臺灣高雄地方法院民事判決 99年度建字第31號原 告 泓銘營造工程股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳裕文律師
侯勝昌律師朱淑娟律師被 告 高雄縣岡山鎮公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 呂郁斌律師上當事人間給付工程款事件，本院於民國99年8 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁佰伍拾玖萬壹仟捌佰伍拾柒元，及自民國九十八年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告提出新台幣壹佰貳拾萬元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新台幣叁佰陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國97年2 月1 日承攬被告「96年度梧提及聖帕颱風公共設施災害復健工程－嘉興里百甲圳上游護岸災修工程」（下稱系爭工程），約定報酬為新台幣（下同）
718 萬3,714 元，工期為100 日曆天，承攬事項為施作重力式擋土牆計432 公尺及鋪設AC計200 公尺，兩造並簽訂採購契約（下稱系爭契約）。原告嗣於97年2 月12日開工、同年
5 月6 日呈報竣工，並於同月20日辦理初驗，初驗缺失經原告於同年6 月19日呈報改善完竣，被告函復初驗缺失改善並通知複驗。詎被告於複驗後，卻以系爭工程中OK＋158 ～257AC 路段（下稱系爭施工路段）之路面路基下陷，係因原告施工不良為由，拒絕完成驗收程序。然該路基下陷現象，經原告申請台灣省土木技師公會鑑定後，研判與原告無關，被告應給付未付工程尾款359 萬1,857 元（下稱系爭工程款），及依系爭契約第20條第13項所約定年息3 ％之遲延利息。
為此，爰依據民法第505 條第1 項規定及系爭契約第5 條約定，提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告359 萬1,85
7 元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息3 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告將系爭工程糾紛送請行政院公共工程委員會（下稱工程會）調解後，經該委員會認定系爭施工路段係因原告擋土牆牆背填土不實，形成縫隙，原告施工確有瑕疵。原告遲不修復瑕疵，被告自無法完成驗收。況依系爭契約第
5 條所約定付款方式，未付系爭款項需俟工程完成，經被告驗收合格，及原告繳納保固保證金後，始一次無息給付，現系爭工程除尚未完成驗收外，原告亦未繳納保固保證金，自不得請求系爭工程款項。此外，因原告施工有瑕疵，遲至98年12月10日始完成驗收，原告施工逾預定施工完成日97年5月6 日合計有583 日，依系爭契約第15條約定，應依系爭工程款百分之20計算逾期罰款共143 萬9,510 元，此部分應予抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡願供擔保，請免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執，依民事訴訟法第280 條第1 項、第279條第1項規定，堪信為真實：
㈠兩造於97年2 月1 日就「96年度梧提及聖帕颱風公共設施災
害復建工程─嘉興里百甲圳上游護岸災修工程」，簽訂系爭契約，約定報酬為718 萬3,714 元，由原告施作系爭工程，施作項目為施作重力式擋土牆計432 公尺及舖設AC計200 公尺（即OK＋158 ～257 擋土牆、AC舖面，及OK＋257 ～356擋土牆、AC舖面、路面級配料。
