臺灣高雄地方法院民事判決 99年度家簡上字第3號上 訴 人即 原 告 王美月被上訴人即 被 告 吳王秋月訴訟代理人 王秋明被上訴人即 被 告 吳劍源被上訴人即 被 告 謝吉雄被上訴人即 被 告 杜家禎
號前列三人共同訴訟代理人 江雍正律師
陶德斌律師黃偉倫律師上當事人間請求塗銷贈與等事件，上訴人對於中華民國99年8 月31日本院家事庭99年度家簡字第6 號第一審判決提起上訴，經本院管轄之第二審合議庭於民國100年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：土地贈與屬無償行為，並非土地買賣，亦非保護交易安全取得的土地登記，不受土地法第43條善意第三人保護之規範。又土地登記有絕對效力，但共有物之贈與非經共有人全體表示贈與之意思，自屬不生效力，最高法院17年台上字第217 號判例足參，故為相對無效。又遺產尚未分割前為公同共有物，非經公同共有人全體表示贈與之意思，自屬不生效力，亦即本件被上訴人吳劍源、謝吉雄及杜家禎土地來源有問題，因贈與行為無效故為相對無效。又上訴人王美月和被上訴人吳王秋月是公同共有人，為對等關係，被上訴人吳劍源、謝吉雄及杜家禎和上訴人吳王美月是「相對人關係」，故被上訴人吳劍源、謝吉雄及杜家禎並非「第三人」，因此不適用土地法第43條之規定，也和善意第三人完全無關。被上訴人吳王秋月對被上訴人吳劍源、謝吉雄及杜家禎贈與系爭土地（高雄市路○區○○段○○○號）既未經公同共有人全體表示贈與之意思，自屬無效，上訴人自得對被上人提起撤銷所有權移轉行為及塗銷所有權移轉之登記。再97年度雄院民公正字第000763號公證遺囑（下稱第2 份遺囑）是否有效或無效尚未確定，但上訴人之母王吳桃並未將系爭土地贈與被上訴人吳劍源、謝吉雄及杜家禎，自無民法第12
3 條之問題。被上訴人吳劍源、謝吉雄及杜家禎利用上訴人之母王吳桃意識呆滯、不識字、無辨識能力及無健全的行為能力，由無繼承權之王秋明假藉推王吳桃散步，由其3 人以低於公告地價之價格，以新臺幣（下同）5,906,370 元騙取王吳桃簽名賣出同段100 地號土地，該筆土地乃王吳桃未生病前表示由上訴人王美月、被上訴人吳王秋月及訴外人王美惠共同繼承，上訴人不願出售，土地介紹人謝陳月霞及地政士鐘秋媛及買主杜丙城即杜家禎之父卻騙取王吳桃出售，足見吳劍源、謝吉雄及杜家禎均非善意之第三人，且買賣土地總價款31,705,830元亦未進王吳桃帳戶。另依內政部訂頒之「土地法第34條之1執行要點」規定第1項所稱「處分」指法律上及事實上之處分，不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割。而該執行要點為民法之特別法，應優先於民法而為適用。又民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為共同所有，系爭土地在尚未分割前仍為共同所有，依民法第828條第2項規定：除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，贈與性質上為處分行為，有最高法院69年度台上字第1012判例足徵，由鐘秋媛偽造上訴人印章蓋於第2 份之公證遺囑應為無效，且97年度雄院民公正字第000489號遺囑（下稱第1 份遺囑）業經臺灣高等法院高雄分院判定無效，則該第2份遺囑是照抄第1份遺囑內容，自應屬無效，爰請求廢棄原判決，被上人吳王秋月應將系爭土地應有部分403/60000 分別贈與被上訴人吳劍源、謝吉雄及杜家禎之行為撤銷，所為之贈與登記應予塗銷等語，並聲明：原判決廢棄；被上訴人吳王秋月應將高雄市路○區○○段○○○號土地應有部分各403/60000 分別贈與被上訴人吳劍源、謝吉雄及杜家禎之行為應予撤銷，所為之贈與登記應予塗銷；訴訟費用由被上訴人負擔云云。
二、被上訴人吳王秋月辯稱：系爭土地是道路用地，當時建商吳劍源、謝吉雄及杜家禎要購買3 坪，但伊母親王吳桃生前即言明無需購買，要直接贈與，王吳桃往生後伊依母親遺願贈與並無過錯，且以贈與之人數而言已超過3/4 ，以面積計算超過5/6 ，本件贈與自屬有效，被上訴人吳劍源、謝吉雄及杜家禎係善意第三人，請求駁回上訴人之上訴等語。被上訴人吳劍源、謝吉雄及杜家禎則辯以：王吳桃去世後，上訴人對王吳桃生前出售同段100 地號土地疑似賤賣心生不滿，乃對其他兄弟姐妹及建商興訟，且阻止建商於系爭地號土地上施工、埋設水電，被上訴人吳王秋月始依母親王吳桃生前遺願贈與系爭土地予伊等人，伊等人為善意第三人，應受土地法第43條之保護，而上訴人所主張內政部頒訂之「土地法第34條之1 執行要點」為行政命令，非法律規範，自無優先於民法適用之餘地等語，並聲明請求駁回上訴人之上訴。
三、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地為被上訴人吳王秋月贈與予被上訴人吳劍源、謝吉雄及杜家禎。
（二）王吳桃立有遺囑2份。
（三）立遺囑時，上訴人王美月、被上訴人吳王秋月、王吳桃均在場。
（四）王吳桃確有簽署土地使用權同意書（即同意無償將系爭土地由吉町建設限公司做為永久道路通行之用）。
四、兩造爭執之事項：
（一）該2份遺囑均無效?還是第1份遺囑無效，但第2份遺囑有效?
