法本身並未為定義規定，而依勞
工安全衛生法第2 條第4 項規定，係指勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡而言。故若勞工之疾病、傷害、殘廢或死亡，係於執行職務過程中，或從事與執行職務相牽連之行為中所發生者，即屬職業災害，至於其發生之原因事實是否另有其他應負責任之第三人，則非所問。本件原告係受僱於吳勝義從事綁鐵工作，於工作下班時自鷹架摔落（詳後述），自屬執行職務過程中發生之職業災害，而有勞動基準法第59條、第62條規定之適用。
⑵次按事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬
人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任。勞基法第62條第1 項定有明文。參以該條第2項規定「事業單位或承攬人或中間承攬人，為前項之災害補償時，就其所補償之部分，得向最後承攬人求償」，足見同條第1 項應連帶負職業災害補償責任者，應包括將事業招人承攬之事業單位。本件中鋼公司將系爭工程委由振勝公司承攬施作，該工程全稱為「第二線材水處理場土木工程」，此觀卷內之系爭工程合約即明（卷二第330 頁）。又參諸卷內中鋼公司基本資料查詢顯示（卷一第57頁），其所營事業資料，其中包括環境保護工程專業營造業，而與本件委由振勝公司承攬施作之儲水槽興建工程相關，既為中鋼公司登記營業項目，自與上開「以其事業」招人承攬之要件相當，中鋼公司抗辯系爭除水槽興建工程非其營業項目云云，尚非可採。據此，原告主張中鋼公司係勞基法第62條第1 項所定之「事業單位」，應與承攬系爭工程之振勝公司、及承攬振勝公司其中鋼筋部分工程之吳勝義負職業災害之連帶補償責任，係屬有據。
3.原告得請求職災補償之項目及金額各為何？⑴原告因受有職業災害，本於勞基法第59條第1 、2 、3
款之規定請求職災補償。依該條各款之規定，勞工因遭遇職業災害而致殘廢時，雇主應補償之項目及範圍為：
必需之醫療費用。在醫療中不能工作之原領工資。但醫療期間屆滿2 年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3 款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，按其平均工資及其殘廢程度，依勞工保險條例有關之規定，一次給予殘廢補償。故勞工因職業災害致殘廢者，上開規定得請求雇主補償之項目計有：必需之醫療費用、醫療中之原領工資及治療終止後之殘廢給付。
⑵上開勞基法第59條第1 款所欲補償者，為勞工因受傷而
必需支出之醫療費用。既屬醫療費用，就其給付之目的觀之，自係以就該受傷情狀加以醫治及療養至其工作能力回復，或因症狀固定再行治療仍不能期待其回復工作能力致身體遺存殘廢之狀態前所需支出之費用而言，並應包括工作能力回復後再次復發時所需之醫療費用在內。此由同條第3 款規定治療終止後符合殘廢等級時可請求殘廢補償，及勞工保險條例中關於職業災害之保險給付時，亦區分有醫療中之醫療給付及治療終止後之殘廢給付，即可佐證。參以勞基法之職業災害補償制度，係對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之醫療照顧、薪資利益及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷於生活困境，以維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，而非在於對雇主之制裁。則在醫療費用之補償，當係以該受傷勞工之工作能力回復或確定無從期待其能回復時為其界限，以免失其平衡，並得與第3 款之殘廢補償予以區別。換言之，在得期待能回復工作能力之情形下所支出之醫療費用，係在第1 款之補償範圍，並得依第
2 款前段規定請求此期間不能工作之工資補償，在工作能力已確定無法回復致遺存有殘廢時，即屬治療終止，而藉由第3 款之殘廢補償接續予以保障。
⑶據此，本件原告於系爭事故發生當日，即住院急診治療
