臺灣高雄地方法院民事判決 99年度建字第25號原 告 帝欽營造有限公司法定代理人 吳朝欽訴訟代理人 馬惠美律師
杜孟真律師被 告 高雄市政府都市發展局法定代理人 盧維屏訴訟代理人 黃勇雄律師
周德富施旭原鄭明輝常志宏複代 理 人 曾清山律師上列當事人間給付工程款事件，經本院於民國100 年9 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍仟零陸萬伍仟參佰肆拾貳元，及自民國九十八年十月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟陸佰柒拾萬元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣伍仟零陸萬伍仟參佰肆拾貳元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告前承攬被告發包之「南星計畫環場道路整併外海路及中
林路延建工程（第一標）」（下稱系爭工程），兩造並於民國94年11月10日簽署工程採購契約（下稱系爭契約），約定全部工程費為新台幣（下同）296,000,000 元，工期為280工作天，預定96年1 月10日完工，又因工期短於一年，被告於系爭契約第6 條之1 所定物價指數調整部分，刪除該條第
2 項：「本工期屬一年以上，如遇物價波動時乙方（即原告）得依規定申請物價指數調整」等文字，而勾選該條第1項所定：「本工程屬一年以下，如遇物價波動時乙方不得申請物價指數調整」。
㈡詎原告於94年11月24日開工後，隨即發現施工上之重大困難
，致被告需辦理變更設計，其主要原因有三：⑴高雄市政府工務局下水道工程處（下稱水工處）要求變更排水路徑：⑵原負責設計系爭工程之訴外人順發工程顧問有限公司（下稱順發公司）嚴重設計疏失，致需追加穿堤工程及變更其他設計。⑶施工斷面主結構體之涵箱明溝之高程與構造變更。經兩造於94年11月25日召開緊急會議並經實地會勘後，作成請順發公司速提變更設計案之決議，並於95年8 月15日通過第一次變更設計議定書，變更後工程總金額為389,728,628 元，原告須追加施作中林路末端穿堤工程、調整涵箱明溝高程與構造等變更施工項目，且被告辦理變更設計幅度相當大，其重大變更與原系爭契約之差異如下：⑴變更設計後增加之主要施工要徑排水幹線部分達2,422 公尺，佔全部幹線比例達85.51 ％。⑵鋼筋數量增幅達326 ％。⑶混凝土數量增幅達154 ％。⑷工程期間由原訂280 工作天，變更為430 工作天。嗣原告已於97年10月16日如期完工，並經被告於98年2月24日驗收合格，系爭工程總價為380,774,803 元。
㈢系爭工程係因順發公司之設計嚴重錯誤致變更設計且工期延
展至430 工作天，原告就系爭工程之履約期間長達近3 年（自94年11月24日起至97年10月16日止），期間工程所需原物料價格飆漲，致原告遭逢營建物價上漲之鉅額損失，原告爰依據民法第227 條第2 項情事變更原則之規定，以高雄市政府訂定之「高雄市政府營繕工程按物價指數波動調整工程費計價說明」之計算公式，請求按訂約當時之物價指數與各期估驗款之指數，於總指數上漲超過2.5 ％之部分，請求被告給付物價調整款60,104,945元（詳如附表所示，下稱系爭物價調整款）。又系爭工程因被告原規劃設計發生嚴重疏失，未編列合理之工期及預算，導致系爭工程必須辦理變更設計及延長工期，使原告在履約期間遭受物價飄漲、成本增加之重大損害，則被告違反系爭契約之附隨義務（即妥為規劃設計及合理編列預算等義務），與原告所受損失之間具有因果關係，原告亦得依據民法第227 條不完全給付之規定，請求被告賠償系爭物價調整款。以上請求權基礎，請求法院擇一為原告勝訴之判決。
㈣另系爭工程除被告核定工期天數430 天工作天外，因變更設
