臺灣高雄地方法院民事判決 99年度建字第17號原 告 軒晟企業股份有限公司法定代理人 戊○○原 告 柏傑塑膠建材股份有限公司法定代理人 壬○○原 告 展鑫工程股份有限公司法定代理人 己○○原 告 大業開發工業股份有限公司法定代理人 丙○○原 告 環宇總合建材股份有限公司法定代理人 甲○○原 告 炯同企業有限公司法定代理人 丁○○原 告 振順興業有限公司法定代理人 乙○○共 同 鄭旭廷律師訴訟代理人被 告 信福營造有限公司法定代理人 辛○○○訴訟代理人 庚○○上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國99年8 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應分別給付原告各如附表所示之金額，及均自民國九十八年二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十三，餘由原告各依附表所示比例負擔。
本判決第一項於原告各以如附表所示之金額為被告供擔保後得假執行。但被告如以附表所示之金額分別為原告供擔保後免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告之法定代理人已變更為辛○○○，有公司變更登記表1份在卷可稽（見本院卷㈢第301 頁），茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查本件原告炯同企業有限公司（下稱炯同公司）起訴時，其請求之金額為新臺幣（下同）614,770 元及法定遲延利息，嗣於民國99年5 月4 日準備程序時以言詞將上開請求金額變更為543,670 元，經核應屬縮減應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，原告上開訴之變更，與法尚無不合。
貳、實體方面
一、原告主張部分：㈠原告軒晟企業股份有限公司（下稱軒晟公司）主張：被告因
承包業主臺東縣消防局本部新建工程（下稱系爭新建工程），於94年10月9 日與伊簽訂室內外耐候性粉刷工程承攬契約，約定由伊承攬系爭新建工程之室內外耐候性塗料粉刷工程，總工程款為2,751,000 元（含稅），惟簽約後因被告未能配合，致伊未依約即日開工而遲至95年3 月1 日始行備料進場，且被告於外部耐候性塗料施工之前置工程即水溝回填覆土及外部清潔、內部耐候性塗料之前置工程即輕隔間、水電及批土等工程均有遲延，致伊完工日期延後，伊實無遲延而已依約完工，並經業主驗收完成，兩造又無逾期罰款之約定，被告自應依約給付工程款，惟被告迄今尚積欠454,689 元之工程款未為給付，為此爰依兩造契約提起本訴等語，並聲明：㈠被告應給付原告軒晟公司454,689 元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年2 月12日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
㈡原告柏傑塑膠建材股份有限公司（下稱柏傑公司）主張：兩
造於94年5 月就系爭新建工程簽訂塑鋼門窗材料買賣合約書，約定由伊出賣南亞塑鋼門窗並負責安裝，契約總價為335萬元，且暫訂交貨日期為94年6 月1 日至7 月3 日，但實際交貨日期、安裝進度應視工地進度而定，而伊已於94年7 月
5 日完成交貨之義務，並在95年3 月底安裝完工，被告於96年3 月8 日方辦理驗收，實已逾兩造合約第10條約定之90日，依約應視同驗收合格而需給付全部之工程款，惟被告尚積欠伊824,079 元工程款未付，為此爰依兩造契約提起本訴等語，並聲明：㈠被告應給付原告柏傑公司824,079 元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年2 月12日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
㈢原告展鑫工程股份有限公司（下稱展鑫公司）主張：兩造於
94年7 月5 日就系爭新建工程簽訂配電盤工程買賣合約書，並於94年12月10日、96年2 月15日分別追加購買拉線箱、水位控制盤，金額各為10,500元（含稅）、69,300元（含稅），含原合約工程總價為2,379,300 元（含稅），又兩造本約定應於94年8 月10日完工，惟被告預付款之票據到期而無法兌現，依兩造合約之約定，該合約應視為無效，而於94年11月4 日被告匯予伊450,000 元之預付款後始行生效，是原契約約定之履約期限應屬無效，而伊於被告匯款後，經被告通知驗廠、交貨均配合為之，並無逾期交貨之情，且伊均依兩造協議以送審圖面為施作依據，施作並無瑕疵，而兩造亦無約定施作有瑕疵即屬違約，被告遭業主驗收扣款之金額復已於兩造結算時扣除，被告應不得沒收保證金，則伊業於95年1 月交貨完畢，且無逾期完工或施作瑕疵之情，被告即應依約給付工程款，惟被告迄今尚積欠伊702,064 元貨款未付，伊自得向被告請求給付，又縱認伊有違約情事，兩造約定之履約保證金乃為229,950 元，被告主張扣款689,850 元，亦屬無據，且此違約金之約定顯屬過高而應予酌減，為此爰依兩造合約提起本訴等語，並聲明：㈠被告應給付原告展鑫公司702,064 元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年2 月12日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
