臺灣高雄地方法院民事判決 99年度建字第28號原 告 中鹿營造股份有限公司法定代理人 小野寺俊博訴訟代理人 林瑤律師
蕭偉松律師複代理人 戴仲懋律師被 告 台灣電力股份有限公司法定代理人 陳貴明訴訟代理人 賴弘嘉
蔡子越陳麗珍律師
參 加 人 中興工程股份有限公司法定代理人 曹壽民訴訟代理人 王建智
傅建中蔡鴻斌律師盧仲昱律師受告知訴訟人 台灣世曦工程顧問有限公司法定代理人 李建中上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102 年2 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁仟肆佰玖拾壹萬陸仟肆佰貳拾壹元及自民國九十七年十二月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台壹仟壹佰陸拾萬元或等值之華南銀行圓山分行可轉讓定期存單供擔保後，得為假執行；但被告如以新台幣叁仟肆佰玖拾壹萬陸仟肆佰貳拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1 項定有明文，而本件被告以參加人中興工程股份有限公司為後述本件工程之設計單位，受告知訴訟人台灣世曦工程顧問有限公司為監造單位，與該公司就本件訴訟標的有法律上利害關係，具狀聲請予以告知訴訟，有民事告知訴訟狀附卷可稽（詳本院㈡卷第50頁），而本院業將該告知訴訟狀繕本送達於上開參加人、受告知訴訟人及原告（詳本院㈡卷第51至53頁），參加人於99年1 月25日具狀聲請參加本件訴訟（詳本院㈡卷第80頁民事參加訴訟聲請狀），兩造對於參加人之參加並未提出異議，而已為言詞辯論，有言詞筆錄附卷可稽（詳本院㈡卷第214 頁起），該訴訟參加之聲請自無不合，另受告知訴訟人則未聲請參加訴訟，先予敘明。
二、原告主張：該公司與被告公司於民國93年4 月2 日簽訂「南火～五甲二路161KV 線地下電纜管路工程（第一工區）契約」（下稱系爭工程契約），由該公司承作被告公司之上開工程（下稱系爭工程），並已於96年5 月13日完工，該工程採潛盾工法施工，潛盾洞道由南部火力發電廠往南施作，於成功二路統一企業夢時代購物中心主體工程南側施作沉箱及分歧聯絡通道進行供電，統立分歧沉箱於93年12月24日完成無筋混凝土封底，94年4 月9 日於沉箱工程施工中，竟發生無筋混凝土封底版破損事故（下稱系爭工程事故），造成沉箱發生砂湧、湧水及沉箱下沉傾斜現象，並破壞聯絡通道原有地盤改良體而無法止水，需另進行沉箱及地盤改良體之修復工作，方能進行分歧連絡通道之挖掘施工，而系爭工程事故係因原設計之無筋混凝土底版1.6 公尺之厚度顯然不足，致使於沉箱注滿水後底版破損湧水，造成沉箱下沉傾斜，沉箱外側壁體與地盤改良體剝離之情形，該公司採用冰凍工法進行修復工程（下稱系爭修復工程），支出沉箱及地盤改良體之修復費用新台幣（下同）72,252,955元，修復工程為使系爭工程之後續分歧聯絡通道開挖所必要，被告公司自應辦理契約變更以增加給付工程款，縱未辦理契約變更，然此係被告公司以非正式變更設計程序指示原告變更工作之情形，其已實質變更工作之內容造成工期之增加，而為擬制之變更，依民法第490 條、第491 條規定，被告公司亦應給付追加之工程款，且該公司既係依被告公司指示施作，因被告公司設計之混凝土厚度不足，始造成系爭工程事故，故該事故之發生係因可歸責於被告公司之事由所造成，被告公司就該公司因系爭工程事故所支出之上開修復費用，依民法第227 條不完全給付規定，亦應負損害賠償責任，又系爭工程事故係因被告公司關於沉箱底版無筋混凝土厚度之指示不當所造成，依民法第509 條前段規定，該公司亦可請求被告公司償還上開支出之修復費用，再者，系爭工程所在工區屬疏鬆砂土之軟弱地質，且鄰近重要之高雄屋水管線，附近更有夢時代購物廣場工程正在施作，一旦工區附近地質狀況之受力程度有所改變，將導致沉箱底版發生破損，此顯非該公司於施作前所得預見，則於投標時亦無法預見系爭工程事故之發生，因而無法將上開修復費用反應於投標價格中，倘需吸收上開修復費用，顯失公平，依民法第227 之2 情事變更原則之規定，該公司應可向被告公司請求給付上開修復費用，該公司已於97年12月29日將履約爭議調解申請書送達被告，得自翌日起請求依法定利率計算之遲延利息。