計及因被告未及時完成地上物拆遷補償，導致系爭工程要徑無法推展等因素，致系爭工程於94年11月24日開工，至於97年10月16日始行竣工，期間近三年，而其中因變更設計部分，有不計工作天38天，另因工地範圍內之地上物未完成補償拆遷作業，致工作要徑作業無法進行部分，有不計工作天15
8 天，以上不計工期之工作天合計為196 天（38＋158 ＝19
6 ），依「高雄市政府暨所屬機關辦理營繕工程工期核算要點」（下稱工期核算要點）第5 條第1 項第1 、2 款規定，均應不計工作天，並經被告認可。而上開不計工期196 工作天，並不包括在原契約之範圍內，亦未包含於變更設計後已核定430 工作天之內，而係以不計工期之方式為之，惟此事實上已造成原告履約期限往後順延，原告自得依據民法第49
1 條前段規定，請求被告給付因履約期限延長而增加之包商管理費9,634,713 元（下稱系爭管理費）。又被告就系爭工程未為妥善規劃設計及辦理地上物拆遷作業，致原告於開工後無法按原訂計畫施作，被告自屬違約且可歸責，原告自亦得民法第231 條第1 項給付遲延、第216 條第1 項規定，請求被告賠償因遲延而生之損害即系爭管理費。以上請求權基礎，亦請求法院擇一為原告勝訴之判決。
㈤綜上，原告得請求被告給付系爭物價調整款60,104,945元及
系爭管理費9,634,713 元，合計為69,739,658元，原告爰於69,448,746元範圍內請求給付，並聲明：⑴被告應給付原告69,448,746元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告之答辯：㈠就系爭物價調整款部分：
⑴依系爭契約第8 條第1 項約定，被告就系爭工程有變更設計
之權，另第6 條之1 亦約定系爭工程屬1 年以下，如遇物價波動時，原告不得申請物價指數調整，第7 條第2 項第2 款則約定：「工期之核計及因故延期應依『高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點』辦理；乙方（指原告）對甲方（指被告）最後核定之工期或延期日數不得提出異議。」等語，依上揭系爭契約約定內容可知，兩造已明確認知系爭工程有因被告變更設計、不計工作天或延展工期，致有可能超過1 年以後始能完工之情事，然兩造卻仍明確約定如遇物價波動時，原告不得申請物價指數調整，以其並未約定若因被告變更設計或不計工作天或展延工期，致實際完工超過一年以上則得申請物價調整，則原告自應遵守系爭契約第6 條之1 約定，不得申請物價指數調整。
⑵系爭工程之投標須知第43條已明文規定系爭工程如遇物價波
動時，原告不得因此要求調整單價及物價補貼，而原告係自願依上揭規定前來投標，且系爭契約第6 條之1 既已約定如遇物價波動時，原告不得申請物價指數調整，並經兩造意思合致而締約，可認原告於訂定系爭契約當時，對於將來營建材料物價波動之因素已有預見，並表明拋棄因物價上漲而得請求被告增加給付之權利，自與情事變更原則中「非當時所得預料」之要件不符，故本件應無情事變更原則之適用，原告請求被告給付系爭物價調整款，並無理由。
⑶另依系爭工程第8 條第1 項約定，原告有變更設計之權，已
如上述，而系爭工程經被告辦理變更設計，原告亦已同意並簽訂第一次變更設計議定書，且依變更設計之內容施作完畢，被告並依約付清工程款，則被告自無民法第227 條所規定之不完全給付之情事，原告依據民法第227 條規定請求賠償系爭物價補償款，亦無理由。
㈡就系爭管理費部分：
⑴系爭工程於施工期間固有不計工作天196 天，然此不計工期
196 天係依工期核算要點規定，不計算於原告施工之工期，並非係在展延工期，且原告於所定之期限前完成系爭工程，並未逾期，亦無展延工期。另包商管理費之計算方式，係依系爭工程施工項目第1 至6 項工程金額乘5 ％之固定費率計算，且屬一式計價，此包商管理費係涵蓋於整個履約施工期限，與工期長短無關。又包商管理費係約定一式計價，即按整個全部工程為一個單位計價，並非按日計價，原告卻就不計工作天之196 天，按日計算包商管理費，依約顯屬無據，況系爭契約並未約定不計工作天時，應給付包商管理費及其計算方式，是原告請求系爭管理費，自屬無據。