㈣原告大業開發工業股份有限公司（下稱大業公司）主張：兩
造於94年12月簽訂預定電器器材買賣合約書及電梯安裝工程合約書，約定總買賣及安裝款為90萬元，伊業於96年5 月1日完工並移交業主使用，惟被告迄今尚積欠伊325,294 元之工程款未為給付，為此爰依兩造契約提起本訴等語，並聲明：㈠被告應給付原告大業公司32 5,294元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年2 月12日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
㈤原告環宇總合建材股份有限公司（下稱環宇公司）主張：兩
造於94年12月22日就系爭新建工程簽訂天花板工程承攬契約，約定工期為50個工作天、工程款為190 萬元（含稅），伊於95年2 月18日進場施工而於同年5 月26日完工退場，並無逾期，嗣經被告通知伊施作追加之「修改鋸齒收邊」、「礦粁板」工程，工程款分別為13,125元、10,500元（含稅），伊亦依約完成追加工程，惟被告迄今尚積欠伊734,206 元之工程款未付，為此爰依兩造契約提起本訴，並聲明：㈠被告應給付734,206 元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年2 月12日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
㈥原告炯同公司主張：兩造於94年6 月27日就系爭新建工程簽
訂弱電系統設備工程合約書，因伊未施作三樓會議室視聽音響系統工程，經雙方合意扣除該部分工程款95,651元（含稅），工程總價變更為1,154,349 元（含稅），伊已於95年9月間交貨並完成安裝，惟被告迄今尚積欠伊543,670 元之工程款，為此乃依兩造契約提起本訴等語，並聲明：㈠被告應給付原告543,670 元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年2 月12日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
㈦原告振順興業有限公司（下稱振順公司）主張：兩造於95年
8 月20日就系爭新建工程簽訂簡易採購合約書，承攬項目為廁所組合式隔間，契約總價為64萬元，伊已依約交貨並安裝完成，惟被告迄今尚積欠323,849 元款項，為此爰依兩造契約提起本訴等語，並聲明：㈠被告應給付原告振順公司323,
849 元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年2 月12日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠伊與原告軒晟公司間固訂有室內外耐候性粉刷工程承攬契約
，且業已完工而經業主驗收完成，伊並尚有454,689 元之工程款未為給付，惟依伊與原告軒晟公司間工程契約第9 條及伊與業主之系爭新建工程合約第17條約定，原告軒晟公司若有逾期完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，並得於應付價金中扣抵，而原告軒晟公司乃於95年3 月1 日進場施工，依約其應於95年5 月25日完工，惟其於施工期間均未依伊與業主合約第7 條第3 項第1 款向伊主張有前置工程遲延而需延展工期，卻遲至95年9 月28日始完工，共逾期127 天，則依兩造間上開約定原告軒晟公司自應給付逾期違約金計349,377 元，與伊尚未給付之工程款454,689 元相扣抵，伊僅積欠原告軒晟公司105,312 元。
㈡原告柏傑公司與伊簽約後並無協議展延工期，原告柏傑公司
依約應於94年7 月30日前交貨完工，惟原告柏傑公司至94年
6 月29日僅進貨153 樘門窗，94年12月20日進貨193 樘門窗，尚有48樘門窗未交貨，並遲至95年1 月2 日僅安裝224 橖門窗，且於96年3 月8 日至14日業主到現場會勘時，尚有橫拉窗、玻璃、壓條、紗窗等17項項目尚未安裝，而已逾期21個月，且兩造復無協議延展工期，則依兩造合約第6 條之約定，伊自得請求原告柏傑公司依約給付逾期罰款335,000 元。又於驗收時，原告柏傑公司逾期未改善其施作部分之瑕疵，致伊遭業主扣款4,468 元，另完工後因玻璃與塑鋼門窗間、門窗與結構體間有滲水等瑕疵，經伊及業主要求原告柏傑公司修補，其均未依要求予以修繕，嗣已由業主動用保留款56,000元另行發包修繕，則就此些費用伊應得主張扣款，是伊未付之工程款與前述金額相抵銷，伊應僅需給付原告柏傑公司428,611 元。
㈢伊給付原告展鑫公司預付款之支票雖於94年7 月21日遭退票