並聲明：㈠被告應給付原告72,252,955元及自97年12月30日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡原告願以現金或華南銀行圓山分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：系爭工程係採責任施工，原告公司進行水平試水程序時既發現有湧沙、湧水之情形，依約本有將該瑕疵修復之義務，該公司並未作任何修復之具體指示，兩造就以冷凍工法施作沉箱、地盤改良體之修復，並未達成共識，且兩造亦未達成變更設計、重為議價之協議，另本件無擬制變更原則之適用，系爭工程沉箱施作之指示並無錯誤，系爭工程事故之發生係肇因於原告公司施作不慎所致，況原告公司為專業廠商，自招標須知之所述，應對系爭工程之地質環境等瞭如指掌，豈能主張無法預見系爭工程事故之發生，況倘因統一夢時代購物廣場施築而導致系爭沉箱底版破損者，原告依法應向該購物廣場求償，亦與被告無涉；再者，原告公司於投標時未就所謂「被告原設計之無筋混凝土厚度不足」乙節請求釋疑，亦顯見該公司就沉箱底版無筋混凝土厚度之指示，並無不足之情形。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行之宣告。
四、參加人輔助抗辯：系爭沉箱底版設計厚度並無不足，本件沉箱之破裂，係肇因於原告公司發現底版漏水後，未依施工綱要規範第3.13.3條規定，繼續澆置水中混凝土至所需強度，反於系爭沉箱外採取高壓噴射灌漿，並於系爭沉箱底版尚未達到應有強度前即開始抽排水，致系爭沉箱封底之水中混凝土強度不足以抵抗底部外部壓力，導致沉箱底版破裂而發生湧沙、湧水事故，進而導致連絡通道之地盤改良體遭到破壞，是沉箱底版之破裂係因可歸責於原告公司之事由所致，與該公司之設計無關，原告應自行負責修復，其請求給付修復費用，自無理由，本件無情事變更原則或擬制變更原則之適用，況縱使沉箱底版之無筋混凝土厚度設計不足，然原告公司未依工程採購投標須知第10條之規定，於施作系爭沉箱前，及時將其認為被告所為指示不適當之情事，以書面通知被告公司，顯不符合民法第509 條規定之要件，原告公司依此請求被告公司應追加給付工程款，亦無理由，原告公司係於94年4 月26日起清理系爭沉箱底版，並以不織布鋪設及放置鋼筋，於94年5 月2 日以350kg/c ㎡水中混凝土進行第二次澆置，並於同年10月18日起開始進行冰凍工法之補強工程，卻遲至98年4 月24日始起訴請求被告負損害賠償責任，顯已罹於民法第514 條第2 項規定之1 年消滅時效。
五、兩造之不爭執事項：㈠兩造於93年4 月2 日簽訂系爭工程契約，契約總價為479,600,000 元，原告已於96年5 月13日完工。
㈡系爭工程採潛盾工法施工，其前置作業為施作工作井，於成
功二路「統一企業夢時代購物中心」主體工程南側施作沉箱及分歧連絡通道進行供電。
㈢參加人公司係系爭工程之設計單位，系爭沉箱底版採用無筋混凝土版設計，其厚度為1.6 公尺。
㈣系爭工程曾經高雄市土木技師公會、成大基金會、中華民國大地工程學會為鑑定。
上開事實並有系爭工程之工程採購承攬契約、高雄市土木技師公會鑑定報告、成大基金會期中報告書、成大基金會期末報告書初稿、中華民國大地工程學會鑑定報告書各1 份附卷可稽（詳本院㈠卷第12至22頁、第74至115 頁、第116 至14