⑵另依系爭契約第8 條第1 項約定，被告有變更設計之權，則
因變更設計而有影響系爭工程之施工及日期，自屬於該變更設計之範疇，原告同意變更設計並簽訂第一次變更設計議定書，被告係依約而為，自無履行遲延之情事。又依系爭工程契約第7 條第2 項第2 款約定，被告有權核定工期，而被告核定196 天不計工期，對原告亦屬有利，免於原告因計該部分工期而致其逾期完工，應依系爭契約第19條所規定負逾期罰款之責任，自不能因被告依約免計原告196 天之工期，原告即得主張被告應負遲延之責任，是原告主張被告應負遲延責任而請求給付系爭管理費，亦屬無據。
㈢又原告請求被告賠償系爭物價調整款，其主張發生之時間係
95年8 月3 日至97年10月，另原告請求被告賠償系爭管理費，其主張發生時間係自94年12月27日至96年12月27日，惟原告係於98年10月15日始提起本件訴訟，顯已逾民法第514 條第2 項規定之1 年時效期間，被告爰主張時效抗辯。
㈣聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造對下列事項不予爭執，並有系爭契約、系爭工程第一次變更設計議定書、高雄市政府都市發展局竣工報告、營繕工程結算驗收證明書各1 份（本院卷一第27至38頁、第42至47頁、第62、63頁）在卷可參，應堪信為真實：
㈠原告向被告承攬系爭工程，兩造於94年11月10日簽訂系爭契約，約定契約總價為296,000,000 元，工期為280 工作天。
嗣系爭工程於95年8 月15日通過第一次變更設計議定書，追加施作中林路末端穿堤工程、調整箱涵明溝高程與構造等變更施工項目，變更後之工程總價為389,728,628 元，工期則調整為430 工作天。
㈡原告已於97年10月16日竣工，並經被告於98年2 月24日驗收
合格，工程結算總價為380,774,803 元，被告亦已支付價金完畢。
四、本件爭點為：㈠原告主張本件有民法第227 條第2 項情事變更原則適用，得
就系爭工程請求物價調整，有無理由？㈡如原告得請求物價調整，則其得請求之金額為何？又被告依
據民法第514 條第2 項規定主張時效抗辯，是否可採？㈢原告主張系爭工程有不計工期196 工作天，其得依據民法第
491 條前段、第231 條第1 項給付遲延、第216 條第1 項規定，請求被告給付系爭管理費，有無理由？又被告依據民法第514 條第2 項規定主張時效抗辯，是否可採？
五、原告主張本件有民法第227 條第2 項情事變更原則適用，得就系爭工程請求物價調整，有無理由？㈠按民法第227 條之2 第1 項所規定之情事變更原則，旨在規
範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量，而為增減給付或變更其他原有之效果。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷（最高法院99年度台上字第1336 號判決參照）。
㈡原告主張其於94年11月24日開工後，因水工處要求變更排水
路徑及順發公司嚴重設計疏失等因素，致施工上有重大困難，經兩造於94年11月25日召開緊急會議並經實地會勘後，作成決議請順發公司速提變更設計案，並於95年8 月15日兩造通過第一次變更設計議定書，變更後工程總金額為389,728,
628 元，原告須追加施作中林路末端穿堤工程等變更施工項目，且變更設計後，原告施工大幅增加主要施工要徑排水幹線及大量增加鋼筋、混凝土數量，又工程期間由原訂28 0工作天，變更後之工期調整為430 工作天等情，業據原告提出94年11月25日系爭工程工程與設計介面討論會議資料（本院卷一第40、41頁）、第一次變更設計議定書（本院卷一第42至47頁）、高雄市政府都市發展局第五科95年3 月24日簽及函稿（本院卷一第48至50頁）、第一次變更設計價目變更明細表（本院卷一第51至56頁）、高雄市政府都市發展局95年