，惟經雙方協議其間合約仍繼續有效，原告展鑫公司嗣亦依原合約約定日期出貨，而伊與原告展鑫公司又未另行變更交貨日期，原告展鑫公司自應依原約定於94年8 月10日前完成交貨，惟原告展鑫公司於94年8 月1 日完成第一批交貨後，遲至95年1 月5 日始為第二批交貨，而於96年3 月8 日業主會勘初驗時，原告展鑫公司尚有14項材料未進場，且於96年
7 月27日時，經業主複驗尚有2 項材料仍未進場而遭扣款28,2 05 元，則其既有此諸多違反合約規定之處，依兩造合約第8. 5條之規定，伊自得沒收原告展鑫公司開立689,850元保證金之本票作為懲罰性違約金，並扣除此未進場之材料費用，則以上述金額與伊未付工程款622,264 元相抵銷，原告展鑫公司尚須退還伊92,934元，應已不得向伊請求給付款項。
㈣原告環宇公司與伊間約定之工期為50個工作天，而原告環宇
公司係於95年2 月18日進場施作，扣除例假日22天，其依約應於95年4 月30日全面完工，惟原告環宇公司遲至95年10月16日仍在進行天花板收邊工作，且於96年3 月8 日業主驗收時，其就4 樓之441 室之天花板尚未施工，並有多處天花板缺片、缺骨架之情況，顯見當時原告環宇公司尚未完工，共計逾期341 天，則依兩造契約第22條之規定，原告環宇公司應給付逾期違約金計38萬元。另兩造天花板工程係約定總價承包，完工後以合約總價結算，而修改鋸齒狀收邊工作乃屬原告環宇公司承攬範圍內之工項，於業主未變更設計之下，原告環宇公司不得要求追加，又「礦粁板」工程確屬追加工程，是兩造間工程款總價應為1, 910,500元，惟被告業已領取工程款1,985,643 元，實已溢領而不應在向伊請求給付工程款。
㈤原告炯同公司施工部分，經驗收具有瑕疵而逾期未為修繕，
致伊遭業主扣款19,530元，伊自得就此主張扣除，且原告炯同公司迄未開發票予伊，伊亦得要求扣除營業稅及綜合所得稅稅金計300,131 元，是伊固積欠原告炯同公司之工程款543,670 元，惟扣除上開金額後，應僅需給付原告炯同公司224,009 元。
㈥綜上所述，原告主張均無理由。並聲明：原告之訴均予駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告因承包系爭新建工程，將項下工程分包予原告。
㈡被告於94年10月9 日與原告軒晟公司簽訂粉刷工程契約，由
原告軒晟公司負責系爭新建工程之室內外耐候性粉刷工程，總工程款為2,751,000 元（含稅），被告已給付2,296,311元工程款予原告軒晟公司。依該粉刷工程契約第6 條、第9條第1 項乃各規定：「粉刷工程自簽約日後即日內開工，至94年12月31日完工。備註：若被告現場未能配合開工，工期自動展延」、「本契約包括政府相關法令合約條文，勞工安全守則、施工圖說、說明書總則、標單（價格分析表、工程估價單）、臨時電使用管理規則、承攬廠商管理辦法及保證書，特殊施工規範等文件一切章程在內」。而原告軒晟公司延至95年3 月1 日始進場施工。
㈢被告與原告柏傑公司於94年5 月簽訂塑鋼門窗材料買賣合約
，約定由原告柏傑公司出賣南亞塑鋼門窗並負責安裝，合約總價為335 萬元（含稅），該合約第4 條第1 項、第2 項、第6 條乃各約定：「㈠本貨品暫訂為94年6 月1 日至94年7月30日前交貨完畢。（配合工地進度）㈡本合約簽訂後，甲（即被告）乙（即原告柏傑公司）雙方得配合工程進度協議擬定各階段之交貨與安裝期限」、「乙方應於約定期間交貨或安裝，除人力不可抗拒之因素及非乙方之責外，每逾三日，按貨品總價千分之一償付甲方為補償金，累計補償款上限為合約總價十分之一」。又於本件工程末期由訴外人子○○以15萬元之代價施作原契約內容之門窗玻璃、矽利康、塞水路等工程。
㈣因門窗塞水路施工問題，臺東縣消防局業以保留款5,6000元修復。
㈤被告與原告展鑫公司於94年7 月5 日就系爭新建工程簽訂配
電盤工程買賣合約書，原約定總工程款為2,299,500 元，由原告負責系爭新建工程之配電盤工程，且該合約備註欄第5條、第7.1 條、第8.5 條各約定：「本標的應於94年8 月10日前完成本合約」、「…乙方並應開立新臺幣459,900 元整之銀行甲存本票交付甲方作為預付款還款保證金。及另開立新臺幣229,950 元整之銀行甲存本票交付甲方作為履約保證金」、「賣方如有違反本約各項規定時，則同意甲方沒收該前條保證金之本票作為懲罰性違約金」，而被告迄今已給付原告展鑫公司1,677,236 元之工程款。
㈥被告以開立支票方式給付原告展鑫公司預付款459,900 元，惟該支票於94年7 月21日遭退票。
㈦展鑫公司與被告嗣追加拉線箱10只，金額為10,500元（含稅）。
㈧被告與原告環宇公司於94年12月22日就系爭新建工程簽訂天
花板工程承攬契約，由原告環宇公司承攬天花板工程，工期為50個工作天。
㈨原告環宇公司係於95年2 月18日進場施工。
㈩被告與原告炯同公司於94年6 月27日就系爭新建工程簽訂弱
電系統設備工程合約書，因原告炯同公司未施作三樓會議室視聽音響系統工程，經雙方合意扣除該工程款95,651 元 （含稅），工程總價變更為1,154,349 元（含稅），被告迄今已給付原告炯同公司610,679 元之工程款。