㈡原告於97年2 月12日開工、同年5 月6 日呈報竣工，並於同
月20日辦理初驗，初驗缺失經原告於97年6 月19日呈報改善完竣，被告並於97年7 月1 日以岡鎮建字第0970013160號函復初驗缺失改善並通知複驗。
㈢系爭工程於複驗前，遇颱風豪雨，於系爭施工路段OK＋158
～257 AC路面發生沿路長軸方向一半路面下陷，下陷最深達75CM，而OK＋257 ～356 則無下陷情形。
㈣被告將系爭施工路段送請工程會調解結果，除認定原告擋土
牆背填土不實形成縫隙，當雨水沖蝕填土不實路基流出之細料土壤，可藉此縫隙成為土壤流失之通路，即原告施工之瑕疵，可加劇災害之可能性，亦難全然排除外；亦認定系爭路段當以路基填土不實（即下陷以底層回填方含大塊混凝土塊層為主）為主因。
㈤如認被告應給付未付工程尾款，其數額為359 萬1,857 元及其遲延利息為3％。
㈥原告系爭工程施工若無瑕疵，被告應於97年7 月10日前完成
驗收程序，如有施工瑕疵，被告因原告施工逾期得為抵銷之金額為143 萬9,510 元（卷第94頁）。
四、本件之爭點：原告請求被告給付系爭工程款項及約定遲延利息，是否有據？即被告主張系爭工程尚未驗收合格，及原告就系爭施工路段之施工瑕疵，是否有可歸責原因而應負修補之責？又被告抵銷之抗辯，有無理由？茲判斷如下：
㈠被告抗辯系爭施工路段因原告檔土牆牆背填土不實，形成縫
隙，原告施工有瑕疵，故不予驗收等情，係以工程會就系爭工程履約爭議調解案（案號：調0000000 ）調解建議書為其依據（卷第44-45 頁）。
㈡依上開調解建議書第2 項記載：「經查就全路段擋土牆背填
土不實部分，有牆側面路蝕空照為證，該點為申請人所不爭，但此非路基下陷之主因。經台灣省土木技師公會（97）省土技字第5787號鑑定指出OK+158~257之前標廠商施工之級配料不符施工規範及路基填土不實，為路面下陷之主因。申請人之施工瑕疵單一因素尚難造成路面大幅下陷，此由OK+257~365未發生下陷可證。惟申請人擋土牆背填土不實而形成縫隙，當雨水沖蝕填土不實的路基流出之細料土壤，可借由此縫隙成為土壤流失之通路；即申請人之施工瑕疵，可加劇災害之可能性，亦難全然排除」等詞，係認原告有「擋土牆背填土不實而形成縫隙」之施工瑕疵，雖非路基下陷之主因，但不能全然排除該施工瑕疵加劇災害發生之可能。
㈢關於系爭施工路段路面路基下陷之事故原因及責任歸屬，經
台灣省土木技師公會鑑定結果，研判事故原因為：「道路路基回填料含大塊混凝土塊不符契約中『碎石級配粒料底層及混合料基層施工說明書』之粒料級配規定，標的物經颱風及豪雨後，瀝青混凝土路面31公分以下路基土壤含水量增加，回填土夯實不足致路基下陷。擋土牆背填回填土因滲透水及路基下陷影響，導致主動土壓力增加，造成擋土牆頂偏移」；至其責任歸屬，則研判：「⒈OK+158～OK+257道路路基下陷約75公分，申請單位瀝青混凝土抽驗挖掘其厚度至少約8公分，顯然下陷以底層回填方含大塊混凝土塊層為主。⒉本案因屬災修工程，因此設計及施工作業時程較緊迫，因此設計前並未先行鑽探地質，OK+158～OK+257道路路基底層回填方未確實夯實，回填料不符規範要求，在事故相同環境下（颱風與豪雨），其餘申請單位施工路段道路（OK+257～OK+365）施工品質符合規範要求，並未發生下陷事故，故本案事故責任與申請單位無關，應由岡山鎮公所負責」等詞，有該公會97年10月6 日（97）省土技字第5787號鑑定書在卷可參。
㈣上開工程會調解意見及台灣省土木技師公會鑑定書主要差異
