臺灣高雄地方法院民事判決 99年度家再字第2號再審原告 陳清錢訴訟代理人 邱明政律師再審被告 陳勝傳上當事人間離婚事件，再審原告對於民國99年5 月18日本院99年度婚字第217 號離婚判決，提起再審之訴，本院於民國100 年5月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院99年度婚字第217 號確定判決廢棄。
上開廢棄部分，再審被告原審之訴駁回。
再審及原審訴訟費用由再審被告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張：㈠再審被告於原審即99年度婚字第217 號離婚事件中，主張再
審原告於97年5 月28日無故離家，經四處找尋及通報失蹤人口仍行方不明，不僅有違背同居義務之客觀事實，且有拒絕同居之主觀情事，顯係惡意遺棄再審被告於繼續狀態中，再審被告據以訴請判決離婚，經鈞院判決再審原告與再審被告離婚確定。
㈡嗣再審原告為辦理延期居留，於99年9 月中下旬向戶政事務
所申請戶籍謄本，發現再審被告戶籍謄本配偶欄記載為空白，且載明99年6 月17日兩造經法院裁判離婚，始知悉再審被告以再審原告所在不明，訴請離婚，再審原告於99年10月6日提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間。
㈢本件再審被告明知其對再審原告施暴，再審原告經警協助由
表姐黎佳娟帶往其高雄市○○區○○○○街○○○ 號5 樓住處居住；再審被告竟偽稱再審原告無故離家，通報失蹤人口及行方不明，且97年6 月初在高雄市政府社會局由社工黃小姐陪同協調時，已將再審原告現住黎佳娟住處之詳細地址告知再審被告。又於97年8 月初，因97年度家護字第1139號通常保護令事件於鈞院開庭時，再審原告亦同意將現住址提供給再審被告。是再審被告明知再審原告因家暴而暫居表姐之現住址，為達離婚之目的，竟虛偽指稱再審原告所在不明而提起離婚訴訟，經鈞院判決再審被告勝訴確定在案，再審原告自得依民事訴訟法第496 條第1 項第6 款規定對於上開確定終局判決提起再審之訴。
㈣本件尚有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款「適用法規顯有
錯誤者」之再審事由。按應為送達之處所不明者。受訴法院得依聲請，准為公示送達，民事訴訟法第149 條第1 項第1款定有明文。本件再審原告之送達處所並無不明，不符公示送達之要件，卻誤為公示送達，明顯有適用法規錯誤之再審事由。
㈤本件另有民事訴訟法第496 條第1 項第13款「當事人發現未
經斟酌之證物或得使用該證物者」之再審事由。按「當事人發見未經斟酌之證物，或得使用該證物者，固得對本院之判決，提起再審之訴，但所謂發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指該項證物於前訴訟程序終結前即已存在，而為再審原告所不知悉，或雖知其存在而不能使用，現始知其存在，或得使用者而言。」（最高法院48年裁字第40號判例要旨參照），本件再審被告於提起離婚訴訟中，法院漏未依前案索引卡案件查詢表，調取再審原告遭再審被告家暴之保護令案卷等相關證據資料加以審酌，有未經斟酌之證物之再審事由存在。
綜上，再審原告得依民事訴訟法第496 條第1 、6 、13款規定，提起再審之訴，請求判決如主文所示。
二、再審被告則以：再審原告雖主張已多次將其住址告知再審被告，惟依家庭暴力及兒少保護案件調查紀錄（通報）表所示，再審原告留存地址仍為其戶籍地，即再審被告現住地址，且該通報表並未送達於再審被告，驗傷診斷書內再審原告地址亦為「高雄市○○路○○號」。另再審原告提出載有再審原告住址之民事保護令聲請書狀並未送達於再審被告，書狀內亦載明應對再審原告住居所保密，故鈞院97年度家護字第1139號通常保護令事件，就再審原告之住所及送達地址均未揭露。況再審原告既於通常保護令聲請狀內要求就住居所為保密，自不可能告知再審被告其實際住居所在地為何，否則即與其要求將住居所保密之意願相違。再審被告主觀上確實不知再審原告之住居所為何等語置辯，聲明㈠再審原告之訴駁回。㈡再審及原審訴訟費用均由再審原告負擔。
三、本院得心證之理由：本件所應審究者為：本件再審之訴是否已逾不變期間？如未逾期，原確定判決有無民事訴訟法第496 條第1 項第1 、6、13款之再審事由？如再審有理由，本案是否能為有利再審原告之判決，即再審被告訴請離婚之事件，是否有理由？經查：
