臺灣高雄地方法院民事判決 99年度勞訴字第6號原 告 乙○○訴訟代理人 陳新三律師被 告 財政部國有財產局臺灣南區辦事處法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○
戊○○何旭苓律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國99年5 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第7 款分別定有明。本件原告起訴時原僅提起確認兩造僱傭關係存在之訴，嗣於民國99年3 月22日追加請求被告應自98年5 月22日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣（下同）19,160元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷第102 頁），固經被告不同意其為訴之追加（見本院卷第188 頁），惟此部追加之薪資給付請求，亦係以兩造僱傭關係是否存在為基準，原告亦係援用卷內已提出及調查之證據，並未另請求調查其他事證，故不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，是原告追加之訴為合法，核與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告自89年7 月1 日起任職於被告，兢兢業業，努力工作，並於97年獲考績甲等，詎被告於98年4 月7 日以原告對其所擔任工作不能勝任為由，依據勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款規定，自同年5 月7 日將原告解僱，終止雙方僱傭契約。惟勞基法第11條第5 款所謂「不能勝任工作」，應指勞工之學識、能力在客觀上不能勝任其工作，不包含勞工主觀上怠忽工作或違反忠誠等可歸責於勞工之事由。被告所提出附表之考核紀錄表，其內記載之事項有諸多不實之處，縱或屬實，其所述尚與「不能勝任工作」之要件不符；原告並無不能為而不為之情形，原告收件或有遲延，但此係原告因工作量大所致，且原告遲延時間亦短，而未造成任何損害，此情自亦與「不能勝任工作」之要件不符；另被告所稱原告服務態度不佳云云，應提出相關事實證明，又縱如被告之所言，原告之服務態度不佳之次數又不多，亦非嚴重，被告又未對原告施以何教育訓練，則縱依被告之所述，原告之情形實未達非予解僱不可之程度；又被告列舉原告有不能勝任工作之情形有謂「投訴」、「檢舉」、「陳情書」等空泛指摘，原告不僅未為知悉，且當時根本不曾被通知提出答辯，其中是否誤會或莫須有惡意黑函中傷，不無可能，應由原告負舉證之責，且縱然屬實，其情亦與原告能為而不為工作之要件不符。準此，原告之學識、能力在客觀上既無不能勝任工作情況，被告依勞基法第11條第5 款規定解僱原告，並不合法，兩造間僱傭關係仍然存在。又原告每月薪資為19,160元，原告於98年5 月21日勞資爭議調解會議中主張被告終止勞動契約違反勞動法令，並請求回復工作權，被告則表示終止勞動契約並無違法，致調解未成立，可認原告主觀上有繼續提供勞務之意，並已於會議中將準備給付之情事通知被告，然經被告拒絕受領，被告應自98年5 月22 日起負受領遲延責任，且於被告再為表示受領勞務之意或為受領原告給付勞務必要之指示前，原告無補服勞務之義務，並得請求被告自98年5 月22日起按月給付薪資19,160元。