被告與原告大業公司簽訂「預定電梯器材買賣契約」及「電
梯安裝工程合約書，總買賣及安裝價金為90萬元，原告大業公司業已依約完工移交業主使用，惟被告迄今僅給付574,70
6 元，尚有325,294元未清償。被告與原告振順公司之契約總價金為64萬元（含稅），原告
振順公司業已依約交貨及安裝完成，惟被告尚有323,849 元未給付。
系爭工程業經業主驗收完成。
四、得心證之理由㈠被告與原告軒晟公司間有無約定逾期罰款違約金？被告以此
為抵銷之抗辯是否有理由？⒈被告抗辯原告軒晟公司遲延完工，其應得依兩造契約第9
條、其與業主之合約第17條請求原告給付逾期違約金，並以此與積欠原告軒晟公司之工程款相互抵銷云云。惟查：兩造契約第9 條第1 項、第2 項及被告與業主合約第17條第1 項分別約定：「本契約包括政府相關法令合約條文，勞工安全守則、施工圖說、說明書總則、標單（價格分析表、工程估價單）、臨時電使用管理規則、承攬廠商管理辦法及保證書，特殊施工規範等文件一切章程在內。」、「本消防局局本部新建工程之施工規範、施工說明書圖說及各項附件同具效力。」、「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。」，而兩造契約條文均無提及逾期違約金，此均有上開合約在卷可按（見本院卷㈠第8 至13頁、第132 至133 頁），則兩造合約第
9 條既係約定兩造契約包含「政府相關法令合約條文」，依其文義應係指政府相關法令及政府相關合約條文，而此「政府」既係置於相關法令之前，應係指我國與此項工程相關之法令，而顯非欲將業主「臺東縣消防局」此一非工程主管機關頒佈之法令亦納入兩造契約之中，準此，列於相關法令後之合約條文，亦應非指臺東縣消防局之合約條文，而為政府制式合約範本等一般性規範，又兩造合約第
9 條第2 項之「各項附件」既與施工規範、施工說明書圖說並列，即應指與此相類之附件，且兩造契約並未以業主合約為附件，此亦為兩造所不爭執，則此附件顯非指業主之合約條文甚明，則兩造合約應無涵括被告與業主間之逾期罰款約定，而兩造合約內容復無約定逾期違約金已如前述，此足見被告未與原告軒晟公司約定逾期違約金，是其向原告軒晟公司請求逾期違約金顯屬無據。
⒉被告固抗辯其並無因前置工程遲延而影響原告軒晟公司施
工，且原告軒晟公司亦無依其與業主合約第7 條第3 項第
1 款提出展延工期之申請，原告軒晟公司應有逾期完工云云，惟證人即被告工地主任癸○○於本院審理時業到庭證稱：原告軒晟公司所負責之室外牆面耐候性塗料有些位置需水溝回填覆土及內部污染清潔後才可施工，室內耐候性塗料則需輕隔間、水電及批土工程完成後才可施工，而整個工程均有遲延，應有影響到原告軒晟公司之施工，如依照工進來說，其通知原告軒晟公司時，其均有準時施工等語，以證人癸○○為被告系爭新建工程之工地主任，負責系爭新建工程之安排及廠商連繫等事項，其對系爭新建工程應知之甚詳而可採信，並參以系爭新建工程於95年9 月
28 日 仍在施作外部水溝回填、隔間，此有系爭新建工程施工日報表、品質管理工作紀要在卷可按（見本院卷㈠第
131 頁卷㈢第161 至162 頁），而被告與業主之合約非兩造契約範圍亦如前述，則原告軒晟公司施工範圍之前置工程既均有遲延，且兩造又無需為展延工期申請之約定，是其因應為被告負責之前置工程之故而遲延完工，即應無可歸責之事由。至被告另抗辯其於95年3 月12日已完成內牆輕隔間，應無影響原告軒晟公司施工云云，然內牆輕隔間總數量為2,598 平方公尺，而95年3 月12日已完成之面積僅有2,075 平方公尺，同年5 月31日則完成2,500 平方公尺，此有工程估驗表在卷可按（見本院卷㈢第165 至168頁），且為兩造所不爭，則輕質隔間牆迄至95年5 月31日尚未全數完工，被告此抗辯應不足採。
⒊綜上所述，原告軒晟公司與被告並無約定逾期違約金，且
原告軒晟公司遲延完工又無可歸責之事由，被告應不得向其請求逾期違約金，又兩造總工程款為2,751,000 元（含稅），被告已給付2,296,311 元工程款予原告軒晟公司已如前述，則原告軒晟公司依兩造間合約關係向被告請求給付工程款454,689元應可採信。
㈡原告柏傑公司有無逾期完工？又其施工是否具有玻璃與塑鋼
門窗間、門窗與結構體間滲水之瑕疵？被告以此及業主扣款為抵銷之抗辯是否有理由？⒈被告抗辯依照業主核准趕工計畫書修正之趕工計畫表，原
告柏傑公司應於95年3 月22日全面完工，其於該日仍未完工即有逾期完工之情云云。惟查，兩造合約第4 條第1 項、第2 項交貨期限乃約定：「㈠本貨品暫訂為94年6 月1日至94年7 月30日前交貨完畢。（配合工地進度）㈡本合約簽訂後，甲（即被告）乙（即原告柏傑公司）雙方得配合工程進度協議擬定各階段之交貨與安裝期限」等語已如前述，則兩造於契約中固書明應於94年7 月30日前交貨完畢，惟參以該約款第1 項後面以括弧註明須配合工地進度，並於第2 項明訂得配合工程進度協議擬定各階段之交貨與安裝期限，此足見兩造間之交貨期限僅為暫訂日期，其仍須視工地進度而定，且安裝日期亦應配合工程進度協議擬定，又此工程進度衡情應係指現場施工之進度，而業主之趕工進度表乃係預先安排之施工進度，與實際施工情況未必相符，應難以此趕工進度表推知原告柏傑公司應完工之期限，並參以證人癸○○證述原告柏傑公司應於95年10月以前完工，而其有無逾期依工程進度而言很難說，因如沒有辦法施工也無法要求其進場施作，而依工程進度約至
