臺灣高雄地方法院民事判決 99年度建字第36號原 告 呂順明即反訴被告訴訟代理人 施秉慧律師
焦文城律師複代理人 吳欣霈被 告 集田建設有限公司即反訴原告法定代理人 張劉玉蓮訴訟代理人 施一帆律師上列當事人間返還工程款等事件，經本院於民國100年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰肆拾萬貳仟玖佰柒拾壹元，及自民國九十八年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之九，餘由反訴原告負擔。
本判決於反訴原告以新臺幣肆拾柒萬元供擔保後得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰肆拾萬貳仟玖佰柒拾壹元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：兩造於民國97年3 月19日簽訂「林園呂宅透天別墅新建工程」之工程合約（下稱系爭合約），約定由被告就伊位於高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地上興建透天別墅乙棟（下稱系爭工程），承攬報酬為新臺幣（下同）500 萬元，付款辦法依施工進度比例支付，於該進度完成後之次日支付現金或現金支票，工程期限為被告簽訂系爭合約後60個日曆天內取得建築執照，於取得建築執照後，經伊通知日起
300 個工作天內完工（不含增建在內），伊已支付定金50萬元。惟被告施作系爭工程至三樓柱牆及頂樓樑版時，因未給付下包商工資導致停工，伊商得被告下包商楊景雄同意後，於97年12月中旬與被告三方達成協議，由伊代墊楊景雄已施作工資30萬元、後續工資由伊自付，並自行採購磁磚及宜蘭石交予楊景雄繼續施作，被告僅就門窗項目按裝門框，惟經伊催促4 、5 次被告仍未處理，甚於97年12月底後未續施工，伊於98年3 月11日寄發存證信函通知被告限期進場，未獲置理，乃於98年4 月10日以存證信函解除系爭合約。伊嗣並申請臺灣省建築師公會高雄縣辦事處就系爭工程予以鑑定，認被告已施作工程價額併計稅金、利潤及費用後，僅為3,053,121 元，惟伊已支付工程款4,383,021 元（含上開定金50萬元），被告已溢領工程款1,229,900 元，並加計伊代墊楊景雄已施作工資30萬元，被告應返還溢領工程款合計為1,529,900 元。為此，爰依民法第259 條及第179 條等規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,529,900 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：伊並無遲延工作及溢領報酬之情事。又系爭合約第4 條已約定，系爭工程以每坪54,000元（未稅）施作，以議定坪數單價為計價基準，另設計費一式為10萬元，以每坪單價乘以計價之總樓地板面積116.64坪，系爭工程營造費用應為6,298,560 元，設計費10萬元另計。伊依據上述計價基準依工程進度逐期請款共計4,383,021 元，並無溢領工程款。楊景雄自97年7 月30日起，陸續向伊借支其所承包系爭工程之泥作部分工程款共達125,000 元。伊於97年10月27日完成三樓頂版澆置後，原告告知其出國旅行待返國後，再進行系爭工程結構支撐拆膜工作，惟伊於97年11月10日通知楊景雄，楊景雄卻不配合拆膜後之進度進場施作泥作工程，伊乃於97年11月19日以存證信函催告楊景雄應於97年11月21日前進場施作，否則依「工程承攬放棄書」之約定，於97年11月
22 日 起即視同自願放棄而終止與伊之泥作工程合約，楊景雄仍拒絕派工進場施作，伊即於同年月26日重新發包，由訴外人王朝正於同日進場施作，竟遭原告配偶及楊景雄2 人無端阻撓，系爭工程之泥作工程因此停擺。原告後於97年12月