為此，爰依民事訴訟法第247 條規定及兩造僱傭契約，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠、確認兩造間之僱傭關係存在；㈡、被告應自98年5 月22日起至原告復職之日止，按月給付原告19,160元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、被告則以：原告受僱於被告擔任臨時人員（即論件計酬人員）期間，因服務態度及工作效率均欠佳，被告就其所配置服務單位已歷經數次調整，89年7 月1 日起至同年10月23日止，原告擔任櫃臺人員，常與民眾爭執屢遭投訴；嗣於89年10月24日起至93年2 月24日止，於秘書室協助檔案管理工作，調案時未能主動服務，並屢與同仁爭吵，且曾遭投訴工作態度不佳；復於97年6 月起至98年1 月止，調派於被告單一窗口服務期間，其考核記錄被評有工作怠惰、服務態度不佳、有錯未改、情緒失控及推卸工作，甚至有違反風紀之情事（詳如附表），其嚴重之情，實已屬無法勝任工作，已違反勞工應忠誠給付勞務之義務，自符合勞基法第11條第5 款所規定之「不能勝任工作」。被告雖於97年給予原告考績甲等，惟係因原告96年度之考績為乙等，若連續2 年考績乙等即不予續僱，為給予原告改過機會，始給予甲等最低分80分，且被告機關考績委員會於97年12月24日召開97年下半年暨98年上半年第3 次會議，決議僅同意於98年先行續僱原告3 個月，視原告於該3 個月內工作表現情形及有無民眾不良反應，再予續僱至98年底，以資警惕（下稱系爭會議決議），被告並於原告97年度考核通知書特別附註：「98年度原則暫予續僱3 個月，並視工作表現適時考核，如經審核結果仍未改善，於僱期屆滿前，得提前解僱」等語。原告雖屢經被告予以告誡，惟仍不思改善，於98年5 月20日（誤載為98年3 月20日），被告又接獲民眾陳情書，表示其於98年1 月5 日來被告機關辦理承租及房產轉讓之事項，單一窗口人員即原告當下態度惡劣、百般刁難等情；另於98年3 月27日上午，被告機關處長搭乘電梯時，竟親耳聽民眾2 人於電梯內互相談及：被告機關有1 承辦人員前1 天服務態度傲慢，1 天來處3次申購案件卻仍未辦妥等情，被告機關處長當日即下令查明該2 名民眾所指之承辦人員係何人，經調查結果即為原告於單一窗品受理098CD0000000號申購案，而申請人1 天來處3次均未能辦妥，以致未能於3 月底繳清價款，而須多繳1 個月租金，為此，被告機關管理課奉處長之命乃於調查本案後，依系爭會議決議，簽辦召開考績委員會討論對原告予以解僱，並經被告機關處長簽准，是被告機關考績委員會於98年
4 月6 日召開97年下半年暨98年上半年第5 次會議，全體出席委員決議通過不再續僱原告，被告機關並於98年4 月7 日，依勞基法第11條第5 款規定，以原告對於所擔任之工作不能勝任為由，向原告預告終止僱傭關係，經預告30日後，於同年5 月7 日終止兩造僱傭契約，被告並已依法發給資遣費，兩造間僱傭關係已不存在，原告請求自98年5 月22日起按月給付薪資19,160元，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：
㈠、原告之訴駁回；㈡、願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項及爭點：
㈠、不爭執事項：
1、原告自89年7 月1 日起受僱於被告擔任臨時人員（即論件計酬人員），並於96年7 月10日起至98年5 月6 日止於被告機關管理課擔任單一窗口櫃檯人員。
2、依據行政院勞工委員會96年11月30日勞動1 字第0960130914號公告所示，兩造間之僱傭契約，係自97年1 月1 日始適用勞基法，此有上開函文在卷可參（見本院卷第20頁）。
3、原告自97年6 月起至98年1 月止，遭被告考核評為有如附表所示工作怠惰、服務態度不佳、有錯未改、推卸工作、情緒失控、風紀問題、不符程序、未確實補正、錯誤操作、誤用書表、工作敷衍之情事，此有被告提出之「論件計酬人員乙○○於單一窗口服務期間考核紀錄表」在卷可參（見本院卷第39頁）。
4、被告機關考績委員會於97年12月24日召開系爭會議，決議僅同意於98年先行續僱原告3 個月，視告於該3 個月內工作表現情形及有無民眾不良反應，再予續僱至98年底，此有該會議紀錄在卷可參（見本院卷第40頁至第41頁）