（二）王吳桃立第2 份遺囑時是否意識不清，且與上訴人吵架?
（三）被上訴人吳劍源、謝吉雄及杜家禎是否為善意第三人，而應受土地法第43條規定之保護?
（四）系爭土地是否為公同共有? 是否於贈與時需經共有人全體同意始生贈與之效力?
五、本院之判斷：
（一）按公證遺囑應指定2 人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將此事由記明，使按指印代之，民法第1191條第1項定有明文。
系爭第1 份遺囑因王吳桃未在公證人及見證人面前口述遺囑意旨，故經判決無效確定，有臺灣高等法院高雄分院（下稱高分院）98年度家上字第59號民事判決在卷足參，兩造亦不爭執，堪認該遺囑無效。至第2份遺囑依證人蕭家正於高分院之證詞: 「財產分配協議書（臺灣高雄地方法院所屬民間公證人蕭家正事務所97年度雄院民公正字000490號）上，所載王吳桃、王秋明、吳王秋月、王美月、王贊榮、王美惠簽名是他們親自簽的，印章是他們拿給我蓋的」、「當時王美月跟她母親爭吵的很厲害，我就勸王美月不要跟妳媽媽王吳桃吵，妳惹她生氣的話，她可以主張妳侮辱她不給妳繼承權，因為當時她媽媽好像有拍桌子所以我講完那句話以後，王美月就比較沒有那麼吵，我講那句話跟財產分配契約公證書沒有關係」等語，足見於公證人製作第2 份遺囑時，王吳桃意識清楚，且曾與上訴人爭吵，故第2 份遺囑應為有效，且該財產分配協議書亦屬有效，此亦經高分院於上開判決認定，上訴人雖上訴最高法院，但已經最高駁回其上訴而確定，有最高法院100 年度台上字第1176號民事裁定在卷足稽。上開第2 份遺囑既屬有效，而上訴人與被上訴人吳王秋月及訴外人王秋明、王美惠、王贊榮、王秋明等人又已簽署有效之財產分配協議書，從而，依該協議書分配財產即屬有據。
（二）次按，所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；又各共有人，得自由處分其應有部分，民法第765條及第819條第1項分別定有明文。再「土地法已於64年7月24日修正公布施行，依其第34條之1第1項前段規定共有土地之處分、變更，以共有人過半數及其應有部分合計過半數即可行之，非必需共有人全體同意」，最高法院67年度台上字第949 號判例足資參照。經查，被上訴人吳王秋月於98年10月12日因遺囑繼承取得系爭22號地號土地所有權（應有部分本與上訴人同為7841/60000），嗣於98年10月27日將其應有部分中各403/60000贈與予被上訴人吳劍源、謝吉雄及杜家禎3人，故被上訴人吳王秋月之應有部分剩6632/60000，此有系爭地號土地之土地登記第二類謄本在卷足憑，被上訴人吳王秋月於98年10月12日已因遺囑而繼承取得系爭土地所有權（分別共有），則其於同年月27日處分即贈與部分屬其應有部分中之所有權予被上訴人吳劍源、謝吉雄及杜家禎，且另有共有人王贊榮及王美惠亦同意被上訴人吳王秋月繼承部分贈與予被上訴人吳劍源、謝吉雄及杜家禎，不論其人數或應有部分均已超過半數，揆諸上開民法規定及上開最高法院判例意旨，被上訴人吳王秋月所為上開贈與行為無需經其他全體共有人之同意，此贈與行為有效。從而，不論被上訴人吳劍源、謝吉雄及杜家禎於本事件是否為上訴人所稱之「相對人」或被上訴人抗辯之「善意第三人」均不影響被上訴人吳王秋月之贈與系爭土地予被上訴人吳劍源、謝吉雄及杜家禎等3人。
（三）綜上所述，被上訴人吳王秋月之贈與既屬有效，原審因而為上訴人敗訴之判決並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
（四）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成不生影響，爰不再一一加以論述，併此敘明。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第 449條第1項、第463條、第78條，判決如文。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
家事法庭審判長法 官 廖家陽
法 官 呂憲雄法 官 張俊文以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
書記官 沈 蘊