15 日 片面洽由楊景雄進場施作系爭工程泥作工程，伊不得不接受，並於第7 次請款時將此部分工程款扣除後，再向原告請款，原告所稱「代墊楊景雄已施作工資30萬元」一節，顯與事實不符。至於原告所稱自行採購磁磚及宜蘭石部分，因伊已依工程進度與廠商洽談採購事宜，原告擅自採購此等材料，不僅違反系爭合約之約定，更導致伊徒耗勞費支出損失，所主張自非足採。再系爭工程之泥作部分雖交由楊景雄施作，然系爭工程其餘應施作部份，被告仍有進料施作，並安排廠商與原告見面討論門框、窗框之材質、規格及型式，而「門窗項目」於安裝門窗框工作完成後，須待其他配合工程完成後，始可再行安裝門扇、窗扇之工作，系爭工程既未達安裝門扇、窗扇之工作階段，自無從安裝，伊並無延宕，更無原告所稱「催促4 、5 次」之情事。再者，伊於98年2月5日 向原告提送第7 次請款單，原告除置之不理外，甚於98年2 月18日以電話告知擬終止系爭合約，伊乃於隔日提送「合約終止工程結案統計表」，經原告當場簽名確認，是系爭合約已於98年2 月18日經兩造合意終止。縱認系爭合約未經兩造合意終止，然系爭工程自97年6 月11日原告通知開工日起至原告於98年4 月10日寄發存證信函之日止，尚未逾30
0 個工作天，被告並無逾期無法完成工作之情事，原告依民法第503 條規定主張解除系爭合約，於法相悖等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於97年3 月19日簽訂系爭合約，約定由被告於原告位於高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地上興建透天別墅乙棟。
依系爭合約所約定，付款辦法依施工進度比例支付，於該進度完成後次日支付現金或現金支票，工程期限為被告於簽訂系爭合約後60個日曆天內取得建築執照，於取得建築執照後，經原告通知日起300 個工作天內完工（不含增建在內）。
㈡高雄縣政府於97年5 月14日核發系爭建物之建築執照，被告
於97年5 月19日領照，上開建築執照上所載總樓地板面積為
342.21平方公尺。㈢原告於97年3 月20日先給付訂金50萬元予被告，又先後於97
年5 月27日、7 月10日、8 月26日、10月1 日及11月6 日給付第2 期至第6 期工程款各544,784 元、944,78元、944,78
4 元、944,784 元及503,885 元予被告。原告已給付被告之系爭工程款合計為4,383,021 元。
㈣被告於97年11月19日以存證信函催告楊景雄應於97年11月21
日前進場施作系爭工程之泥作工程，楊景雄於翌日收受該存證信函。
㈤兩造於97年12月15日合意由原告與楊景雄就系爭工程泥作工程自行議定發包。
㈥原告於98年3 月11日以存證信函催告被告應於存證信函達到後進場施作，被告於翌日收受該存證信函。
㈦原告於98年4 月10日以存證信函向被告為解除系爭合約之意思表示，被告於翌日收受該存證信函。
四、本件之爭點：㈠系爭工程係採總價承包，或係以議定坪數及單價為工程款之
計價基準？若係後者，則系爭工程之議定單價是否為每坪54,000元（未稅），又系爭工程計價之總樓地板面積究係116.64坪，或係342.21平方公尺（即103 坪）？系爭工程合約總價除施工金額外，是否另包括設計金額，合約總價為若干？㈡原告於98年4 月11日解除系爭合約，是否有理由？㈢原告依民法第259 條及第179 條規定，請求被告返還1,529,
900 元，有無理由？
五、系爭工程係採總價承包，或係以議定坪數及單價為工程款之計價基準？若係後者，則系爭工程之議定單價是否為每坪54,000元（未稅），又系爭工程計價之總樓地板面積究係116.64坪，或係342.21平方公尺（即103 坪）？系爭工程合約總價除施工金額外，是否另包括設計金額，合約總價為若干？㈠原告主張：依業主發款比例分配表所示，第1 期預付訂金估