5、被告於原告97年度考核表記載：「一、97.9.16 代理人李茹芳檢舉投訴服務態度不佳。二、業務上未依規定以收件上、下各移送1 次，郵件申租次日收件掛號、收件空號等錯誤，有待加強改進」，並於原告97年度考核通知書之核定結果載明：「98年度原則暫予續僱3 個月，並視工作表現適時予以考核，如經審核結果仍未改善，於僱期屆滿前，得提前解僱」。此有上開考核表、考核通知書附卷足稽（見本院卷第28頁、第42頁）。
6、被告於98年5 月20日接獲民眾陳情書，表示其於98年1 月5日至被告機關洽公，原告態度惡劣、百般刁難等情，有該陳情書影本在卷可按（見本院卷第43頁）。
7、被告考績委員會於98年4 月6 日召開之97年下半年暨98年上半年第5 次會議決議通過不再續僱原告，有該次會議紀錄可參（見本院卷第46至第47頁）。
8、被告於98年4 月7 日以台財產南人字第0988300187號發函予原告，認原告對於所擔任之工作確不能勝任，依勞基法第11條第5 款規定，自同年5 月7日 起解僱而終止兩造僱傭契約，有上開函文附卷可佐（見本院98年度司雄勞調字第4 號卷《下稱勞調卷》第6 頁）。
9、98年5 月6 日以前兩造之僱傭關係存在，且於被告終止僱傭契約時，原告每月薪資為19,160元。
㈡、爭點：
1、被告以原告對於所擔任之工作確不能勝任為由終止僱傭契約，是否合法？
2、原告得否請求被告自98年5 月22日至原告復職日止，按月給付19,160元及其法定遲延利息？
四、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠、被告以原告對於所擔任之工作，確不能勝任為由終止僱傭契約，是否有據？
1、按勞動基準法第11條第5 款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。換言之，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院84年度台上字第673 號、86年度台上字第
688 號判決意旨參照）。原告雖主張依勞基法第11條第1 款至第4 款規定為體系解釋，同條第5 款所謂「不能勝任工作」應指不可歸責於勞工之事由，即僅指勞工之學識、能力在客觀上不能勝任其工作，不包含勞工主觀上怠忽工作或違反忠誠等可歸責於勞工之事由等語。惟勞基法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，自應兼括勞工客觀行為及主觀意志，蓋勞工主觀上如有「能為而不為」、「可以做而無意願做」之情，勢將無法提供符合契約所定雇主合理經濟目的之勞務，如將此情形排除有勞基法第11條第5 款之適用，而謂雇主不得據此預告解僱勞工，顯失事理之平，是原告前揭主張，自不可採。
2、被告抗辯原告於97年6 月起至98年1 月止於單一窗口服務期間，有附表編號1 、3 、11所示工作怠惰情形、附表編號6
①、附表編號16之工作敷衍、怠惰情事、附表編號4 之有錯未改情形、附表編號12之作業未確實補正情形、附表編號13之錯誤操作、附表編號14之誤用書表情形、附表編號7 、編號9 之不符程序、推卸工作、服務態度不佳情形、附表編號
6 ③、編號15①、②之服務態度不佳之情形，原告雖多予否認其事實，惟有下列事證為憑：
⑴附表考核紀錄表編號1 「遲未簽收審查人員宋玫季97年6 月
2 日移送案件」、編號3 「97年6 月17、18日收件租購案件至同年月19日仍未移送業務課」、編號11「97年10月14日郵寄申請書未當日辦理收件，遲至15日才收件」之工作怠惰情形，業證據證人即原告當時主管丁○○證稱：原告是89年7月1 日至89年10月23日在被告管理課任職臨時人員，我是從
89 年10 月1 日調至被告管理課擔任股長，98年1 月16日調離管理課，附表所示原告於單一窗口服務之考核紀錄表是我製作的；附表編號1 部分，依照規定我們於簽收當日就一定要移送出去，因為同仁不斷反應原告常將民眾申請我們審查通過後的文件收件後沒有立即蓋章送件，也就是沒有立即請民眾來領件，這種情形經常發生，97年6 月3 日發現這種情形有立即向原告確認，原告沒有異議，也有在我考核管理課員工的「承辦工作登記簿」上簽名；附表編號3 部分，庭呈