8 頁、第149 至167 頁，中華民國大地工程學會鑑定報告書附於卷外）。
六、本院就兩造爭執事項之判斷：㈠關於本件沉箱底版、地盤改良體破損之原因：
⒈原告主張系爭工程採潛盾工法施工，潛盾洞道由南部火力發
電廠往南施作，於成功二路統一企業夢時代購物中心主體工程南側施作沉箱及分歧聯絡通道進行供電，統立分歧沉箱於93年12月24日完成無筋混凝土封底，94年4 月9 日於沉箱工程施工中，竟發生無筋混凝土封底版破損事故，造成沉箱發生砂湧、湧水及沉箱下沉傾斜現象，並破壞聯絡通道原有地盤改良體而無法止水，需另進行沉箱及地盤改良體之修復工作，方能進行分歧連絡通道挖掘施工之事實，核與成大基金會之鑑定結果相符，此有期末報告書初稿附卷可稽（詳本院㈠卷第151 頁起即該初稿第1 頁最後第3 行起至反面第6 頁、第20頁第1 行至第21頁最後1 行），並有系爭工程事故之履約爭議調解申請書1 份、事故發生後被告公司通知召開協調會之通知、會議簽到資料、會議紀錄等附卷可稽（詳本院㈠卷第25至50頁），且被告亦不否認確曾發生該工程事故（詳本院㈠卷第189 頁第9 行以下），自堪信為真實。而成大基金會係由被告公司委請鑑定，有該期末報告書初稿之說明附卷可稽，且經該鑑定之主持人倪勝火教授證述在卷（詳本院㈠卷第151 頁第3 行、㈢卷第244 頁第4 行），被告辯稱該鑑定係由原告及參加人合意委任成大基金會進行鑑定，其未參與共同委任，自無可採（證人即被告公司系爭工程監工胡九達證稱略如上開所辯【詳本院㈣卷第132 頁】，但因成大基金會於本件訴訟之立場較為中立，無為任一方虛偽陳述之必要，是認證人上開所證亦無可採），且成大基金會就系爭工程事故之鑑定，雖僅完成期末報告之初稿，未完成期末報告之最後定稿，但兩造對上開鑑定之疑問，業經當庭訊問上開鑑定主持人而予以適當補正，是自應認上開鑑定已屬完整之鑑定，本院自得採為認定本件事實之證據，另高雄市土木技師公會雖係依原告之申請，為系爭工程分歧結構物沉箱結構安全影響評估或損害原因之研判鑑定（詳本院㈠卷第73頁該公會檢送鑑定報告函所載），但該鑑定於會勘程序時有業主（即被告）或監造單位之代表參與（詳本院㈠卷第76頁反面鑑定報告之記載，但業主或監造單位代表未簽署），並非僅依原告片面之詞為鑑定，且依經驗法則，該公會係於接獲鑑定委託後，以輪分方式指派公會中有學識、經驗之會員為鑑定，該鑑定者與鑑定標的之相關人員並無一定關連，鑑定結論自有一定之參考性，本院亦得採為認定本件事實之證據，再者，本院雖係囑託中華民國大地工程學會就系爭工程沉箱底版及地盤改良體相關修復工作之合理費用為鑑定（詳本院㈣卷第17頁函稿），但沉箱底版及地盤改良體之修復與破壞息息相關，且兩造、參加人就上開破壞之原因，已於本案提出相關資料並為充分之辯論，則該學會於上開事項鑑定過程中，充分瞭解本案之卷證資料後，基於其專業鑑定機構之立場，就修復工作費用之分擔比例研析，對本案亦有相當之參考價值，本院同得採為認定本件事實之證據，先予敘明。
⒉本件沉箱底版破損之原因，依高雄市土木技師公會鑑定結果
，認本件沉箱底版厚度至少需為2 公尺（詳本院㈠卷第79頁反面第19行、第80頁第15行鑑定報告），而系爭工程原設計為1.6 公尺（詳本院㈠卷第79頁第23行鑑定報告），另依成大基金會鑑定結果，認沉箱底版厚度應大於2.77公尺，而本件之沉箱底版僅1.6 公尺，未達要求（詳本院㈠卷第158 頁第4 行期末報告書初稿），足見系爭工程之沉箱底版破損，主要係因定作人即被告指示施作之底版厚度不足所致，被告及參加人雖對上開鑑定所認定之沉箱種類、底版厚度計算應適用之規範等有所爭執，但本件沉箱底版破損之原因，既經高雄市土木技師公會、成大基金會等2 專業機關予以鑑定，且核就底版設計厚度不足部分之鑑定結果大致相符，自堪信為真實，則被告、參加人此部分之所辯自無可採，本件沉箱底版之破損，主要係因被告指示施作之底版厚度不足所致，應可認定，被告、參加人另請求就該部分為調查，核均不影響上開結果而無必要，併予敘明。