95 年4、5 月間原告柏傑公司才有辦法全面施作，因為當時上面屋突部分仍有小部分沒有辦法施工等語，而證人癸○○之證詞可堪採信已如前述，則原告柏傑公司既於95年
4 、5 月間始得全面施工，被告抗辯原告柏傑公司應於95年3 月22日全面完工顯非可採。至被告另抗辯原告柏傑公司於95年3 月間已完成79% ，參照工程付款比例玻璃、矽利康、塞水路工程為20% ，其當時應僅餘玻璃、矽利康、塞水路工程未完工，是被告應無因屋突部分耽誤原告柏傑公司施工云云，並提出工程估驗總表、施工日報表為證，惟此工程估驗總表均無顯示係玻璃、矽利康、塞水路工程尚未完工，而依工程日報表所示，系爭新建工程A 棟於95年2 月22日方為澆置屋突結構體，此有上開工程日報表、施工日報表在卷可按（見本院卷㈢第281 頁、第170 至19
3 頁），又兩造約定玻璃、拆紙、塞水路工程之付款方式為實作實算，且每月計價，亦有兩造合約在卷可按（見本院卷㈠第15頁），且為兩造所不爭執，則衡以系爭新建工程屋突部分於95年2 月22日才完成屋突結構體之混凝土澆置，該澆置施工後應仍須進行拆除板模等施工，而非即指屋突業已得進行門窗安置，且兩造於玻璃、塞水路工程部分既約定實作實算並每月計價，其此項工程應係隨門窗施作程度而逐步施工，而非需門窗按裝完成一律施作，是自不得依施作比例已達80% ，而認僅餘玻璃、矽利康、塞水路工程未為施作，屋突部分之施作未延誤原告柏傑公司施工，是被告此抗辯仍非可採。
⒉被告復抗辯原告柏傑公司於96年3 月8 日至10日會勘時，
尚有16項未完工，顯有逾期，其應得依約請求逾期罰款云云，惟被告所指者乃分屬門無法上鎖、紗窗及門窗破損、缺少玻璃、規格不符、門縫過大、型式不符、門止突起、紗窗脫落、壓條未裝、天窗未裝、紗窗未裝、窗框受損、未安裝鋁板及未填縫修飾等缺失，且均為少部分之門窗方具有之缺失，此有初驗缺失會勘紀錄表在卷可憑（見本院卷㈢第73至99頁），且為兩造所不爭執，則原告柏傑公司並非未為施作，僅是於施作後有上開少部分之施工瑕疵，是此應僅屬瑕疵應予補修之部分，尚難依此認原告柏傑公司有未為完工之情，被告抗辯洵不足採。
⒊系爭新建工程因有門窗塞水路施工滲水問題，臺東縣消防
局業以系爭新建工程保留款56,000元修復已如前述，而原告柏傑公司固主張門窗滲水非當然為門窗本身問題，亦有可能為周邊結構施作之問題云云，惟此塞水路工程本即為防止門窗與主結構體接縫滲水而施作，今原告柏傑公司施作完成後竟仍有滲水之現象，其施工自有瑕疵，且原告柏傑公司亦無指出有何周邊結構施作瑕疵會導致滲水，其此主張自非可採，則業主既自行使用保留款為此部分之修復，原告柏傑公司依約即不能請求給付此部分之保留款，又被告因原告柏傑公司驗收逾期遭業主扣款4,468 元，得為扣款乙節亦為原告柏傑公司所不爭執（見本院卷㈢第307頁），則被告此部分抵銷之抗辯應屬可採。
⒋綜上所述，被告未能舉證原告柏傑公司依工程進度有施工
逾期之情，應不得請求逾期罰款，又其應得主張扣款60,468元（計算式：56000+4468＝60468 ），而兩造契約總價為335 萬元，已付工程款為2,525,921 元，此為兩造所不爭執，是原告柏傑公司應得向被告請求之工程款金額為763,611 元（計算式：0000000-0000000-00000 ＝763611）。
㈢被告得否於未給付原告展鑫公司之工程款中扣除業主驗收扣
款之金額？原告展鑫公司有無逾期交貨之情形？若有，被告得請求之懲罰性違約金為若干？原告展鑫公司得否請求酌減？按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第231 條第1 項、第250 條第1 項、第252 條分別定有明文。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，最高法院87年度台上字第2563號著有裁判要旨可供參照。經查：
⒈原告展鑫公司與被告之合約備註欄第7.1 條、第8.5 條各
約定：「…乙方並應開立新臺幣459,900 元整之銀行甲存本票交付甲方作為預付款還款保證金。及另開立新臺幣229,950 元整之銀行甲存本票交付甲方作為履約保證金」、「賣方如有違反本約各項規定時，則同意甲方沒收該前條保證金之本票作為懲罰性違約金」等語已如前述，則兩造間有約定以第7 條保證金之本票為懲罰性違約金已明，又前述第7 條之保證金固有預付款還款保證金及履約保證金等二項保證金，惟違約金係指當事人約定債務人於債務不履行時所應支付者，而預付款還款保證金乃係用以保證被告所給付之總價20% 之預付款，與履約保證金係原告展鑫公司用以保證未來契約之履行不同，而與契約履行無涉，則衡諸此情，兩造合約第8.5 條所稱前條保證金之本票，應無涵括預付款還款保證金之此一與履約保證無關者，是被告抗辯違約金係指預付款還款保證金及履約保證金等二項保證金云云尚非可採。