驗比例為10％，估驗金額為50萬元，故反推計算系爭工程之承攬金額應為500 萬元云云，惟為被告所否認。經查，依原告所提兩造所簽訂之工程合約（見本院卷一第7 頁以下）第
4 條合約總價之本文，就系爭工程未稅每坪金額及設計費用，固均付之闕如，然其上並未載明系爭工程之承攬金額為50
0 萬元。又依被告所提兩造所簽訂之工程合約（見本院卷一第140 頁以下）第4 條合約總價約定：「工程金額未稅每坪以新臺幣伍萬肆仟元整施工，設計費一式計新臺幣拾萬元整，本工程竣工結算依下列第貳項辦理計價…2.依實作實算乘以該項單價計價。本工程係以議定坪數單價作為計價基準，不因物價指數變動而調整承攬單價，並以建築師所設計建築物坪數包含陽台坪數以實作實算數量辦理計價…」、第15條附屬條文約定：「本工程依建築師設計圖坪數承攬…」等語。另依被告所提出而為原告不否認其真正之系爭工程之第2-
6 次請款單、業主發款比例分配表、牆包外面積計算表（見本院卷一第146-147 、284-295 頁）等所示，系爭工程之外牆坪數為116.64坪，每坪單價為54,000元，施工金額（營造費）為6,298,560 元，加計設計費用10萬元，系爭工程之總金額為6,398,560 元，且依上開第2 期請款單所示，該期估驗項目已載明：「⑴設計：100,000 。⑵代工費：預付訂金10％629,856 。設計- 建造取得5 ％314,928 。小計1,044,
78 4。已領500,000 。本期請領544,784 。」等語。再依上開業主發款比例分配表所示，第1 期至第6 期之估驗比例各為10％、5 ％、15％、15％、15％、8 ％，估驗金額各為629,856 元、314,928 元、944,784 元、944,784 元、944,78
4 元、503,885 元，而原告於97年3 月20日先給付訂金50萬元予被告，另先後於97年5 月27日、7 月10日、8 月26日、10月1 日及11月6 日給付第2 期至第6 期工程款各544,784元、944,78元、944,784 元、944,784 元及503,885 元予被告。原告已給付被告之系爭工程款合計為4,383,021 元，已如前述。依上事證，原告除第1 、2 期工程款未依約定之估驗比例給付被告，但原告就該2 期之合計工程款，係依施工金額6,298,560 元及各該期之估驗比例給付予被告，又原告就第3 期至第6 期之工程款，亦係依上開同額之施工金額及各該期之估驗比例給付予被告，且原告於被告向其請領第2期工程款時，已給付系爭工程之設計費用10萬元完畢。是以，系爭工程之合約總價包含施工及設計兩部分，施工金額係以議定坪數116.64坪及每坪單價54,000元為計價基準，總金額為6,298,560 元（116.64×54000 ＝0000000 ）；設計金額為10萬元，故系爭工程之合約總價為6,398,560 元（0000000+100000＝0000000 ），足堪認定。原告上開主張，洵非可採。
㈡原告又主張：依系爭工程之建造執照所載總樓地板面積為34
2.21平方公尺，換算坪數為103 坪，與原告主張之坪數116.64坪不符等語。查，系爭工程設計圖說之製圖者林存城建築師事務所就此函覆本院：「法令規定申請建造執照之樓地板面積為依建築圖計算至牆心線，工程實務上對於樓地板面積計算方式另有計算至外牆線或屋簷滴水線者，係依業主與承攬廠商雙方自行議定，與申請建築執照之樓地板面積計算方式並無關。因此，本事務所申請建築執照及所附設計圖之面積計算係為牆心線，並核發建築執照與經核准之設計圖的樓地板面積為342.21㎡（103.52坪）、陽台面積為16.8㎡（5.08坪），總面積共計359.01㎡（108.60坪）。」等語，是系爭工程建造執照上所載之總樓地板面積，係建築師依法令計算至牆心線，而與兩造另行約定之坪數，本有不同，自難據此而為有利於原告之事實認定。