㈡關於本件地盤改良體之破壞是否沉箱底版破損所引起：
⒈依成大基金會鑑定結果，94年4 月9 日沉箱底部湧沙及湧水
，於同年15至18日共清除約7.5 立方公尺，必定造成沉箱底部土壤及周邊土壤流失，伴隨沉箱之沈陷傾斜及地表之沉陷，與土中內部應力之重新分佈，應對已施工完成之地盤改良體有影響……後來在同年8 月下旬，進行沉箱及前盾兩側水平試水時，均發生改良體漏水情形，顯示地盤改良體可能已受損或不良，一旦地盤改良體受損或有多條裂縫，地盤改良體可能就像劣質混凝土，無法止水及難以修復……，地盤改良體未能達到止水功能，主要原因是94年4 月9 日起之沉箱底部湧沙湧水所造成等語（本院㈠卷第159 頁第12行起、第
160 頁第15行起、第161 頁第14頁期末報告書初稿），而湧沙湧水係因沉箱底版破損所致，則依上開鑑定結果之判斷，本件地盤改良體之所以遭破壞，主要亦係沉箱底版破損所引起。
⒉依系爭工程事故發生後，定作人即被告通知原告、參加人等
，於95年8 月22日召開之系爭工程統立分歧聯絡通道地盤改良爭議及責任釐清協調會，在會議議程之案由欄即記載「系爭工程統立分歧結構沉箱於施工中，發生無筋混凝土封底版破壞事故，造成沉箱發生砂湧、湧水進而使沉箱下沈傾斜，經由水平試水結果顯示，分歧通道地盤改良體因受沉箱事故影響損壞嚴重，必須進行修復」（詳本院㈠卷第226 頁），足見兩造、參加人於本件訴訟前，對本件地盤改良體之所以遭破壞，主要係沉箱底版破損所引起，並無爭執，從而依上開事證，自應認本件地盤改良體之破壞，主要係沉箱底版破損所引起。
㈢關於本件沉箱及地盤改良體以冷凍工法修復所需費用：
系爭修復工程以冷凍工法修復沉箱及地盤改良體，依中華民國大地工程學會鑑定結果，所需之合理費用為49,880,601元，有鑑定報告書附卷可稽（詳該鑑定報告書第12頁，置於卷外），原告雖主張：⑴該鑑定係參照其提出台北市捷運局編列之單價分析表，調整後計算得知台北市捷運局於該工程冷凍工法之預算單價為每平方公尺192,600 元，並依合約金額通常為預算金額85％之一般工程發包慣例，主營造廠商需將冷凍工程交由專業廠商承包，一般扣除約15％之管銷費用（利潤及管理），推認本件冷凍工法之合理單價為每平方公尺139,197 元，但上開單價分析表僅係設計過程之概估資料，非屬實際發包之文件，⑵該鑑定以水平試水之費用已含於合約地質改良費用中，認修復過程支出之「逃生人孔及統立分歧聯絡道路水平試水追加工事」費用2,000,000 ，無需另重複支出，但該部分費用係因沉箱底版破損，導致原地盤改良體損壞，所追加之水平試水工作，非原地盤改良體施作完成時之水平試水工作，即非原合約之地質改良費用，仍需支出等語，惟查：
⒈上開單價分析表係原告於本件訴訟過程中具狀所提出，用以
說明其對本件冷凍工法請求費用之合理性資料（詳本院㈣卷第184 頁反面第2 行），且依該單價分析表之記載，該表為台北市政府捷運工程局就台北市都會區大眾捷運系統新莊線
194 標-CK240號工標之單價分析表，屬合計454 頁工程文件中之第34頁，有該單價分析表附卷可稽（詳本院㈣卷第260頁），原告就其提出之相關文件，在鑑定人員用以作為調整推認本件冷凍工法合理施作單價之基準後，反主張該文件尚非實際之發包文件，僅係設計時之概估資料，該事後之主張與經驗法則不符，顯無足採。
⒉原告雖另提出台北市捷運局同上工程有關冷凍工法之另份單