6 月27日高市都發五字第09500102 42 號函文（本院卷一第57頁）、高雄市政府都市發展局95年1 月26日開會通知單暨系爭工程集水範圍整合協商討論會議提案討論議題（本院卷一第63、64頁）、高雄市政府都市發展局95年1 月13日函文暨系爭工程變更設計第1 次會議說明及會議紀錄、中林路縱斷面圖（本院卷一第65至71頁）等件附卷可參，且經本院核閱上揭書證內容，與原告上揭主張之事實相符。雖被告另辯稱：系爭工程須變更設計並非順發公司之疏失，係水工處要求後面出海要提高高程，才辦理變更設計云云，惟查，依前開高雄市政府都市發展局95年1 月26日開會通知單暨系爭工程集水範圍整合協商討論會議提案討論議題所示，其有記載：因水工處要求，致系爭工程排水路徑改變，須變更設計等語，另高雄市政府都市發展局95年1 月13日函文暨系爭工程變更設計第1 次會議說明及會議紀錄則記載：水工處於94年11月21日表示第二標路段排水系統將調整，該段排水將導至第一標（即系爭工程）之外海路明溝，總匯集由中林路出海，故第一標排水工程將隨之改變，要求重心核算水理審查等語，固可認系爭工程有因水工處之要求而需變更設計，然上開高雄市政府都市發展局第五科95年3 月24日簽及函稿內容已載明：貴公司辦理本局委託之系爭工程規劃設計一案，顯有設計疏失之處，致系爭工程進度延誤，本局將依契約規定處分；貴公司設計疏失之處，主要有：無明確穿堤設計、AC路面工項數量計算錯誤、中林路南星計畫區段現有高程與現況不符、中林路南星計畫區段開挖黨土工法設計不符現況等語，以上揭簽及函稿係被告機關內部之簽呈及對外之公函，其應無為不實記載之理，是足認系爭工程確有因順發公司上揭設計疏失，致需變更設計，應可認定，被告上揭辯解，不足為採，而原告上揭主張之事實，均應可採信。
㈢原告主張系爭工程除被告核定工期天數430 天工作天外，因
變更設計及因被告未及時完成地上物拆遷補償，導致系爭工程要徑無法推展等因素，致系爭工程於94年11月24日開工，嗣於97年10月16日始行竣工，期間近三年，而其中因變更設計部分，有不計工作天38天，另因工地範圍內之地上物未完成補償拆遷作業，致工作要徑作業無法進行部分，有不計工作天158 天，以上不計工期工作天合計為196 天，此係依工期核算要點規定，不計工作天，並經被告認可等語，有原告提出之兩造函文、台聯工程顧問股份有限公司函文等合計15份、高雄市政府暨所屬機關辦理營繕工程工期核算要點等件在卷可參（本院卷一第84至106 頁），且被告對系爭工程確有依工期核算要點不計工期之工作天196 天，及系爭工程於
94 年11 月24日開工，嗣於97年10月16日完工之事實，並未表示爭執，是原告上揭主張，亦應可採信。
㈣兩造於系爭契約第6 條之1 約定：物價指數調整（註：請擇
一辦理），第一項：本工程屬一年以下，如遇物價波動時，乙方（指原告）□得□不得申請物價指數調整，並於「不得」前方之圈選欄打勾，而約定不得申請物價調整，並將第二項所載「本工程屬一年以上，如遇物價波動時，乙方得依規定申請物價指數調整」部分，均予刪除，此經本院核閱系爭契約無訛。是依上揭契約內容可知，系爭契約確有物價指數調整之條款，惟因兩造於系爭契約簽訂當時，系爭工程所定期間為1 年以下之280 工作天，兩造始因此約定勾選「不得」申請物價指數調整，然系爭工程於原告開工後，卻因水工處之要求及順發公司設計疏失等因素而大幅變更設計，兩造並因而簽訂第一次變更設計議定書，於此除工程總金額大幅增加外，原告須追加施作之工程項目增加及大量增加鋼筋、混凝土數量，且工程期間由原訂280 工作天，增加為430 天而顯已逾一年，是系爭工程係因不可歸責於原告之因素，致施工之工作天已逾一年，又因施工期間有不計工期196 天，致原告自94年11月24日開工後，遲至97年10月16日始行完工，此施作期間已近三年，則系爭工程於原告開工後，就原約定「本工程屬一年以下」之施工條件，顯然已發生重大變更甚明。