六、原告於98年4 月11日解除系爭合約，是否有理由？㈠原告主張：系爭工程約定之工程期限為被告簽訂系爭合約後
60個日曆天內取得建築執照，於取得建築執照後，經伊通知日起300 個工作天內完工（不含增建在內），惟被告施作系爭工程至三樓柱牆及頂樓樑版時，因未給付下包商工資導致停工，伊商得被告下包商楊景雄同意後，於97年12月中旬達成協議，由伊代墊楊景雄已施作工資30萬元、後續工資由伊自付，並自行採購磁磚及宜蘭石交予楊景雄繼續施作，被告僅就門窗項目按裝門框，惟經伊催促4 、5 次被告仍未處理，甚於97年12月底後未續施工，伊自得依民法第503 條規定解除契約云云。
㈡按「因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成
，或未定期限經過相當時期而未完成者，定作人得請求減少報酬。」；「前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。」；「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償。」，民法第502 條第
1 項、第2 項、第503 條分別定有明文。而所謂工作完成後解除契約之原因，依同法第502 條第2 項規定，乃以工作於特定期限內完成為契約之要素者而言。又民法第502 條第2項係民法第255 條之特別規定，應優先適用。惟所謂工作於特定期限完成或交付為要素者，係指工作於特定期限完成或交付為構成契約內容必要之要件，此與民法第255 條規定之旨趣大致相同，即指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達契約之目的而言。所謂依契約之性質非於一定時期為給付不能達其契約之目的，係指就契約本身為客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月5 日出國贈送親友之用，必須於本月4 日交付是（最高法院64年台再字第177 號判例、90年度台上字第2042號判決意旨參照）。本件依兩造所簽訂系爭合約第6 條工程期限之約定，被告於取得建照後，經原告通知日起如期開工並計算工期。被告應照工程進度表約定工作天數內完工（不含增建為300 個工作天），凡遇不能工作之日，經原告同意得免計工作天數。如因工程數量臨時增加或天災、人禍，確為人力所不能挽回致延長完工日期時，被告得事前知會原告核定延期日數。是系爭工程之完工期限既得由兩造協議延長，故系爭合約所定之完工期限，依當事人之意思或契約之性質，應屬約定之履行期間，非以該期限為契約之要素甚明。又兩造訂立系爭合約，係在於興建房屋，就其契約目的客觀上觀察，並無不於約定時期興建完畢，即無法建築並喪失興建房屋之效用，且原告亦未能舉證證明兩造有嚴守300 日履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，是本件應無於特定期限完成或交付為契約之要素之情形。
㈢按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511 條之規定，定
作人固得隨時終止契約，但除有民法第494 條、第502 條第
2 項、第503 條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502 條第2 項之反面解釋，定作人不得解除契約（最高法院89年度台上字第2506號判決意旨參照）。本件既非以期限為契約內容必要之要件，自與民法第255 條所謂非於一定時期為給付不能達其契約之目的者有間，無民法第50
2 條第2 項、第503 條之適用，亦無依民法一般債務遲延法則，行使解除權之餘地，原告主張系爭合約業已解除，尚無可採。
㈣至系爭工程之開工日期、被告是否有施工遲延及拒絕施工等