價分析表，但依該新單價分析表之分析，需施作之項目共13項（詳本院㈤卷第53頁），與鑑定人員上開作為本件冷凍工法費用推估之原單價分析表，需施作之項目8 項（詳本院㈣卷第260 頁），迥然不同，且註明所屬工程文件之頁數亦非相同（新表為第38頁，原表為第34頁），顯見雖為同一工程關於冷凍工法之單價分析表，但施作對象並非相同，因施作需要及項目不同，施作之總體單價自有差異，鑑定人員既係以原告原提出之單價分析表為基準，比較本件冷凍工法之施作費用，自應以前單價分析表之單價為基準推估，斷無以原告另提出而施作項目迥異，且未經比較之新單價分析表單價核定本件修復費用之理，原告舉該單價分析表，認鑑定人員就本件冷凍工法合理施作費用之推估有錯誤，自無可採。
⒊鑑定結果之所以認已支出之「逃生人孔及統立分歧聯絡道路
水平試水追加工事」費用2,000,000 元應予扣除，係因主合約地質改良費用中，已包含水平試水之費用，無需重覆計價（詳鑑定報告書第11頁第14行起），而原告既不否認主合約地質改良費用中已含水平試水之費用，則鑑定人員認上開水平試水追加工事費用屬重覆計價，合於常理，難認有不符，原告未詳細說明依主合約施作水平試水之計價，所涵蓋之試水範圍，為何不含沉箱、地盤改良體之修復施作，並舉證以實其說，遽認該修復工作水平試水有另計價支付之必要，其主張自無可採。
⒋就本件沉箱、地盤改良體以冷凍工法修復之合理費用，中華
民國大地工程學會所屬鑑定人員，係依原告原提出台北市捷運局單價分析表所列各項費用，比較2 冷凍工法施作之「冷凍管垂直深度」、「測溫管垂直深度」、運轉期、凍土形成時間後，予以調整計算得知本件合理之預算單價，再依一般工程發包慣例，扣除預算金額與合約金額之平均價差15％，另扣除承包廠商交由專業廠商承包時，通常存在之管銷費用（利潤及管理）15％，以計算推認本件冷凍工法每平方公尺施作之合理單價，再參酌原告已支出部分之費用、沉箱修復費用、稅什費，而推算本件以冷凍工法修復沉箱及地盤改良體之合理費用，難認無所依據，堪予採信，則本件沉箱及地盤改良體以冷凍工法修復之合理費用為49,880,601元，應可認定。
㈣關於本件沉箱及地盤改良體修復所需費用：
原告主張經討論後，兩造已確認採用冷凍工法，為本件沉箱、地盤改良體之修復，被告抗辯並未就修復之工法達成共識，經查：
⒈依原告提出用以說明本件沉箱及地盤改良體破損採用冰凍工
法修復之94年10月12日施工協調會議結論，其中第2 點記載「原告公司自行選擇『冰凍工法』，且經自行評估後認為該工法為上述聯絡通道地盤改良體補救案唯一選擇，其他建議案均未獲承商採行，有關上述補救案係屬原告公司責任施工，承商應負施工完全責任」等語，有會議紀錄附卷可稽（詳本院㈠卷第51頁反面），足見在系爭工程事故發生後，兩造就採取何工法施工修復，並未達成共識，而是原告堅持採行冰凍工法修復，被告因認本件為「責任施工」制（責任施工之責任問題詳後述），應由原告負責修復，因而未干預修復施作之工法。另依證人即原告公司系爭工程現場工程師洪敏書證稱略以：94年10月12日開施工協調會議時，被告公司人員有提到，系爭事故伊公司如果沒有處理，責任釐清前，工期會照常算，如果要等到責任釐清才施工，被告公司可能會認定伊公司仍需負逾期責任，開好幾次會都沒有辦法決定用何工法修復，所以伊公司才會決定以最安全工法施工等語（詳本院㈣卷第95頁），所證核與上開會議結論大致相符，且就施工方法係原告公司自行決定一節，所述亦難認偏袒所屬之原告公司，上開所證自堪信為真實，從而依上開會議結論及證人之所證，堪認以冰凍工法為本件沈箱及地盤改良體之修復，係原告所自行決定，被告僅係因其自認系爭工程約定採責任施工，原告需無條件予以修復，因而未干預原告以何工法修復，非兩造對修復之具體工法業已達共識。
⒉依成大基金會之鑑定意見略以：94年8 月下旬水平試水結果