㈤被告雖辯稱系爭工程之投標須知第43條已明文規定系爭工程
如遇物價波動時，原告不得因此要求調整單價及物價補貼云云，並提出系爭工程中文公開招標公告資料、高雄市政府所屬各機關學校工程採購招標須知等件為證，惟查，該投標須知第43條係明確規定：如遇物價波動，原告不得要求調整單價及物價補貼，然系爭契約第6 條之1 卻已明訂有物價指數調整條款，並區分工程為一年以下或一年以上，而分別選擇得或不得申請物價調整，是上揭投標須知第43條規定，依系爭契約第5 條規定：「本契約文件間如有抵觸者，其適用之優先順序如下：1.本契約條款。2.本契約附加條款及決標文件‧‧‧」，其與系爭契約第6 條之1 之物價指數調整條款已有抵觸，則系爭契約第6 條之1 約定自應優先於投標須知第43條規定而適用，被告自不得再執之為據；又被告另辯稱兩造已明確約定而均認知系爭工程有因被告變更設計或不計工作天或延展工期，致有可能超過1 年以後始能完工之情事，然兩造卻仍明確約定如遇物價波動時，原告不得申請物價指數調整，則原告自應遵守系爭契約第6 條之1 約定云云，惟觀之系爭契約第8 條第1 項之約定內容，其應係針對系爭工程有事實需要時，被告有通知原告依照變更設計施作之權利及就變更設計工程項目為如何辦理結算之約定，而第7 條第2 項第2 款之約定內容，則應係指就工期之計算及因故延期時，應依工期核算要點規定辦理之約定，是上揭規定之內容既均非係就物價指數之調整為約定，且有此約定亦不代表被告即會為之或即會致工期為甚大變更，此自無得推論原告可有會超過1 年工期甚多情事之認知，被告自不得據此即主張原告不得以情事變更之法定事由為申請物價指數調整者；又被告雖辯稱：依系爭契約第6 條之1 約定，可認原告於訂定系爭契約當時，對於將來營建材料物價波動之因素已有預見，並表明拋棄因物價上漲而得請求被告增加給付之權利云云，惟系爭契約第6 條之1 係以系爭工程為1 年以下即得為工為前提，然系爭工程嗣後已發生重大之變更設計，致施工期間已逾一年甚多，此自難認原告於訂立系爭契約當時，已可預見系爭工程將會發生如此重大變更設計及施工期間延長之情事，則被告僅以系爭契約第6 條之1 約定，認為原告對於將來物價波動已有預見，並已拋棄得請求物價指數調整之權利云云，並不足採。
㈥依上所述，系爭工程係因不可歸責於原告之因素，發生重大
之變更設計，致原告施工之工作天已逾一年，又因施工期間有不計工期196 天，致原告自94年11月24日開工後，遲至97年10月16日始行完工，此期間已近三年，則系爭工程於原告開工後，就原約定「本工程屬一年以下」之施工條件，顯然已發生重大變更，且非原告於訂立系爭契約當時所得預料，且系爭工程於得標當月之工程物價指數為92.15 ％，惟其施工期間物價均持續上揚，各月之物價指數均達102 以上甚達30之譜之事實，亦有原告提出之高雄市營造工程物價指數銜接表1 份在卷可參（本院卷一第81頁），而被告對於施工期間確有物價上漲之事實，亦未表示爭執，是原告主張其因物價上漲而受有施工成本增加之損失，應屬可採，是原告因施工期間延長及客觀物價上漲之損失，如仍要求其需遵守系爭契約第6 條之1 第1 項約定，而不許原告請求物價調整，對原告顯然有失公平，亦不符合誠信原則，從而，原告主張本件有情事變更原則之適用，其得請求物價調整，應屬有據，被告辯稱本件無情事變更原則之適用云云，不足為採。
六、如原告得請求物價調整，則其得請求之金額為何？又被告依據民法第514 條第2 項規定主張時效抗辯，是否可採？㈠按因情事變更，法院依職權公平裁量，為增、減給付之判決