97 年6月17日、18日民眾申請案件收件資料影本（分別是97年6 月17日16時15分、17時11分、97年6 月18日上午10時16分、13時40分、14時13分、14時22分、16時24分收件，上面的時、分是我從電腦資料查詢後再手寫註記上去的），這些影本是97年6 月19日上午10時影印，在我查詢的時候，這些民眾申請資料原告都還沒送件給業務課承辦，依照規定，原告收到民眾申請案件，要在當天上午跟下午各別移送，12時
30 分 休息前收件的應該於下午1 時30分前全部送件完畢，下午1 時30分以後收件的案子，要在下午下班前全部移送給業務課；附表編號11部分，原告受理民眾的申請書沒有當天辦理收件，97年10月14日黃坤金、董仲雄將申請案郵寄到辦公室，原告97年10月14日簽收郵件，依規定原告應立即登簿記載，但原告沒有當日登錄，遲至97年10月15日才去做承辦的收件，此外，原告在97年6 月16日收受3 個民眾申請案件，遲延在97年6 月17日登錄，且登錄錯誤（張枝美登錄為張美枝）等語甚詳（見本院卷第91至第92頁、第94頁），並提出其職務上所製作之「承辦工作登記簿」（見本院卷第109頁至第114 頁）、被告機關單一窗口收件收據（見本院卷第
115 頁至第121 頁）、郵件簽收簿、收案登錄簿（見本院卷第126 頁至第129 頁）等件為證。
⑵附表編號6 ①「97年9 月17日遲至10時30分電腦才開機」、
附表編號16「98年1 月5 日陳樹田2 人欲送件申購租用地，因值下班時間，隨意敷衍提供申請書，陳樹田轉向另一單一窗口人員辦理，惟因其未完成轉檔，致無法當場列印收據交由申請人收執，需另郵寄申請人」之工作敷衍、怠惰情事，業經證人丁○○證稱：附表編號6 ①部分，依規定8 點至8點30前上班時就要立即開機，97年9 月17日當天我從9 時30分至10時30分我站在原告後方觀察她的工作狀況，期間有3位民眾到原告櫃台前洽公，但是原告沒有經由電腦查詢相關事項，就將民眾打發離開，原告遲至10時30分才開機；附表編號16部分，陳樹田2 人送件申購已承租之國有土地，98年
1 月5 日申請人來完成簽訂租約後再辦理申購國有土地，原告受理後先處理陳樹田簽訂租約事項，尚未處理後續電腦租案成立作業事項，當時已經下午5 時，因為原告彈性下班是在5 點，原告針對陳樹田後續申購土地案件僅提供申請書給陳樹田後原告就下班了，陳樹田想要1 次辦完，就找其他單一窗口人員辦理，其他人員協助辦理，但是因為原告沒有將陳樹田租案成立作業辦理完成，以致於無法順利完成申購案的申請，我在5 時15分打電話給原告告知這件事情，詢問她為何沒有完成租案成立就下班了？她表示她都做完了，且下班時間到就離開了，但原告於98年1 月5 日晚間19時54分才進來補作陳樹田案的申購案收件，租案成立是在98年1 月6日下午2 時25分才完成收件，租案完成後收購案件的收據才有辦法列印，依照規定當日受理後收據要當場交給申請人，原告沒有依照規定辦理讓民眾等候，且讓其他同仁無法協助她辦理等語在卷（見本院卷第93頁、第96頁），並有上開案件之申租案件資料查詢表、承購國有非公用不動產申請書、租用不動產讓售收件收據附卷足稽（見本院卷第138 頁至第
145 頁），且核與陳樹田於98年5 月20日陳情書所載內容相符，有卷附陳情書可按（見本院卷第146 頁反面）。
⑶附表編號4 「97CB28申租案管制時間點為審查中，原告97年
6 月26日誤操作異動為租案成立，未立即辦更正作業，直至96年7 月22日為審查人員發現」之有錯未改情形，有證人丁○○證稱：原告於97年6 月26日將編號97CB283 （租案成立案件）誤登為97CB28（此為租案註銷案件），依照規定原告必須檢查確定無誤後才可以將資料存檔，原告一直未發現，直到97年7 月22日審查人員發現原告還不承認，我們再循電腦資料提示給原告，原告才更正等語可佐（見本院卷第92頁），並有被告機關申租主檔查詢作業資料表在卷可憑（見本院卷第122 頁）。