，地盤改良體有漏水情形，如以原工法在未補救之地盤改良體施工，恐釀成災害及嚴重公安事故，因而施工及監造單位合計提出「超高壓噴射攪拌工法」、「藥液灌漿工法」、「冰凍工法」3 種補救工法，以「超高壓噴射攪拌工法」施工，可能損壞已施工完成之沉箱，故不適合，以「藥液灌漿工法」施工，可否達預期之止水效果，具高度不確定性，亦不適合，以「冰凍工法」施工修復風險最低，有其合理性等語（詳本院㈠卷第161 頁反面至第165 頁），顯見原告用以修復本件沉箱、地盤改良體破損之冰凍工法，為當時最適當之施作工法，本院審酌在修復補救前最終雖係原告自行決定以冰凍工法施作修復，但使用何工法修復，原告業已與業主即被告及監造單位有所協商，而如上所述，被告自覺因系爭工程採責任施工制，原告需無條件予以修復，在施作工法上未予干預，而原告基於承攬廠商之地位，有工期之限制，需快速決定修復之時程，而其所決定之施作工法依鑑定結果，亦認係當時風險最低而適合之工法，綜合上情判斷，認系爭工程事故以冰凍工法施作修復，為合理之選擇，即使其他較為便宜之工法亦有可能達成相同之修復效果，在當時之情況下，亦難苛責原告應冒險採取其他工法修補，從而認定以冰凍工法修復之合理費用，應即為本件沉箱及地盤改良體修復所需之合理費用，該費用如上所述為49,880,601元。
㈤關於原告得否請求被告給付本件沉箱及地盤改良體修復所需支出之費用：
⒈關於被告需否辦理契約變更以給付上開費用：
按辦理追加工程契約變更，通常係定作人認有追加必要，主動追加，而承攬人基於應為定作人完成工作（即承攬工程）之旨，盡量配合，且通常會在工程契約為相關之訂定（本件系爭工程契約第13條即有定作人被告含追加之變更契約設計，承攬人原告需依照辦理，而依原約定計價，新增工程項目則由雙方另議價之約定【詳本院㈠卷第14頁反面】），另如承攬人在施作前或施作過程中，發現需追加或變更，通常亦可提出申請，經由雙方議定而達成共識，故追加工程或其他種類之契約變更，需依工程契約之約定辦理，或依履約過程中定作人與承攬人之協議，並無在原工程契約未約定，履約過程亦未議定之情況下，承攬人可在追加或其他變更施作後，事後要求辦理契約追加、變更而增加應付工程款之可能。而如上所述，本件沉箱、地盤改良體修復前，被告認系爭工程係約定責任施工，原告需負無條件修負責任，其無辦理契約追加或變更以增加修復費用給付之意，甚為明確，而系爭工程契約亦未約定於此情況下，定作人即原告有辦理契約追加、變更給付修復費用之約定，則原告主張被告應辦理契約變更以增加給付本件之修復費用，於法尚無所據，自無可採。
⒉關於被告是否擬制變更契約指示原告為本件沉箱、地盤改良體之修復而依約需支付該部分費用：
同上所述，本件沉箱、地質改良體修復前，被告係認該修復為原告依工程契約原有之責任，則兩造間召開修復之相關協調會議，被告充其量僅在督促原告應善盡原有之契約責任，尚難認有變更契約之指示，且被告之意既明，亦難認有何擬制變更契約指示之可能，原告主張被告係擬制變更契約內容，得依民法第490 條、第491 條規定，請求被告給付修復工程所支出之費用，於法亦無所據，同無可採。
⒊關於原告得否依民法第227 條不完全給付規定、第509 條可
歸責定作人之履行不能規定，請求賠償被告該公司為沉箱、地盤改良體修復支出費用之損害：
①按一般營建法規中就「責任施工」雖無規範性之定義，但參
酌經濟部水利處為提昇水利工程施工品質，降低監工人力之需求，加速承包商施工進度、品質、勞工安全及環境保護管理，使承包商具備自主品管能力與責任，所訂定之「經濟部水利處責任施工有關規定事項」，於第2 點就「責任施工」定義為「承包商應依契約書內設計圖說與『水利處承包商施工評鑑制度』之規定，訂定施工計畫書，及依據『水利處承包商品質管制系統』，訂定品質管理標準與自主檢查表，並組織品管人員予以檢查，本處執行機關組成抽、檢驗小組予以抽、檢驗，施工中承包商與本處執行機關依照本『規定事項』辦理，惟承包商對於工程品質，不得以本處執行機關已抽、檢驗之理由提出異議，仍需負全部責任」，另「台北市政府工程合約施工規範『責任施工』明確範圍及實施注意事項」第2 點，關於「工程招標若必須採『責任施工』則對承商所負責任範圍如何明確規範」說明第2 