⒉原告展鑫公司主張兩造合約係約定得沒收履約保證金之本
票，是被告應僅得為此沒收而不得向其請求給付履約保證現金，則原告展鑫公司既未開立本票，被告應不得要求給付現金，且兩造亦未約定如其施作具有瑕疵即屬違約事項，況被告已主張瑕疵扣款，應不得再行要求沒收履約保證金云云，惟原告展鑫公司固未依約開立履約保證之本票，然依諸前述兩造約定，被告本即得要求原告展鑫公司開立本票以為履約保證，並於原告展鑫公司違約時以之作為懲罰性違約金，而持該本票向原告展鑫公司或其擔當付款人請求給付，而兩造於訂約後又未變更此約定，則原告展鑫公司既有開立此本票之義務，其應不得以其違約不開立本票之行為而使被告喪失請求違約金之權利始符誠信，是被告於其違約時，不請求其開立履約保證金之本票，再據以請求給付，而直接請求其給付同額之金錢應亦無不可。又約定懲罰性違約金者，於債務人不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或債務不履行之損害賠償，則原告展鑫公司之施作若具有瑕疵或遲延等債務不履行之情況，被告依約即得請求支付違約金，並得另行請求債務不履行之損害賠償，是原告展鑫公司主張施作具有瑕疵非屬違約，且該協疵扣款被告業已向其請求，不得再行要求沒收履約保證金云云均不可採。
⒊原告展鑫公司復主張其均係依被告通知出貨，而無逾期交
貨之情，且其複驗仍未進料部分業於與被告結算時扣款，被告應不得重複扣款云云，惟證人癸○○乃證述如果現場還沒有辦法安裝，不會通知他送貨進場，因為貨品放在現場會有損壞或遭竊風險，而於先為聯絡後，原告展鑫公司通常會配合出貨等語，則依此原告展鑫公司雖通常會配合出貨，然尚非指完全配合被告通知出貨甚明，又系爭新建工程於業主初驗固有缺失，惟已大致完成，而原告展鑫公司於業主初驗時仍有材料未進場，且複驗時仍有兩項材料未進場，而遭業主扣款，亦有臺東縣消防局99年4 月19日消行字第0990002483號函及函附結算明細表在卷可按（見本院卷㈢第2 至109 頁），且為兩造所不爭執，則衡以系爭新建工程於初驗時既已大致完成，應無原告展鑫公司貨品未能施作之情況，而依證人癸○○之證述，原告展鑫公司亦未完全配合送貨，是以前述初驗記錄，應足認原告展鑫公司有逾期未送貨之違約情況，則被告依約自得請求給付違約金，惟依諸前述，原告展鑫公司違約情況尚非嚴重，且被告因原告展鑫公司此違約僅遭業主扣款20,573元，被告業已向原告展鑫公司主張賠償，並參酌前述證人癸○○證稱整體工程均有遲延，原告展鑫公司經其通知通常有配合送貨，被告遭業主請求之逾期違約金5,181,415 元應非均為原告展鑫公司所致，是本院經斟酌此客觀事實、原告所受損害及社會經濟狀況等情，認原告請求違約金229,
950 元實屬過高，應以5 萬元為適當。⒋被告復抗辯就業主複驗扣款部分，其應得向原告展鑫公司
請求賠償28,205元云云，惟原告展鑫公司固有逾期交貨之遲延情況，然被告此部分僅遭業主扣款20,573元，此有上開業主函覆之結算明細表在卷可按（見本院卷㈢第26頁、第33頁），則其損害額既僅有此金額，其依民法第231 條第1 項所得請求賠償者自不能逾此數額，則其逾此數額之抵銷抗辯自非可採。另原告展鑫公司主張其就被告遭扣款部分業已與被告結算等情並無舉證以實其說，其此部分之主張亦非可採。
⒌綜上所述，被告應得主張抵銷之金額為70,573元，又兩造
原約定總工程款為2,299,500 元，嗣經追加拉線箱10只及水位控制盤1 只，金額各為10,500元、69,300元，而被告業已給付工程款1,677,236 元等情，均為兩造所不爭執，是原告展鑫公司得請求被告給付之金額應為631,491 元。
㈣被告業給付原告環宇公司之工程款為何？被告有無向原告環
宇公司追加「修改鋸齒狀收邊」工程？原告環宇公司有無逾期完工？被告得否向其請求逾期違約金？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明，最高法院28年上字第1920號亦著有判例可供參照。
經查：
⒈被告固抗辯其業已給付之金額非原告環宇公司所主張之1,
189,419 元，而係1,985,643 元，原告環宇公司業已溢領工程款云云，惟原告環宇公司於95年10月31日所開立之請款單固載明已領工程款1,704,176 元（見本院卷㈠第282頁），惟原告主張此乃係指已開立之發票金額，並提出發票為證，而查此些發票乃係於上開請款單上載日期之前所開立，且金額總和為1,704,176 元，此有該些發票在卷可按（見本院卷㈢第326 至327 頁），則衡以該些發票既於95年10月30日前即已開立，自應於該日以前即已請領，則被告於請款單中將此些業經請領之工程款列入已領工程款加以扣除，以免重複請領，應屬合理，是該請款單上所載已領工程款，非必即指原告環宇公司實際領取之金額，又參以被告就其業已給付之工程款金額均未爭執，迄至99年
6 月28日始具狀爭執，復未提出其業給付此金額之資金流向證明，則其就此清償之事實仍未盡其舉證之責，其此抗辯即非可採，是仍應以原告環宇公司自認之金額即1,189,
41 9元計算被告業給付之工程款。⒉被告復抗辯「修改鋸齒狀收邊」之工程13,125元應係屬原