⑷附表編號12「業務查核96CA815 申租案補正切結書填寫有誤
」之作業未確實補正情形，有證人丁○○證稱：97年11月7日上級做業務查核96CA815 案，發現原告於97年8 月1 日作補正切結書的時候原告作業錯誤，應該讓民眾就原有的切結書做補正，原告另外拿了切結書讓民眾填寫，還讓原本屬於第5 個順位的民眾寫成第1 個順位，發現錯誤後我有立即告知原告，依被告機關給民眾的繳費通知函，其中應補正事項第4 點記載「實際耕作切結書補填面積後認章」，依照這樣的記載，原告就應該知道要讓民眾補填之前的切結書，而不是另外要求民眾填寫另1 份切結書等語可佐（見本院卷第95頁），並有上開案件之實際耕作切結書、繳費通知函及作業規定在卷可按（見本院卷第130 頁至第132 頁）。⑸附表編號13「申請人產籍占用第4 錄，97CA814 收件加註第
1 錄」之錯誤操作，有證人丁○○證稱：在業務上的作業，於收件後應即於電腦以正確的錄號做收件登錄，原告97年9月12日收件後，應於第4 錄做加註，但原告直接以第1 錄做加註，經97年11月12日告知原告錯誤後，原告於97年11月12日才做正確的補登等語可佐（見本院卷第95頁），復有上開案件土地產籍表列印資料附卷足稽（見本院卷第133 頁至第
136 頁）。⑹附表編號14「將被告機關內部使用之蓋用印信申請書表提供
正融代書事務所郵寄被告機關申請」之誤用書表情形，有證人丁○○證稱：內部蓋用印信的書表是被告機關內部簽審的時候使用，不可以作為民眾申請書，原告卻提供給申請人當作申請書使用；這是事後97年12月3 日同仁反應拿來給我看的，是民眾跟同仁表示申請書是原告交給他的，同仁再跟我反應；因為這個案件是原告受理的，我有將文件交給原告看，且有向原告糾正；原告沒有否認等語（見本院卷第95頁），且有上開蓋用印信申請表在卷可參（見本院卷第137 頁）。
⑺附表編號7 「代理人送31件申租案，受理1 件後要求代理人
逐件抽號碼牌，否則不受理，代理人只好將另30件申租案交由另一單一窗口人員辦理」、編號9 「代理人送2 件以上申租案件，要求代理人抽2 個以上號碼牌，致櫃檯僅有1 人申請，仍顯示還有等待人數」之不符程序、推卸工作、服務態度不佳情形，有證人丁○○證稱：附表編號7 部分，代理人送了31件的申請案，這是連續案件，原告只處理1 件，就要求代理人逐件抽號碼牌，代理人就另外抽1 個號碼牌將30件交由另外窗口人員辦理，依規定同1 個聲請人不管有多少件，都是抽1 個號碼牌就應該由單一窗口人員全程服務，不需要要求民眾逐件抽號碼牌才受理，這是由當天另外一個唯一在場的單一窗口同仁在隔幾天後跟我反應我才知道，這件事我有跟原告勸說不能這樣，後來為了這件事情我還將這個規定貼在櫃台上，督促同仁遵循；附表編號9 部分，97年10月27日、28日代理人送2 件以上的申請案件，原告要求代理人抽2 個以上號碼牌，但是因為現場只有1 個申請人在場，號碼牌上還是顯示等待人數，這是我當場發現的，原告還是沒有按照規定將同1 個申請人1 個號碼牌全程辦理完畢，當天我發現，也有糾正原告，她沒有反應等語可參（見本院卷第93頁至第94頁）。
⑻附表編號6 ③「代理人李茹芳向政風室檢舉表示97年9 月16
日原告服務態度惡劣，要求原告當面道歉時要有長官在場」、編號15①「97年12月31日合天大道院申請更名案，申請人在櫃檯斥責原告服務態度差」、編號15②「97年12月31日靜修寺來電表示，97年12月30日送件申租，於12月31日電告補寄併用地號資料，遭原告恐嚇當日未補正時間證明文件即予退件」之服務態度不佳之情形，有證人丁○○證稱：附表編號6 ③部分，代理人李如芳97年9 月16日以電話向政風室檢舉原告的態度惡劣，要求原告當面道歉並要有主管在場，政風室以1 張小便簽交給我，我有將便簽附記在我的工作簿（即前揭所述「承辦工作登記簿」），我請原告來查證這件事情，原告最先辯稱沒有接到李如芳洽公的電話，且表示也沒有電話錄音，指摘她電話禮貌不佳有欠公平，事後原告有要求要自行向李如芳說明，隔天97年9 