，其出院後復因進行相關手術而住院及門診治療，自97年11月3 日至98年8 月27日止均因傷無法工作一情，有高雄市立小港醫院診斷證明書附卷可稽（卷一第17至21頁），堪信為真。嗣於98年8 月27日至99年5 月6 日又因頸部水平活動受限及外傷性右側聲帶麻痺併右舌下神經麻痺等病因先後至小港醫院門診8 次，尚因頸椎受傷而以特殊支撐架裝釘頭上為輔助，於出院後積極從事復健治療，嗣於99年5 月6 日經診斷鑑定結果，認原告四肢肌力4 分、行動遲滯、終身僅能從事輕便工作等情，亦有小港醫院診斷證明書、頸胸椎固定架統一發票及高雄市立小港醫院99年4 月27日高醫港秘字第0990000671號函、勞工保險局99年8 月24日保給殘字第0991019568
0 號函暨檢附之勞工保險失能給付申請書、給付收據、失能診斷書及神經失能詳況及說明書等附卷可按（卷一第250 至25 3頁、第230 至231 頁）。足認原告於該失能診斷鑑定後，已確定喪失原有從事營造工地綁鐵等繁重工作內容之工作能力。準此以言，應認原告係於99年
5 月6 日經上開診斷審定僅能從事輕便工作之日為治療終止日，有關醫療期間之醫療費用、不能工作之工資補償及殘廢補償即應以該日期為計算之基準日。
⑷被告雖抗辯原告因申請身心障礙手冊，業於98年2 月5
日經同醫院診斷有輕度肢障，嗣於同年10月22日複診結果，除仍診斷為輕度肢障外，並註記無需再重新鑑定，有高雄市政府社會局100 年8 月8 日函文暨檢附之身心障礙鑑定資料可按（卷二第544 至571 頁），故應以該日為治療終止之日等語。然職業災害補償關於醫療期間必要醫療費用之支出、醫療中不能工作期間之工資補償、乃至治療終止後經指定醫院診斷，審定之殘廢補償標準，係勞工發生職業災害時，區分各個時期給予勞工即時、完整之救濟補償手段，有如上述，因此，醫療期間及治療終止之區分，需以指定醫院之審定、評估為準，此與基於維護身心障礙者之權益，保障其平等參與社會、政治、經濟、文化等之機會，促進其自立及發展等社會福利政策之作用（身心障礙者權益保障法第1 條參照），對身心障礙者予以鑑定評估，資為評定、核發身心障礙手冊之依據，二者立法目的及規範作用不同，已難等同看待，且觀之上開不同鑑定結果，原告為身心障礙鑑定時之左右上肢及下肢肌力程度分別為第5 等級及第
3 等級，然於失能鑑定時左右上肢及下肢之肌力程度均為第4 等級（參見卷二第550 、551 頁及卷一第283 頁），可見原告之身體機能於身心障礙鑑定後尚有變化，是關於治療終止之認定，依法仍應以原告經指定醫院依失能診斷審定結果為其準據，被告所為抗辯，尚非可採。
⑸本件原告之受傷及殘廢既屬職業災害之範圍，其請求上
開補償，即屬有據。茲就請求之各項金額是否准許，說明如後。
①必需之醫療費用部分：
原告主張因系爭事故支出醫療費用4 萬6953元，其中尚有2 萬4777元尚未受償，另自97年12月17日至98年9 月24日支出醫療費用8062元，合計尚得請求必要醫療費用3 萬2839元，另因受傷部位之頸椎部位，需以特殊固定架支撐，支出頸胸椎固定架費用5 萬8000元，合計金額9 萬0389元（計算式：32389+58000 ＝90389 ），被告對於原告支出上開費用並不爭執，惟頸胸椎固定架部分則質疑其必要性（卷二第499 頁）。經查，原告使用該頸胸椎固定架之原因，依證人即出具該固定架之公司負責人林利徽到庭證稱：「裝固定架是醫生與我們接洽的，因為它必須在頭顱上以4根鈦金屬頭釘固定，廠商不得有醫療行為，拆卸時亦須由醫生照射X 光後評估頸椎融合穩定狀況良好時，加裝頸圈作第2 階段支撐，都是由醫師處理。固定架是一個總稱，其價錢就是發票品名下面4 個價錢的總和，其中最後一項攤提費部分，因為固定架一組價格為15萬元，如果要病患直接購買負擔太重，故以一組價格使用3 至4 次給予病患攤提，原告因為有使用一次，故有耗損攤提費用之問題，平均來講固定架可使用3 至4 次，但實際仍須視病患使用情形而定，如體重過重有可能使用一次即損壞」等語（卷二第458 至
459 頁），並提出統一發票、頸胸椎固定架使用合約書、出貨單、借出單、借出還入單為其佐證（卷二第