兩造合約範圍，且業主結算時，結算數量與合約數量相符，足見兩造未追加此工程云云。惟證人癸○○證述此為改善修改的部分，當時原告環宇公司之部分業已施工完成，此通知原告者就是為追加工程等語，而證人癸○○之證述可為採信已如前述，且兩造當時有以報價單協議金額，亦有該報價單在卷可按（見本院卷㈠第282 頁），則衡以兩造契約乃係總價承攬，若屬原契約範圍，應無庸再行報價協議金額，又被告與業主間之契約與兩造合約係屬不同契約，「修改鋸齒狀收邊」工程縱為業主與被告間契約範圍，亦非即得認屬兩造合約範圍，並參諸兩造合約第3 條第
3 項固係約定原告環宇公司若施工與規定不符，須依被告指示進行修改，此項修改費用由原告環宇公司自行負責，然被告並無舉證證明此項「修改鋸齒狀收邊」工程乃為因原告環宇公司未依約施工而需進行之修改工程，及證人癸○○明確證述此屬追加工程，被告抗辯此非追加工程應非可採。
⒊原告環宇公司主張工作天乃係指實際能工作之天數，是其
進場施工日期為95年2 月18日，完工日期為同年5 月26日，並未逾兩造約定之50日工作天云云，惟原告環宇公司係於95年2 月18日進場施工已如前述，且施工期間應由此日起算，亦為兩造所不爭執，則扣除週休二日及清明節休假日等客觀上未能施工之日數，以兩造約定之50個工作天計算，原告完工日期應為同年4 月28日，原告環宇公司又未舉證上開期間有何未能工作之日數，故而被告抗辯原告環宇公司完工日期應為95年4 月30日應屬可採，原告環宇公司上開主張非可採信。
⒋被告另抗辯原告環宇公司於95年5 月31日仍未完成契約數
量，且於95年10月16日仍在進行天花板收邊工作，並於業主驗收時有未施工之處，明顯逾期313 日云云。惟依據系爭新建工程之施工日報表（見本院卷㈠第202 頁），天花板組立工程當日已無施作，其業已完成之面積為4,129 平方公尺，此與契約數量4,221 平方公尺甚為接近，並參諸兩造契約乃係總價承攬，此有兩造詳細價目單在卷可按（見本院卷㈠第50頁），而於總價承攬之情況，原契約約定數量與實際施作數量應或有差異，則原告環宇公司應於該日之前即已大致完工，且證人癸○○亦證述95年10月15日施工日報表上載天花板收邊乃係指「修改鋸齒狀收邊」工程，而此工程為追加工程已如前述，自不得以此追加工程係在原契約工期後進行而認原告逾期甚明；另原告環宇公司於業主初驗時固有多處天花板缺片、缺骨架、缺檢修口及4 樓441 室未施工及排氣敦座頂版未封之情況，有初勘記錄在卷可按（見本院卷㈢第73至78頁），惟天花板缺片、缺骨架、缺檢修口等部分應屬施作後具有少數缺漏之瑕疵，而排氣敦座未封者於上開初勘記錄乃歸類於與圖說不符，顯亦屬未依約施作之瑕疵，則此些部分既均已施作，即不能因施作後具有瑕疵而否認業已施工，又被告自陳未施作之441 室僅有9.372 平方公尺，則衡諸契約總數量為4, 221平方公尺，該未施作之部分既僅佔全部契約數量約千分之2 ，應屬少數缺漏之瑕疵，而尚難依此少數缺漏之瑕疵，認原告環宇公司迄至業主初驗時仍未完工，至原告環宇公司於96年1 月間所簽立之陳情書固有提及配合將未完工程盡速完成等語，惟此乃與其他原告相同形式，有陳情書6 張在卷可按（見本院卷㈡第415 至420 頁），而95年10月16日時系爭新建工程之天花板組立工程數量業已超過契約數量，並已施作追加之天花板收邊，亦有施工日報表在卷可按（見本院卷㈠第203 頁），則書立陳情書當時原告環宇公司顯已完成原契約約定之施作數量，且業已進行追加工程，此足見此陳情書之內容顯係事先擬定用以陳情，非得以之認定原告環宇公司簽立陳情書時仍未完工，是綜上所述，被告抗辯原告環宇公司於96年5 月31日仍未完工尚非可採。而原告環宇公司所提衍兵輕鋼架請款單所載室內天花板面積為900 坪（約2,975 平方公尺）、企口鋁板天花板面積55坪（約182 平方公尺），未達兩造契約約定施作面積，惟衡諸上開施工日報表，原告環宇公司應於95年5 月31日前即已大致完工，而該請款單開立日期乃為同年月26日，與施工日報之日期相距僅有數日，卻與施工日報表上之室內天花板完工面積相差約1,154 平方公尺，並參以該請款單上載「本期應付176,175 」，則原告環宇公司應係分期給付其承包商，其請款單上載數量可能僅為該次請款之施作範圍，又被告並無其他舉證證明原告環宇公司於95年5 月26日尚未完工，則原告環宇公司此主張應可採信。
⒌兩造合約第22條約定原告環宇公司如未依合約指定日期完
工時，以日為單位，每逾一日罰款3,000 元，此有兩造契約在卷可憑（見本院卷㈠第48頁），而依諸前述原告環宇公司業已逾期26日，則被告所得請求並為抵銷抗辯之金額應為78,000元（3000×26＝78000 ）。
⒍綜上所述，被告所得請求之逾期違約金為78,000元，且兩
造有追加「修改鋸齒狀收邊」之工程13,125元，而被告業給付工程款1,189,419 元，又系爭契約原總價為190 萬元，於工程中追加「礦粁板」之工程10,500元，此有兩造契約書、報價單在卷可稽（見本院卷㈠第45頁、第283 頁），且為兩造所不爭執，則被告仍須給付原告之工程款即為656,206 元（計算式：0000000+13125+00000-00000-0000