月17日原告跟我說這是一場誤會，我當原告面前打電話給李如芳，李如芳跟我表示原告昨天服務態度惡劣，如果她都像今天這樣的說話方式，沒有人會說她不好，我就勉勵原告要改善服務態度，提升處的服務品質，但是事後原告還是有被投訴服務態度不佳，如附表編號7 、15、16所載事件；附表編號15①部分，97年12月31日合天大道院申請更名案件，申請人在單一窗口櫃台斥責原告服務態度差，我聽到聲音後就上前去瞭解，當時看到的情形是民眾非常憤怒，手握拳頭，作勢要出手，但並沒有真的出手，我出面協助安撫申請人並瞭解狀況，原告要求申請人要當場齊備證件才願意受理，申請人認為應該可以事後再做補正，申請人認為原告對談的服務態度差，因為原告沒有好好跟申請人誠懇婉轉解釋，以該案件來說，是可以事後做補正的，可以先受理，後來我們協助安撫後請原告還是先受理申請人的案件，才平息申請人的怒氣；附表編號15②部分，97年12月31日下午2 時接到靜修寺來電，表示97年12月30日送件申請承租，原告沒有在當天將文件做收件掛號，97年12月31日原告通知申請人要在當天補齊時間證明文件，如果無法在97年12月31日補齊，原告就要退件，靜修寺打電話跟我反應說分機162 的張小姐也就是原告有恐嚇他的感覺，我跟原告說規定是可以先收件，審查時再通知補正，原告才於97年12月31日辦理收件掛號等語甚詳（見本院卷第93 頁、第95頁至第96頁）。
3、原告雖主張丁○○對其存有不滿及偏見，所證不足採信等語（見本院卷第104 頁），惟證人丁○○前揭關於原告97年6月至98年1 月於單一窗口工作情形之證詞，其所述相關事件之人、事、時、地均屬明確，且多有提出相關書面資料佐證，即非屬證人丁○○個人之主觀意見。參以證人丁○○證稱：我跟原告沒有私人恩怨與過節，原告97年的考績全體委員認為應乙等不予續僱，但我還幫她爭取3 個月的改善機會，如果我跟她真有私人恩怨，也不可能這麼做；原告經常被投訴檢舉，政風室簽請查辦，我不得已才去對她作簽辦考核；且在我調離管理課後原告還是不斷被投訴、檢舉；後來我們新到任的處長親耳聽到民眾的抱怨，才下令依照規定要查辦；原告解聘也不在我任內，我對她沒有偏見；每次業務糾正，原告不是狡辯就是頂撞等語甚堅（見本院卷第99頁），核與卷附原告97年度考核表上證人丁○○對原告評為80分乙情相符（見本院卷第42頁），原告就證人丁○○此部分所陳亦未予以否認，則原告97年度考績甲等尚係證人丁○○為其爭取，並給予3 個月改善機會，已難認證人丁○○係對原告存有不滿及偏見而故為不利於原告之證詞；況且，證人丁○○離開管理課後，原告尚有繼續遭人投訴服務態度不佳（詳後述），並非僅於丁○○擔任主管期間方有此情，益徵證人丁○○所述原告97年6 月至98年1 月於單一窗口工作情形，確可採信。是以，被告抗辯原告於97年6 月起至98年1 月止於單一窗口服務期間，有附表編號1 、3 、11所示工作怠惰情形、附表編號6 ①、附表編號16之工作敷衍、怠惰情事、附表編號4 之有錯未改情形、附表編號12之作業未確實補正情形、附表編號13之錯誤操作、附表編號14之誤用書表情形、附表編號7 、編號9 之不符程序、推卸工作、服務態度不佳情形、附表編號6 ③、編號15①、②之服務態度不佳之情形，堪信為真。
4、查原告自96年7 月10日起即於單一窗口任職，對於相關作業規範自難諉為不知，又單一窗口為民眾與公務機關接洽之直接單位，而為民服務乃公務機關之基本理念，單一窗口人員服務態度實為公務機關所提供公務品質之重要環節，此亦為原告所明知。然原告97年6 月至98年1 月於單一窗口服務期間，作業上不僅有未依規定辦理之諸多違誤，且有工作怠惰、敷衍、對洽公民眾服務態度不佳之情事，甚至經告知、勸戒後，仍有未改善之屢犯情事（如對同一民眾要求逐案抽號碼牌辦理、屢遭民眾反應態度不佳），已堪認定原告主觀上有「能為而不為」、「可以做而無意願做」之情，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，依前揭判決意旨，即屬勞基法第11條第5 款所稱之「不能勝任工作」，要無疑義。