471 至475 頁）。據此，證人業已詳述原告使用頸胸椎固定架之情形及費用計算內容，而原告既有頸胸椎受損之傷情，經醫師建議並由醫師按裝使用該頸胸椎固定架，以促進頸椎復原融合，自難認為無必要，且亦屬醫療支出之一部，洵堪認定。從而，原告請求醫療費用3 萬2389元及頸胸椎固定架5 萬8000元合計9萬0389元，係屬有據，被告所為抗辯，不足採信。
②工資補償部分：
本件原告治療終止日為99年5 月6 日，業已認定如前，則原告主張自系爭事故發生之翌日即97年11月4 日起至99年5 月6 日經指定醫院為失能鑑定之日止為不能工作之醫療期間，自堪採憑。惟原告主張應以每月薪資3 萬8000元為工資補償之計算準據，故得請求之工資補償金額為68萬6533元（計算式：38000 ×13＋38000 ÷30×2 ＝686533），則為被告所否認。經查，所謂原領工資，依勞基法施行細則第31條第1 項規定，係指該勞工遭遇職業災害前1 日正常工作時間所得之工資。惟條文既謂「原領工資」，則勞工得依該條規定請求補償者，自不應超過未受傷情形下正常工作可能取得之工資。本件原告為按日計薪之點工性質，每日薪資為1900元一節，為兩造所不爭執，則本院參酌勞基法第2 條第4 款，有關平均工資計算係以事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額之規定，認應以原告發生職業災害前6 個月全部工作日數計算其月平均工作日數，作為原告正常工作可能領得工資之計算基礎，較為合理。
茲因原告工作場所在中鋼公司廠區內部，而中鋼公司係自97年7 月1 日起始有外包商出入門禁刷卡管制，此據中鋼公司陳明在卷（卷二第501 頁），致本院僅能查調原告97年7 月1 日至97年11月1 日之出入刷卡資料，是本件應以原告於97年7 月至97年10月（97年11月僅有工作1 日即發生系爭事故，故不予納入計算）合計4 個月期間之工作日數再予以平均計算每月受領薪資為適當。據此，依卷內原告刷卡紀錄（卷二第
443 至446 頁），其7 月份工作17日；8 月份工作15日；9 月份工作12日；10月份工作16日，合計工作日數為60日，平均一個月工作15日，以每日工資1900元計算，系爭事故發生前4 個月，平均每月薪資即為2萬8500元（計算式：1900×15＝28500 ），原告主張高雄市政府勞工局調解時振勝公司及吳勝義同意原告每月薪資以3 萬8000元，故應以此計算等語，縱認為真，亦屬雙方調解時基於協商成立為前提所為之承諾，尚難遽予採認而為原告有利之認定，至振勝公司及吳勝義抗辯應以原告國稅局申報所得資料或最低工資為計算依據，因前者涉及所得稅申報之相關法令，後者係雇主支付勞工薪資之規範限制，本件原告既有實際受領薪資之事實，自應以上開可得確實資料為認定依據，其等此部分抗辯，亦無可取。依此核計，原告於97年11月4 日起至99年5 月6 日（13月又2 日）止醫療期間不能工作之工資補償數額應為37萬2400元（計算式：28500 ×13＋28500 ÷30×2 ＝372400），原告逾此數額之請求，不應准許。
③殘廢補償部分：
按勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。勞基法第59條第1 項第3 款定有明文。
又按被保險人因職業傷害或罹患職業病，經治療終止後，如身體遺存障害適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者，依同表規定之殘廢等級及給付標準，增給50％，1 次請領殘廢補償費，為勞工保險條例第54條第1 項所明定。本件原告經高雄市立小港醫院診斷為四肢之永久性殘廢，兩造均不爭執其殘廢等級，為勞工保險殘廢給付標準表所示之第13級（勞保局亦以此級數給付補償）。又該等級之給付標準日數為60日，則原告所得請求之給付日數為因職業災害可加計50％後之90日，被告抗辯僅能以60日計算，於法不合，自無可採。至於給付標準，係以平均工資計算，而原告於系爭事故發生前4 個月之平均工資為每月2 萬8500元，有如前述，則據此核計結果，原告得請求之殘廢補償為8 萬5500元（計算式：28500 ÷30×90＝85500 ），逾此數額之請求，不應准許。