、3 款規範：「甲方（指台北市政府）訂定工程規範，品質、功能、規格等要求，由得標商在一定時間內提出施工計畫，報請甲方審核後據以施工，由乙方負施工成敗之全部責任」、「有關責任施工部份，工程結算總價不能按照實作數量計價，應依決標金額結算，除甲方提出變更外不予增減帳，其估驗計價方式依甲方核定之施工計畫書數量計算」，足見營建工程所謂之「責任施工」，係指承攬人（即承包商）需依定作人（即業主）訂定之工程規範、品質、功能、規格及設計圖說，訂定具體之施工計畫，經定作人審核後據以施工，由承攬人負施工成敗之全部責任，除依定作人指示變更施作外，工程結算應依定作人核准之原施工計畫數量計算，承攬人不得要求依實際施作情形另行計價，即承攬過程無論因任何原因所增加之支出或費用，依約均需予以吸收，不得另行請求之合約計價方式。
②本件被告辯稱系爭工程契約係約定採責任施工制，為原告所
不爭執，且核與契約第22條第1 項約定「甲乙雙方同意相互不對他方請求所失產出、所失利益、所失使用或其他衍生性之損害賠償」等語相符，堪信為真實，則雖本件沉箱底版之破損，主要係因被告指示施作之底版厚度不足所致，並導致地盤改良體之破壞，而使原告支出必要之冷凍工法修繕費用，但該修繕費用依約既應由原告吸收，其自不得依民法第22
7 條不完全給付規定，或第509 條可歸責定作人之履行不能規定向被告請求賠償。
⒋關於原告得否依民法第227 之2 情事變更原則規定，請求賠償被告該公司為沉箱、地盤改良體修復支出費用之損害：
①按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 定有明文。又營建工程約定採責任施工制之結果，承攬過程無論因任何原因所增加之支出或費用，依約固需由承攬人予以吸收，不得另行請求給付其他費用或賠償，但如遇訂約時所無法預料之特殊情事，承攬過程中承攬人必須支付預定外之高額費用，始得將工程予以完成，如嚴格依責任施工制之精神，不准承攬人另請求工程契約約定以外之給付，對承攬人而言顯非公平，另參酌「台北市政府工程合約施工規範『責任施工』明確範圍及實施注意事項」第2 點關於「工程招標若必須採『責任施工』則對承商所負責任範圍如何明確規範」說明第4 款規定：「考量民法契約訂定之公平性，在遇有人力不可抗拒或地質狀況特殊（超出設計所能預定條件，必須特別處理者）經甲乙雙方會勘認定屬實者，可依程序辦理變更設計（營造保險已有部分，不含在內）」之規定，可知責任施工所謂之依原施工計畫計價，非無例外，如有類如人力不可抗拒、地質狀況特殊等依原施工計畫計價顯非公平之情形，自難認承攬人不得向法院聲請判決由定作人增加給付。
②本件兩造不爭執系爭工程之契約總價為479,600,000 元，依
營建業之平均獲利約工程合約總價7 ％計算，原告就系爭工程之施作，可獲之利潤約為33,572,000元（479,600,000 ×
7 ％＝33,572,000），而如上所述，本件爭執所在之沉箱底版、地盤改良體破損，主要均係定作人即被告指示施作之底版厚度不足所引起，原告因此支出之必要修復費用合理計算為49,880,601元，已超過其施作系爭工程可獲之上開契約報酬，此部分支出主要既係因被告之指示錯誤所致，由原告負擔顯非公平，則原告依民法第227 之2 情事變更原則規定，訴請法院判令被告給付該部分修復費用，依上所述，自無不合。