5、又被告抗辯因原告有上述不能勝任工作之情形，被告乃於原告97年度考核表記載：「一、97.9.16 代理人李茹芳檢舉投訴服務態度不佳。二、業務上未依規定以收件上、下各移送
1 次，郵件申租次日收件掛號、收件空號等錯誤，有待加強改進」之具體情事，且被告機關考績委員會於97年12月24日召開系爭會議，決議僅同意於98年先行續僱原告3 個月，視告於該3 個月內工作表現情形及有無民眾不良反應，再予續僱至98年底，故於原告97年度考核通知書之核定結果即明載明「98年度原則暫予續僱3 個月，並視工作表現適時予以考核，如經審核結果仍未改善，於僱期屆滿前，得提前解僱」，業已再次告知原告其不適任之情形，並給予改善機會，此有上開會議紀錄、考核表、考核通知書附卷足稽（見本院卷第28頁、第40頁至第42頁），堪信為真，足認原告知悉被告認其有附表所示工作表現不佳之情，並將於98年度續僱3 個月期間觀察其工作表現是否改善。
6、然而，被告抗辯98年1 月以後，原告仍有服務態度不佳之情形如下：
⑴098CD0000000號申購案由申購人李美貞父親於98年3 月26日
向原告洽辦，惟原告服務態度傲慢，致李美貞父親因未攜帶印鑑章、單筆承購、貸款等問題於當天來處3 次，且仍未辦妥該申購案件，被告機關處長於98年3 月27日上午搭乘電梯時，親耳聽聞李美貞父親及陪同鄰人談論上情，始下令調查知悉，此事有被告機關管理課98年4 月1 日簽文在卷可稽（見本院卷第44頁），且經證人即當時被告機關管理課課長丙○○證稱：卷附第44頁簽文是我簽的，是我們處長交辦事項，因為處長98年3 月27日一大早公出時搭乘電梯時有2 位民眾同時搭乘，2 位民眾為1 位老先生及1 位中年婦女，老先生跟中年婦女說他昨天來洽公，因為受理窗口的服務態度不好，應該1 次講清楚的都沒有講清楚，所以害他1 天跑了3次都還沒辦成，還好今天中年婦女有一起陪伴來，事情就可以辦成；處長當場有問他們是哪位窗口人員辦理的，2 位民眾猶豫不敢講實話，因為還有事情要續辦，怕會影響將來續辦作業，處長最後有表示身分，但民眾還是不敢講出是哪位承辦人員；隔了幾天後處長交代我要查證這件事情；因為在電梯裡面的民眾是98年3 月27日一大早就去辦理承購國有土地，我們規定單一窗口人員都要記載辦理案件，我依據單一窗口人員每週應提供之受理案件統計表，查到當天的第1 件的案件是李美貞的申購案件，承辦人是原告；我在調查的時候原告已經從其他同事得知我已經在調查這件事情，原告有來向我求證我是否有在調查這件案子，我說確實有，因為交辦了，所以我一定要調查；原告跟我解釋這部分是因為跟李老先生溝通上有問題，不知道他要承辦什麼；我們認為如果溝通上有問題，櫃台都有股長輪值擔任諮詢人員，原告可以向諮詢人員要求協助處理，或向處分課要求協助，因為申購案是處分課的業務；原告沒有跟上開人員請求協助，造成民眾認為可以1 次補正齊的，卻讓他們1 天跑了3 次還沒辦好；98年4 月1 日我打電話跟民眾李美貞聯絡，是李美貞的爸爸接的，我問他是否有在電梯裡面碰到我們處長這件事情，他說沒錯，當時就是他跟鄰居在電梯遇到處長；我跟他說很抱歉造成他的困擾，我們會做後續的處理等語甚詳（見本院卷第157 頁），原告亦不否認上開事實經過，堪認被告抗辯原告於此事件未積極指導協助民眾辦理申購事項，服務態度不佳，應屬可採。
⑵98年4 月1 日丙○○奉命調查原告近日輪值服務狀況，被告