⑹依上核計，原告得請求中鋼公司、振勝公司及吳勝義給
付職災補償金額為醫療費用9 萬0389元、工資補償37萬2400元及殘廢補償8 萬5500元，合計為54萬8289元（計算式：90389+372400+85500＝548289）。
⑺被告雖抗辯依勞基法第59條規定，原告已自勞保局請領
之失能給付及傷病給付，應予以抵充扣除云云，然按勞基法第59條但書固規定同一事故，依勞工保險條例規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。惟由勞基法施行細則第34條之規定：「本法第59條所定同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，但支付之費用如由勞工與雇主共同負擔者，其補償之抵充按雇主負擔之比例計算」觀之，顯然須支付之費用即保險費係由雇主負擔時，始有其適用。本件中鋼公司、振勝公司並非原告之雇主，顯不符上開抵充之要件，而吳勝義固為原告之雇主，然並未為原告投保，係由原告自行參加高雄縣建築鋼筋業職業公會為其投保單位，此觀之卷內勞工保險失能給付申請書即明（卷一第381 頁），因此，被告抗辯原告受領之失能給付及傷病給付金額應自請求之職災補償抵充扣除云云，自無可採。
㈡原告依侵權行為法律關係請求振勝公司、吳勝義、勇信公司
及陳玉輝連帶賠償488 萬9410元，有無理由？
1.系爭事故發生之原因及過程為何？系爭工程鷹架之設置及管理是否有欠缺？如有，與原告發生墜落是否有相當因果關係？原告是否與有過失？⑴原告主張於上揭時地從事綁鐵工作時，因鷹架鬆脫，且
未張掛安全網，致從約2 層樓6 公尺高之鷹架墜落，而受有系爭傷害等語，被告雖不爭執原告自鷹架墜落受傷之事實，但否認鷹架有鬆脫之情。經查，原告墜落過程，依證人即吳勝義之胞弟吳勝文到庭證稱：「原告當時在外面鷹架上工作要走進來裡面下來，當是要閃過一根柱子，結果就直接摔下來了，當時我與原告在同一層樓，距離大約3 公尺，原告沒有走預定的鷹架樓梯，他要閃過一根柱子，要跨進來水泥樓層才踩空摔下去，鷹架有5 、6 層，一層高度一米八，當時原告高度好像是3或4 層，鷹架上有安全網，但是原告摔下來就破掉了」等語（卷二第299 至303 頁）。又證人即現場綁鐵工人黃文偉到庭證述：「當時原告是在水泥橫樑工作，他要跨過柱子走鷹架，結果沒有走好就掉下去，我距離原告約1 、2 公尺，我在鷹架上，當時吳勝文是在同一層樓，他是在水泥地面的地方，吳勝文有說可以下班了，原告從橫樑那裡要走過去鷹架，跨過柱子時就摔落了，原告摔落的地方大約鷹架3 層左右，當時鷹架及支架很穩固，有綁緊，我走都好好的」等語（卷二第305 至307頁）。證人即綁鐵工人黃福來到庭證稱：「那時算下班了，原告從那裡要下來，不知道為什麼從樓梯縫摔下來，那裡沒有鷹架，有大約60公分的縫隙，他從那裡不小心跌落下來，但是不清楚是從鷹架摔落或是從水泥地旁的樓梯縫摔落，摔落的高度以一般住家的樓層大約一層多的高度」等語（卷二第336 至337 頁）；證人即另一綁鐵工人葉義風到庭證稱：「鷹架有4 、5 層高，當時吳勝文喊說下班吃便當，因為我與原告作同一場，原告有繫安全帶從鷹架第4 層走下來，走到第2 層時他要下樓梯時不知道是踩空還是怎樣就不清楚，因為鷹架樓梯與一般樓梯不一樣，有空隙，腳有可能踩到空隙也會跌倒，鷹架一層是170 公分，二層就是大約3 米多高，當時我與原告距離大約3 公尺，他是跟我對面的鷹架」等語（卷二第342 至343 頁）。綜合上開證人所述，應可認定原告係在吳勝文喊下班時，欲自鷹架走下用餐，於行走中自鷹架旁與水泥橫樑間之空隙墜落地面。又墜落高度雖有鷹架2 、3 或4 層等說法之不同，但或有自鷹架樓層高度之觀點而以「幾層高」表示，或自鷹架本身層數之觀點而以「第幾層」表示之差異，參互以觀，原告墜落高度證人大致均表示係一般樓層之一層多之高度，則堪認本件原告係自大約3 公尺多之高度墜落地面。