，應依客觀之標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增、減給付之數額，有最高法院94年度台上字第110 號、898 號判決可資參照。
㈡系爭工程之施作因可歸責於被告之事由而致工期延長甚多而
有情事變更原則之適用已為前述，則本院如上說明，自應依職權就兩造之損益及客觀環境之事實為增加給付之裁量，而本件既為工程物價上漲所生之不平，參之行政院在93年間所發布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」以及系爭契約第6 條之1 第2 項第1 點未刪除前之規定：「本工程屬一年以上，如遇物價波動時，原告得依規定申請物價指數調整。工程進行期間，如遇物價波動時，得依高雄市營造工程物價指數，就漲跌幅超過（2.5 ％）部分，於估驗完成後調整工程款。」內容，以被告本為公家單位，且並自頒有「高雄市政府營繕工程按物價指數波動調整工程費計價說明」（本院卷第82、83頁，下稱計價說明），本件為變更給付時，自得循上開規定而為調整較符公允。而兩造就系爭工程原係以工期在1 年以下故而約定不得申請物價指數調整，是以原約之投標與締約精神，其工期在1年以內者，此之物價波動情形，原應已在原告可得預測並酌為投標時價金估算之變動範圍，故在原工期期間果若發生物價之波動，此即屬兩造原約設定之適用情況，且原告於締約後既已依約準備開工，其為履約應行訂購之建築原物料，衡情應已準備完畢，或為避免物價波動而已與供應商簽訂確保條款以鎖定其成本，是縱系爭工程之實際開工日如前述已延至數月之後，此期間亦應不至於造成原告為履約所應行備料之成本波動，則系爭工程嗣後雖因變更設計而致施工期限延長至3 年，惟其前1 年之期間既應在原告可預期及成本控制之範圍內，此部分自仍應貫徹原定之法律效力始符公平，本件在適用情事變更原則准許原告就其施工期間因物價上漲之損失為物價調整時，自應以1 年後之各期而不得為全程之物價調整始符締約之原意，則依上開計價說明所示之計算公式，以訂約1 年後當時之物價指數與各期估驗款之指數，於總指數上漲超過2.5 ％之部分，經原告計算後可請求之物價調整款應為50,065,342元（如附表所示）。又稱工程預付款者，應係指契約約定承攬人可先向定作人領取契約約定金額或契約價款一定比例之工程款，而所預領之款項，再由嗣後契約約定之估驗款中分期按比率扣還而言，而本件系爭契約第
9 條第1 項第1 點乃明文規定採有預付款作業方式（本院卷一第30頁），原告亦因此先向被告領取工程預付款，惟此部分款項既仍應係系爭工程價款之一部分，則原告既係請求就施工期間之工程款項為物價調整，此工程預付款部分自仍應列入工程款項並一併計算物價調整，始為合理，是被告辯稱應扣除工程預付款29,600,000元云云，不足為採。綜此，原告依據計價說明第5 條所示之計算公式，就系爭工程訂約1年後之施工期間，按每期估驗款（按系爭工程實際上係分期估驗，而非按月估驗，為兩造所不爭，則原告以按期估驗之款項為計算方式，應屬可採），不扣除工程預付款，並依計價說明第5 條第5 項規定不應列入調整費用部分，扣除雜項工程1 至7 項、品質管制費用、包商管理費、營業稅、第一、二次變更設計新增議價部分等費用後，計算得出其得請求之物價調整款為50,065,342元（詳如附表所示），本院認其請求金額，洵屬合理適當，應予准許。
㈢末被告固辯稱：原告請求被告賠償系爭物價調整款，其主張
發生之時間係95年8 月3 日至97年10月，原告係於98年10月
15 日 始提起本件訴訟，顯已逾民法第514 條第2 項規定之
1 年時效期間云云，惟按「當事人依民法第227 條之2 規定，請求法院增加給付者，為形成之訴，應待法院判決確定後，當事人就新增加給付之請求權始告發生，其請求權時效應自斯時起算，方符該形成判決所生形成力之原意」，此有最高法院97年度台上字第1547號判決可資參照。則本院既係依民法第227 條之2 情事變更原則之規定，准許原告請求給付系爭物價調整款，此即屬形成之訴，則被告依據民法第514條第2 項規定，主張原告之請求已罹於之1 年時效期間，自屬無據。