機關諮詢人員艾青蓉表示原告曾不耐煩向申請人說讓售價格是市價查估，不滿意就去申訴，申請人轉向艾青蓉投訴原告態度不佳，在艾青蓉詳細解說後，申請人情緒較為緩和，在申請人離去後，艾青蓉即請原告改善態度；另諮詢人員李玉敏表示原告曾要求申請人去對面新興地政事務所申請土地登記謄本及地籍圖謄本，再回來辦理收件，惟依國有非公用不動產租賃作業程序第6 條、國有非公用不動產讓售作業程序第5 條規定，被告機關可以電子處理達成查詢，得免由申請人檢附，應由被告機關自行列印查詢文件併案存檔；上開等情除有卷附被告機關管理課98年4 月1 日簽文可稽（見本院卷第44頁），並經證人丙○○證稱：考績會表示李美貞父親申購案件乙事是98年3 月27日發生的，還在原告3 個月的觀察期間內，要我們瞭解原告有無其他類似3 月27日的情形或在單一窗口有爭執或民眾不滿的情形，所以我們就近向4 位輪值排班的諮詢人員查證，因為這4 個人員輪值排班的坐的位置就在原告隔壁，而且他們是輪流擔任諮詢人員。第1 位艾青蓉專員表示在3 月中旬的時候有聽到原告與申請人說：
如果你對讓購價格不滿意的話請他直接去申訴等語，艾專員表示這部分應該與民眾好好解釋讓售價格是如何計算出來的，而不是叫民眾直接去申訴，民眾也不高興認為原告應該好好跟他解釋清楚，不是叫他去投訴，當時艾專員在旁邊，他看到這個情形就請那位民眾到他的櫃台，由他向民眾解釋讓售價格的計算方式，民眾聽完解釋後才沒有去作申訴的動作，事後艾專員有請原告改善態度，他說原告有點頭默認；又我們受理申租購案要附土地登記簿謄本及地籍圖，這部分如果民眾沒有帶，我們可以用電子查詢，不會要求民眾一定要檢附，由承辦人員自己上網查詢確認即可，李玉敏陳述在觀察期的3 個月期間，原告有時候碰到民眾沒有附土地登記簿謄本或地籍圖的時候，會要求民眾去對面的新興地政事務所申請再回來辦理，依照我們的作業程序是不可以這樣子的，這部分我們有規定在國有非公用不動產租賃作業程序等語甚詳（見本院卷第157 頁），原告並未予以否認，堪認原告有上述對洽公民眾出言不遜、刻意刁難之情事，其服務態度確屬不佳。
7、原告經被告通知告誡後，於98年度1 月至3 月續僱期間，在單一窗口服務仍未改善，再有上述多次服務態度不佳之情事，屢致民怨，長期以來影響被告機關服務形象難謂非鉅，其違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，情節實屬重大，堪認確有「不能勝任工作」之情。經被告考績委員會於98年4 月
6 日召開之97年下半年暨98年上半年第5 次會議決議通過不再續僱原告後，被告於98年4 月7 日以台財產南人字第0988300187號發函予原告，認原告對於所擔任之工作確不能勝任，依勞基法第11條第5 款規定，自同年5 月7 日起解僱被告，於法自屬有據，且被告機關管理課長官已多次勸誡原告，被告復於97年度之考核表及考核通知書揭明原告須加強改進之旨，並給予原告相當改善期間，詎料原告仍未思過遷善，被告方於98年4 月7 日發函予原告，預告將於同年5 月7日終止兩造僱傭契約，亦符合勞基法保障勞工之「解僱最後手段性原則」。從而，被告以原告有「不能勝任工作」為由，依勞基法第11條第5 款規定解僱原告，自屬合法終止兩造僱傭關係，原告請求確認兩造僱傭關係仍然存在，要屬無據。
㈡、原告得否請求被告自98年5 月22日至原告復職日止，按月給付19,160元及其法定遲延利息？被告依據勞基法第11條第5 款規定，既於98年5 月7 日合法終止兩造僱傭關係，已如前述，原告請求被告給付自98年5月22日至原告復職日止，按月給付薪資19,160元及其法定遲延利息，自屬無據。
五、綜上所述，兩造間之僱傭關係，業經被告依勞基法第11 條第5 款規定，於98年5 月7 日合法終止而消滅。從而，原告主張兩造間之僱傭關係仍然存在，提起確認之訴，並據以請求被告自98年5 月22日起至原告復職之日止，按月給付薪資19,160元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與判決之結果不生影響，均毋庸逐一審酌論述，附此敘明。
七、據上結論，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 11 日
民事第六庭 法 官 林書慧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 11 日
書記官 史華齡