又雖證人吳勝文證述鷹架有張掛安全網，與證人葉義風明確證稱並無張掛安全底網之說詞不合，但縱令現場確有張掛安全網之事實，吳勝文仍同時表示安全網在原告掉下來就都破掉了（卷二第303 頁），可見該安全網並未發揮應有防止危害之效用，是系爭工程鷹架並未張掛有效之安全網以防止墜落之危險，亦足堪認定。
⑵按「雇主對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之
危害，應有符合標準之必要安全衛生設備」、「前2 項必要之設備及措施等標準，由中央主管機關定之」，勞工安全衛生法第5 條第1 項第5 款定有明文。次按「雇主對於高度2 公尺以上之工作場所，勞工作業有墜落之虞者，應依下列規定訂定墜落災害防止計畫，採取適當墜落災害防止設施：設置護欄、護蓋。張掛安全網」、「雇主對於高度2 公尺以上之施工構台作業，勞工有遭受墜落危險之虞者，應於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備。雇主為前項設施有困難，或作業之需要臨時將護欄拆除，應採取使勞工使用安全帶等防止因墜落而致勞工遭受危險之措施」，營造安全衛生設施標準第17條第3 、4 款、第19條分別定有明文。本件原告係於系爭工程施作下班時，自鷹架行走跌落地面，依前所述，原告之雇主吳勝義並未就該高度高於2 公尺以上之鷹架設置適當防護欄或張掛有效之安全網，致原告自鷹架與水泥層間之縫隙墜落時，未能給予有效之保護，自屬違反上揭法令規定，且原告所受傷害與吳勝義違反之法令間顯有相當因果關係，則吳勝義自應對原告所受傷害負侵權行為之損害賠償責任。至於陳玉輝並非原告之雇主，僅為同受吳勝義系爭工程僱用之工頭，已如前述，是原告請求陳玉輝併負侵權責任，即非有據。
⑶原告雖另依民法第191 條規定主張勇信公司、振勝公司
應負工作物所有人責任，亦應負同法第184 條第1 項前段、第184 條第2 項之侵權責任。然按民法第191 條規定「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限」之工作物所有人責任，仍須由權利受損害之人證明其所受損害係因工作物所致，始應由工作物所有人對於工作物之設置或保管並無欠缺負舉證之責。本件原告固主張其墜落原因係鷹架鬆脫所致，然並未舉證以實其說，是即令勇信公司、振勝公司未能舉證證明對於工作物之設置或保管並無欠缺，亦不能令負工作物所有人之賠償責任，原告此部分主張，尚嫌無據。次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條第2 項定有明文。此之所謂法律，雖係指一切以保護他人為目的之法律規範而言，惟仍應以該法律確實存在，且被害人係在受保護人範圍內，並以加害者之違反行為與被害者所受侵害法益間有因果關係，始足當之。依前所述，兩造雖不爭執系爭工程鷹架係振勝公司委由勇信公司施作搭設，然振勝公司又將系爭工程鋼筋部分委由吳勝義施作，並由吳勝義僱用原告從事系爭工程綁鐵工作，依前揭勞工安全衛生法及營造安全衛生設施標準之相關規定，均以雇主為規範對象，換言之，吳勝義承攬系爭工程後，居於雇主之角色地位，應依上開規範要求，就所提供之相關營造安全衛生設施是否合乎標準，盡其保護僱用勞工之責任，非得再以提供系爭鷹架設施之勇信公司或振勝公司為違反保護他人法律之賠償責任對象，何況，系爭事故發生原因，尚未能證明係鷹架鬆脫所致，亦難認定原告所受傷害與鷹架結構安全有何相當因果關係存在，是原告主張勇信公司、振勝公司應復民法第184 條第1 項前段、第
184 條第2 項之侵權責任，亦屬無據。⑷原告就系爭事故之發生是否與有過失？
按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217 條定有明文。次按民法第217 條第1 項所謂被害人與有過失，並非指被害人違反注意義務，而僅係對損害之發生能注意而不注意而已，此與侵權行為以故意過失為其成立要件之過失意義，為應注意能注意而不注意，即必須加害人違反注意義務者不同。本件原告係在吳勝文喊下班時，欲自鷹架走下用餐，於行走中自高度約3 公尺多之鷹架與水泥橫樑間之空隙墜落地面，業如前述，則原告在有相當高度之鷹架上未能謹慎行走，致踩空跌落地面，對於損害之發生自屬與有過失。本院綜合原告行走不慎跌落地面之過程、吳勝義未能提供足以保障原告墜落危險之防護欄或防護網致損害擴大等情，認原告應自負40％之過失責任，吳勝義應負60％之過失責任，較為公平允當。