在於：系爭施工路段路基回填料不符規範要求，及路基底層回填土未確實夯實，為系爭施工路段路基下陷之單一原因？或原告亦有擋土牆背填土不實而形成縫隙，併為該路基下陷之原因？經查，工程會上開調解書所載內容，係原告就系爭工程糾紛申請工程會調解所作成，並非就系爭施工路段路基下陷問題為具體之鑑定，此觀之上開文字標題係「本會調解建議」自明。因此，該調解書固認為原告有「擋土牆填土不實而形成縫隙，當雨水沖蝕填土不實的路基流出之細料土壤，可借由此縫隙成為土壤流失之通路；即申請人之施工瑕疵，可加劇災害之可能性，亦難全然排除」之責任因素，但既僅屬建議性質，未實質進行專業鑑定，且所稱「亦難全然排除」等詞，亦非全然肯定，含有未能確定之意，則該工程會之調解書所載內容，是否足以認定原告有所指之施工瑕疵及導致系爭施工路段路基下陷，即有疑義。關此，台灣省土木技師公會鑑定書則明確載稱「擋土牆背填回填土因滲透水及路基下陷影響，導致主動土壓力增加，造成擋土牆頂偏移」，乃認為擋土牆背產生偏移係滲透水及路基下陷影響所導致。且該實施鑑定之鑑定人即土木技師乙○○到庭證稱「調解委員可能沒有到現場，事故現場看資料及看現場可能有落差，他講的背填土不實而形成細縫，他背填土的範圍跟我們講的路基範圍是否一樣或是範圍到什麼程度並不清楚，而且我們到現場會勘並沒有該函文所述雨水沖蝕形成縫隙導致路基流失的情況，可能該調解委員並沒有到現場，而是憑資料會有落差」、「鑑定報告P34 擋土牆背填土，依鑑定結論所憑根據是指23公分碎石級配下方全部，至於工程會函文所指背填土可能僅指開挖線右側之一小部份，所以會有誤差，我們講的擋土牆會偏移是因為整個路基底部沒有逐層夯實下陷後向外推移導致擋土牆的頂部也向外偏移，並非如工程會所講的縫隙滲水導致土壤流失。滲透水是因為颱風、豪雨的水還不及排，一般擋土牆都會有排水孔，可是雨量大會來不及排，這不屬於施工瑕疵，主要是因為路基下陷」等語（卷第75、76-77 頁），足見系爭施工路段OK+158處擋土牆雖有頂部向外偏移約15公分、OK+257處擋土牆頂開裂未偏移而均有裂縫之形成原因，係因路基下陷所導致。而觀之上開鑑定報告書所附現況照片（見該鑑定報告書第11-13 頁），系爭施工路段路基底層回填料確有混雜大塊混凝土之情形，未符合料粒級配規定，故經颱風豪雨後，路基土壤含水量增加，始會導致路基下陷流失，而原告施工範圍係柏油路面工程，該路基下陷原因既為承包路基施工工程廠商回填料不符規定，復經颱風豪雨侵襲，遂導致原告在系爭施工路段之擋土牆頂偏移，則該瑕疵自不可歸責於原告。是被告援引工程會上開調解建議書之意見，認原告於系爭施工路段亦有歸責原因云云，即非可採。
㈤系爭施工路段所生路基下陷之問題原告既無可歸責原因，依
系爭契約之約定，被告於97年7 月10日即應完成驗收程序，此為兩造所不爭執（卷第94頁）。乃被告以原告施工有瑕疵為由拒絕完成驗收，嗣於98年12月10日始完成驗收，並執此抗辯原告施工逾期583 日，依系爭契約第15條約定，應依系爭工程款百分之20計算逾期罰款共143 萬9,510 元，並於本件原告得請領之系爭工程款予以抵銷云云，自屬無據。
五、綜上所述，系爭施工路段之路面路基下陷原告並無可歸責原因，被告依約自應於97年7 月10日完成驗收並給付工程尾款，而此部分尚積欠之系爭工程款為359 萬1,857 元，遲延利息為3 ％一節，為兩造所不爭執，從而，原告依系爭契約第
5 條及民法第505 條第1 項規定，請求被告給付359 萬1,857 元，及自起訴狀繕本送達（送達回證見本院卷第35頁）之翌日即98年6 月17日起至清償日止，按週年利率3 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請假執行或免為假執行，核無不合，爰各酌定相當之擔保金額後准許之。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 17 日
民事第三庭 法 官 李嘉益以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 17 日
書記官 陳瓊芳