000 ＝656206）。至原告環宇公司固聲請通知李宗明到庭證述被告具有財務問題等情，惟原告環宇公司並未主張同時履行抗辯，則此與原告環宇公司是否逾期應屬無涉，是本院應無庸通知此證人到庭證述之必要。
㈤原告炯同公司是否於業主驗收時逾期未修繕而致被告遭扣款
19,530元？又被告得否以原告炯同公司尚未開立支票主張扣除營業稅及綜合所得稅之金額計300,131 元？⒈查原告炯同公司之施作項目因於業主初驗時逾期未改善而
致被告遭扣款19,530元，此有臺東縣消防局99年6 月17日消行字第0990004377號函及函附初驗缺失逾期未完成改正罰款明細表在卷可按（見本院卷㈢第252 至258 頁），又原告炯同公司雖已完工，惟若有缺失仍應依約改善，則原告炯同公司既有此遲延改正之情，且致被告受有遭業主扣款19,530元之損害，被告應得依債務不履行之規定向原告炯同公司請求此部分之賠償，並以之主張抵銷，是原告主張被告對其業已完工並不爭執，且此扣款項目不清，其應無庸賠償云云尚非可採⒉被告固抗辯原告未開立發票，其應得向之請求扣除給付此
部分之稅金云云，惟兩造所約定之金額乃屬含稅者，被告依約本即應給付此約定金額，且營業稅及綜合所得稅之徵收乃屬國家之權力，原告炯同公司未依法規繳納稅收乃屬國家應依法進行稽徵處罰者，而與被告無涉，尚不得因原告炯同公司仍未開立發票，被告即得向其請求給付此部分之金額，是被告抗辯得扣除稅金應屬無據。
⒊綜上所述，被告得主張抵銷之金額為19,530元，而兩造合
約之工程總價經變更為1,154,349 元（含稅），被告迄今已給付原告炯同公司610,679 元之工程款亦如前述，是被告仍應給付原告之工程款為524,140 元（計算式：0000000-00000-000000＝524140）。
㈥被告與原告大業公司簽訂「預定電梯器材買賣契約」及「電
梯安裝工程合約書，總買賣及安裝價金為90萬元，原告大業公司業已依約完工移交業主使用，惟被告迄今僅給付574,70
6 元，尚有325,294 元未清償；又被告與原告振順公司之契約總價金為64萬元（含稅），原告振順公司業已依約交貨及安裝完成，惟被告尚有323,849 元未給付等情已如前述，則原告大業公司、振順公司依其間合約向被告請求給付上開未付款項應屬可採。
五、綜上所述，被告確有積欠原告如附表所示之金額，從而原告依其等間之合約請求被告給付原告各如附表所示之金額及法定遲延利息，為有理由，應予准許。至其逾此部分範圍外之請求即屬無據，自應予以駁回。
六、本件兩造均陳明願供擔保請准為或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，自應予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第39
2 條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
民事第四庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑珍法 官 楊淑儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
書記官 王資惠附表：（單位：新臺幣）┌───────┬──────┬────────┬─────────┬────────┐│原告 │得請求之金額│原告供擔保之金額│被告預供擔保之金額│訴訟費用分擔比例│├───────┼──────┼────────┼─────────┼────────┤│軒晟企業股份有│454,689元 │15萬元 │454,689元 │無 ││限公司 │ │ │ │ │├───────┼──────┼────────┼─────────┼────────┤│柏傑塑膠建材股│763,611元 │25萬元 │763,611元 │2% ││份有限公司 │ │ │ │ │├───────┼──────┼────────┼─────────┼────────┤│展鑫工程股份有│631,491元 │21萬元 │631,491元 │2% ││限公司 │ │ │ │ │├───────┼──────┼────────┼─────────┼────────┤│大業開發工業股│325,294元 │11萬元 │325,294元 │無 ││份有限公司 │ │ │ │ │├───────┼──────┼────────┼─────────┼────────┤│環宇總合建材股│656,206元 │22萬元 │656,206元 │2% ││份有限公司 │ │ │ │ │├───────┼──────┼────────┼─────────┼────────┤│炯同企業有限公│524,140元 │17萬元 │524,140元 │1% ││司 │ │ │ │ │├───────┼──────┼────────┼─────────┼────────┤│振順興業有限公│323,849元 │11萬元 │323,849元 │無 ││司 │ │ │ │ │└───────┴──────┴────────┴─────────┴────────┘