2.原告得請求損害賠償之項目及金額各為何？按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193 條第1 項、第195 條第1 項前段分別定有明文。茲就原告得請求吳勝義賠償之項目及金額析述如下：
⑴交通費部分：
原告主張因系爭事故醫療所需，支出交通費1 萬8000元部分，業據提出計程車車資證明15張，並為吳勝義所不爭執（卷一第40至44頁、卷二第499 頁），則原告此部分請求，自應准許。
⑵看護費部分：
原告主張因系爭事故受傷需受人看護，除被告已支領之看護費外，其中97年12月17日至98年1 月1 日共支出15日之看護費3 萬元，另98年1 月2 日後轉由家人看護，以每日看護費2000元計算，所需看護時間為1 年，故自98年1 月2 日至同年11月19日合計322 日由家人看護費用為64萬4000元（計算式：2000×322 ＝644000），以上得請求之看護費用合計為67萬4000元等語，吳勝義固不爭執97年12月17日至98年1 月1 日需看護費用3 萬元，但否認其餘64萬4000元看護之必要性，且認時間過長云云。然查，小港醫院於99年4 月27日高醫港秘字第0990000671號函覆本院略稱：「原告於97年11月3 日急診求治，所須看護期間約1 年（因為高位頸椎損傷，左股骨內固定術），全日看護較佳，費用全日約2000元，半日約1000元，須使用Halo-vesx ，約3 至6 個月，之後再實施SOMI外固定，約3 至6 個月。喪失勞動能力約9成，目前左大腿無力，肌力+4，活動能力受限制」等語（卷一第230 至231 頁），參酌前述原告於98年10月22日經身心障礙鑑定為輕度肢障，99年5 月6 日經失能診斷確認原告四肢肌力4 分、行動遲滯、終身僅能從事輕便工作之情，上開小港醫院函覆意見自屬可採，吳勝義抗辯看護非屬必要且時間過長云云，不足採信。據此，原告請求看護費67萬4000元，係屬有據，應予准許。
⑶喪失勞動能力部分：
原告主張係00年00月00日生，自系爭事故發生日97年11月3 日起，至65歲強制退休之日（即107 年10月20日）止，尚有9 年11個月又18日（四捨五入以10年計）喪失
9 成勞動能力之損失，原告每月工資3 萬8000元，依霍夫曼計算式扣除中間利息後，原告計損失339 萬7410元（計算式：38000 ×12×8.0000000 ×90％＝0000000）。吳勝義雖不爭執原告請求喪失勞動能力10年之期間，然否認原告月薪為3 萬8000元（卷二第527 頁）。經查，原告係按日計薪之受僱勞工，每日工作薪資為1900元，然原告並非每日均有工作，本院依可查得資料，於系爭事故發生前之4 個月平均月薪為2 萬8500元，已詳述如前，自應以此為核算之準據，原告主張應以3 萬8000元計算，尚乏憑據。至於原告減損勞動能力之比例，依前開小港醫院函覆意見，其喪失勞動能力為9 成，則依霍夫曼法扣除中間利息後，原告得一次請求減損勞動能力之損害數額為283 萬1173元【計算式：年別5 ％複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），其計算式為：[342000*8.00000000（此為減損勞動能力10年之霍夫曼係數）]=0000000 （小數點以下四捨五入）】，原告逾此數額之請求，不應准許。
⑷精神慰撫金部分：
查原告係國小畢業學歷，職業為綁鐵工，名下有房屋1筆及汽車2 部，總額約9 萬餘元，此為被告所不爭執，並有原告稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可按（卷二第536 頁），其因系爭事故受有頸胸椎骨折等傷害，又導致無法正常發聲及咀嚼，且多次手術，住院日數合計超過1 個月，並需專人看護，嗣後減損勞動能力達