③次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之，民法第217 條第1 項亦有明文。審酌被告既同意約定系爭工酬採責任施工制計價，已有需負擔不可期風險之預知，對被告相關工作指示有無錯誤或不當，原有予以注意之義務，制度上已難認對系爭工程事故之發生全無責任，況依成大基金會鑑定意見略以：一般混凝土需28天才能達到預期強度，在未達28天欲進行抽排水時，需事先進行安全評估，本件於10天後即抽水，水中混凝土未達應有強度（此部分鑑定意見與中華民國大地工程學會鑑定報告書「本案修復工作費用分擔比例研析」欄第5 點之判斷略同【詳該鑑定報告書第13頁】），且未徹底解決沉箱封底裂縫即先行施作地盤改良體，可能增加沉箱周邊應力，導致作用於沉箱封底之應力增加，致使沉箱封底之裂縫更加惡化，最後導致沉箱發生沉陷傾斜之事故（此部分鑑定意見與中華民國大地工程學會鑑定報告書「本案修復工作費用分擔比例研析」欄第6 點之判斷略同【詳該鑑定報告書第13頁】）等語（詳本院㈠卷第166 頁期末報告書初稿所載），因認本件沉箱、地盤改良體之破損修復費用，應由被告負擔70％，由原告負擔30％，即原告得向被告請求給付34,916,421元（49,880,601×70％＝34,916,421，元以下四捨五入）。
④中華民國大地工程學會鑑定報告書「本案修復工作費用分擔
比例研析」欄第1 點「系爭工程兩造合約金額為456,761,90
5 元，其中地質改良費用為35,522,219.54 元，高風險性之地質改良費用約占7.78％，但卻需以責任施工之方式承攬，致使原告於遭遇不利地下狀況時可能蒙受重大損失，此點似為合約條文對原告有欠公允之處」部分，第2 點「沈箱位置並非原設計之位置，而沈箱位置變更後似未作足量之補充地質鑽探，可能導致原告無法確實掌握地盤變化以安全施作沉箱及地盤改良體」部分，第3 點「原告於投標前實際無機會進場施作補充鑽探以確實瞭解地盤狀況，故原告投標需承受甚高之風險」部分，第8 點「原告在業主及監造單位未書面同意前，即逕行採冷凍工法進行地盤改良體修復，未完成行政程序，即使用所費不貲之冷凍工法施工，遂衍生後續承攬廠商與業主對冷凍工法工程費用之爭議，原告此作法造成被告業主誤以為承攬廠商在執行責任施工，自行負擔工程費用」部分，核均與責任施工制之約定有關，兩造既同意以責任施工之方式計酬，即應有上開風險之體認，且本院業就系爭工程約定以責任施工制計酬，對原告顯失公平之情形，審酌應令被告給付該部分修復費用已如前述，該審酌應認已包含上開鑑定研析意見；又第4 點「合約中規定沉箱底版澆置指定數量與強度之混凝土，但因沉箱底版之混凝土需於水中澆置，恐無法確認其強度可達設計要求」部分，因本院已認被告就底版施作之指示有誤，為本件沉箱、地盤改良體破損之主要原因，此部分鑑定研析意見僅係加強被告指示錯誤之理由，不影響該判斷之結果，爰不另論述，另第7 點「原告施作之地盤改良體驗收試水未通過，其原因雖可能是沉箱傾斜所引致，但也不能排除地盤改良體本來就施作未完善之因素，直接將試水未通過歸責於沉箱底版破裂似有未盡責任施工之責」部分，因鑑定研析意見主要僅在說明，地盤改良體之破損亦有可能因本身施作不良所致，並未說明依何事證可顯示該部分之施作本身即有瑕疵，是此部分鑑定研析意見自不得據為原告施作有過失之判斷，併予敘明。
七、綜上所述，本件原告訴請被告給付因系爭工程事故施作修復所支出費用之損害及遲延利息，於34,916,421元及自97年12月30日起（原告主張於97年12月29日提出履約爭議調解申請即請求，可自翌日起請求給付遲延利息，已提出申請書1 份為證【詳本院㈠卷第25頁】，並為被告所不爭執）至清償日止按週年利率5 ％計算利息之範圍，於法有據，應予准許，超過該範圍之請求，於法無據，應予駁回。又原告及被告分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定適當擔保金額均准許之，另原告敗訴部分，假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
民事第四庭 法 官 鄭峻明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
書記官 周麗珍