㈣又本院已依民法第227 條之2 情事變更原則之規定，准許原
告請求給付物價調整款，則原告另主張之民法第227 條、第
246 條、第113 條等規定之請求權基礎，本院自均無再予審酌之必要，一併敘明。
七、原告主張系爭工程有不計工期196 工作天而得依民法第491條前段、第231 條第1 項給付遲延、第216 條第1 項規定，請求被告給付系爭管理費，有無理由？如有理由，則被告依據民法第514 條第2 項規定主張時效抗辯，是否可採？原告主張系爭工程依工期核算要點規定，有不計工期196 工作天196 天，此事實上已造成原告履約期限往後順延，其自得依據民法第491 條前段規定，請求被告給付因履約期限延長而增加之系爭管理費云云，被告則予否認，並為上揭辯解，經查：
㈠依系爭契約第7 條第2 項第2 款之約定內容，足認就系爭工
程工期之核計係依工期核算要點辦理，且原告對被告核定之工期亦不得提出異議，則被告依據工期核算要點第5 條第1項第1 、2 款規定，就因變更設計及未完成地上物拆遷補償，致系爭工程無法推展之196 天予以不計工期，此對於原告並無不利；又系爭契約第6 條第2 項復約定：「本工程按照實做數量結算‧‧‧有相關項目如稅金、利潤、管理費、工程品管費等另列一式列計者，應依結算總價與契約總價比例增減之。」，足認系爭契約已明訂原告所主張之包商管理費之計算方式，係一式列計，並應依結算總價與契約總價比例增減之，而查系爭工程於第一次變更設計後，其包商管理費由原契約之13,424,023元，增加為17,674,759元，有第一次變更設計追加減預算書1 份在卷可參（本院卷一第47頁），足認系爭工程於變更設計後，其包商管理費亦已依系爭契約第6 條第2 項約定內容，依比例予以增加，且被告亦已依此給付予原告完畢，況依系爭契約第7 條第2 項第2 款及第6條第2 項約定內容，均無就不計工作天之部分得請求包商管理費之約定，且本院就此延長工期之不平，亦已依情事變更予以調整，而系爭契約第8 條原並已約明如原告就被告變更設計內容達原契約工程數量30% 以上者得予拒絕，則其於前既未決定拒絕履約而向被告請求可能之違約賠償，在其已可預期工期將為延長之情形下，其自不得復因此主張被告為遲延者，否則當失事理之平，況原告就系爭工程之延期，對未施工之時是否實際曾支出包商管理費或確已因此支出若干之事實，除主張依比例計算外並未舉證以實其說，則原告依據民法第49 1條前段、第23 1條第1 項給付遲延、第216 條第
1 項等規定，再行請求被告給付系爭管理費，為無理由，不應准許。
㈡原告請求被告給付系爭管理費並無理由，業如上述，則被告
依據民法第514 條第2 項規定，抗辯原告請求系爭管理費已罹於之1 年時效期間部分，本院自無審酌之必要。
八、綜上所述，原告依據民法第227 條之2 情事變更原則之規定，請求被告給付系爭物價調整款60,104,945元，為有理由，另原告請求被告給付系爭管理費部分，則不應准許。從而，原告請求被告應給付60,104,945元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即98年10月30日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此範圍外之請求，則無理由，應予駁回。
九、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，本院爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 17 日
民事第三庭 法 官 呂憲雄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 17 日
書記官 黃琬婷