9 成，復健遙遙無期等情，顯已造成日常生活行動上諸多不便，自受有相當精神上之痛苦，而吳勝義經營頂新工程行，承攬系爭工程之鋼筋部分工程，居於經濟優勢地位等一切情狀，認原告得請求之精神慰撫金以50萬元為適當，逾此數額之請求，尚屬過高，不應准許。
⑸依上所述，上開原告受損害之金額合計為402 萬3173元
（計算式：18000+674000+0000000+500000 ＝0000000）。
3.按依勞基法第59條規定之補償與依民法侵權行為之損害賠償，兩者之意義、性質與範圍均有所不同。以目的上言之，職災補償以保障受害勞工之最低生活保障為其目的，而民法侵權行為之損害賠償旨在填補受害勞工所遭受之精神及物質之實際損害，但兩者給付目的有部分重疊，均具有填補受災勞工損害之目的。就此重疊部分，如其中一債務人已為給付，他債務人就此部分之責任即歸於消滅。本件原告請求職災補償部分，吳勝義固為原告之雇主，但並未為原告參加勞保，故為職災補償時，非得依勞基法第59條、第60條之規定抵充原告受領之職災給付，然原告既已依勞工保險條例受領傷病及殘廢給付，於同一性質及金額範圍內，仍應於依侵權行為法律關係請求賠償時予以扣除，以符合侵權行為係在填補損害之本旨及最高法院19年上字第363 號判例所稱「侵權行為損害賠償請求權，以受有實際損害為成立要件」之意旨。
4.準此以言，本件原告受損害數額合計為402 萬3173元，依前述應自負40％之與有過失責任，且兩造不爭執原告因系爭事故已受領失能給付5 萬7000元及傷病給付24萬4160元合計30萬1160元（卷二第572 頁），審酌此部分職災給付與看護及減損勞動能力性質相當，均係基於同一損害填補之目的所為之補償及給付，依前開說明，自應予扣除，則依此核算結果，原告得請求吳勝義賠償之金額為211 萬2744 元 （計算式：0000000 ×60％-301160 ＝0000000，小數點以下四捨五入），逾此數額之請求，不應准許。
八、綜上所述，原告依勞基法第59條第1 、2 、3 款、第62條第
1 項規定，請求中鋼公司、振勝公司及吳勝義連帶給付原告職災補償金額為醫療費用9 萬0389元、工資補償37萬2400元及殘廢補償8 萬5500元，合計為54萬8289元（計算式：90389+372400+85500＝548289），及自起訴狀繕本送達最後一位被告（即吳勝義，見卷一第69頁送達證書）之翌日即99年3月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，至原告請求陳玉輝併負連帶補償責任，暨超逾上開請求部分，為無理由，應予駁回。又原告依侵權行為之法律關係，請求吳勝義賠償211 萬2744元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年3 月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，至併向勇信公司、振勝公司及陳玉輝請求連帶賠償及超逾此數額請求之部分，俱屬無據，應予駁回。
九、兩造均陳明願供擔保，聲請准予假執行或免為假執行，俱無不合，就原告勝訴部分，爰依職業災害勞工保護法第32條「職業災害勞工聲請保全或假執行時，法院得減免其供擔保之金額」之規定，免除其供擔保而予以宣告假執行，並就被告敗訴部分，各酌定相當之擔保金額後准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失依附，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦或舉證方法，核與判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第2 項、第
390 條第2 項、第392 條第2 項，職業災害勞工保護法第32條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
勞工法庭 法 官 李嘉益以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書 記 官 鄭伃倩