㈠按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判
決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。民事訴訟法第500 條第1 、2 項定有明文。本件再審原告係於99年9 月17日聲請閱卷及補發離婚判決書，業經本院調閱原審卷核閱屬實。再審原告主張於當日始知有原審之離婚事件，並於99年10月6 日提起再審之訴，未逾再審之30日不變期間，此為再審被告所不爭執，可認為實在，則再審原告提起本件再審之訴，應為合法，合先敘明。
㈡又當事人之不到場，可認為係因天災或其他正當理由者，法
院應以裁定駁回到場當事人一造辯論判決之聲請，並延展辯論期日，民事訴訟法第386 條定有明文。查再審原告於97年
5 月28日因遭再審被告毆打而離家，並聲請保護令及註明住居所保密，經本院以97年度家護字第1139號裁定核發在案，再審被告嗣以再審原告離家出走，顯係惡意遺棄為由，提起離婚之訴，並稱不知再審原告之住所，經本院以公示送達程序以為送達。惟再審原告既因遭再審被告實施家庭暴力行為而離家，其未於原審之離婚事件言詞辯論期日到場，可認係有正當理由。況再審原告於前開保護令事件雖聲請住居所保密，惟其聲請狀已明確載明送達處所為「高雄市○○區○○○○街○○○ 號5 樓」（見本院97年度家護字第1139號卷第3頁），原審於離婚事件審理時，依卷內之當事人前案表查詢資料（見本院99年度婚字第217 號卷第18頁），即可知悉兩造間曾於97年間因保護令事件涉訟，如能依職權調取該保護令案卷，自可查知再審原告之送達處所，原審卻依再審被告之聲請，由其一造辯論而判決兩造離婚，無異剝奪再審原告於原審應訴之權利，使其無到場陳述意見之機會，亦與民事訴訟法第386 條保障有正當理由不到場當事人在程序上權利之立法意旨相違；且如認為夫妻間凡受對方家庭暴力而離家之一方，縱然其已聲請保護令及要求住居所保密，其配偶仍得執此主張依民法第1052條第1 項第5 款惡意遺棄事由，請求離婚，並由其聲請一造辯論而為判決，顯然未保護該受家庭暴力而離家之一方在訴訟程序上之到場權利，則吾國家庭暴力防治法第12條第3 項所謂法院經聲請人或被害人要求保密被害人之住居所，應將筆錄及相關資料密封，並禁止閱覽等規定，其目的原在保護被害人住居所之安全，卻反而無法保障被害人訴訟上到場之權利，將造成被害人無法挽回之損害，此顯非立法之原旨。
依上開說明，原審本應依民事訴訟法第386 條規定，駁回再審被告一造辯論之聲請，卻准再審被告一造辯論而判決兩造離婚，該判決應屬消極之不適用法規，符合釋字第177 號解釋所謂「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴。」再審原告依此提起再審之訴，為有理由，應予准許。
至原告另以選擇合併方式主張依民事訴訟法第496 條第1項第6 款、第10款提起再審，因其另行聲請再審之訴訟標的已有理由，此部分無審酌必要，附此敘明。
㈢再審被告於原審訴請離婚，是否有理由？
再審被告於原審主張再審原告於97年5 月28日離家，經再審被告找尋及通報失蹤人口，仍未尋獲，再審原告不僅有違背同居義務之客觀事實，亦有拒絕同居之主觀情事，其顯係惡意遺棄再審被告於繼續狀態中，原審認依民法第1052條第1項第5 款規定，再審被告請求離婚為有理由，而判決兩造離婚，固非無見。惟查：再審原告於97年5 月28日離家，係因遭再審被告毆打所致，則其未與再審被告共同生活，應有民法第1001條但書不能同居之正當理由，而非其主觀上拒絕與再審被告同居，其既有正當理由而未與再審被告同居，即不構成民法第1052條第5 款惡意遺棄他方之事由，再審被告依此請求離婚，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件再審之訴為有理由，依民事訴訟法第505 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 30 日
家事法庭法官 法 官 王俊隆正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 100 年 5 月 30 日
書記官 黃翔彬