情事，因原告就系爭合約不得行使解除權，本院自無就上開各點予以審究之必要，附此敘明。
七、原告依民法第259 條及第179 條規定，請求被告返還1,529,
900 元，有無理由？㈠原告主張：兩造於97年12月中旬達成協議，由伊代墊楊景雄
已施作工資30萬元，伊自得請求被告返還云云，惟為被告所否認，且原告復未能就此舉證以實其說，自難採信。況本件原告解除系爭合約，並非適法，已如前述，則其以契約解除後回復原狀及不當得利之規定，請求被告返還上開工資，亦屬無據。
㈡原告又主張：伊已於98年4 月10日以存證信函解除系爭合約
，並申請臺灣省建築師公會高雄縣辦事處就系爭工程予以鑑定，認被告已施作工程價額併計稅金、利潤及費用後，僅為3,053,121 元，惟伊已支付工程款4,383,021 元，被告已溢領工程款1,229,900 元云云，並提出其單方委託臺灣省建築師公會高雄縣辦事處之鑑定報告（下稱前次鑑定報告）為證（見本院卷一第37-125頁）。經查，依前次鑑定報告所示，前次鑑定係由原告口述其鑑定緣由、提供施工圖面，並引導鑑定人至現場勘查，又鑑估範圍係依原告之要求為⑴結構體⑵外牆砌磚完成⑶內牆砌磚完成⑷各式門框安裝⑸已完成現場埋配管水電工程等5 項，且系爭工程尚有屬系爭合約工程項目外之工程變更及調整之多項工程追加減帳之情形，前次鑑估並未將此變更部分予以納入鑑定範圍。是以，本院認前次鑑定報告係由原告單方自行委託，並未會同被告，致被告於前次鑑定過程中未能充分表達意見，且前次鑑定範圍僅侷限於原告單方所要求者，就系爭合約之其他工程項目及系爭合約以外之變更追加工程項目均未一併審酌予以鑑定，恐有疏漏及不周全。況本院依職權將前次鑑定報告另送請臺灣省土木技師工會鑑定，其鑑定意見亦認前次鑑定範圍係由原告所指定；前次鑑定報告工程進度不確實；前次鑑定報告工程估算有誤；前次鑑定報告工程單價依據不明；前次鑑定報告與本次鑑定報告就系爭工程之假設工程、挖填工程、結構體工程、裝修工程、裝置工程、水電工程、門窗工程、雜項工程之項目、數量、單價等，亦有諸多相異之處。此有臺灣省土木技師工會鑑定報告可稽（見該鑑定報告第8-10頁）。基此，尚難認前次鑑定報告係屬公平合理而得遽以採信。
㈢次查，本院依職權就系爭工程送請臺灣省土木技師工會鑑定
，鑑定結果為：「（五）. 系爭合約（法院附件2 ）第8、9頁所負之『工程內容』之各項目，鑑定集田建設有限公司就該「林園呂宅透天別墅新建工程」已實際施作完成之工程項目、數量、單價及價值？）按98年2 月19日兩造雙方終止合約前，所有拍照之現場施工進度照片29張（附件八），大概可判斷當時之施工進度，第6 期結構體已完成；第7 期門窗框安裝完成；第8 期外牆打底完成以及防水工程完成；第9期外牆磁磚及粉光完成；第10期室內水泥打底完成；第11期室內水泥粉刷完成；第12期室內水泥漆尚未全面完成，但僅剩最後一道面漆尚未油漆；第13期地坪整飾尚未完成，但室內現場堆置水泥、川砂…等地坪整飾所需材料。再按附件二十之設計效果圖及設計圖說12張，估算鑑定標的物之結構體數量（附件十六）；裝修材料數量（附件十七）；水電材料數量（附件十八），並依附件十五「材料單價以及工資統計表、單價分析表」之參考附件七「營建物價」，彙整被告集田建設有限公司，已實際施作完成之工程項目、數量、單價及價值為5,785,349 元（詳如附件十九被告集田建設已實際施作完成之工程合約內容總表）。」等語，此有該鑑定報告（下稱後次鑑定報告）附卷可稽（見該鑑定報告第10-11 、123-154 頁）。而後次鑑定之鑑定人係參酌兩造各自拍攝之現場照片及設計圖說等，並輔以臺灣營建研究院之營建物價，估算被告就系爭工程已施作完成之工程項目、數量、單價及價值，是上開鑑定人據以鑑定之基礎資料客觀明確，其此部分鑑定亦無何違反技術法規或與經驗法則相違背之情事等其他一切情狀，堪認後次鑑定結果可資採憑。至原告所提高雄市政府工務局制訂之「高雄市建築物進度完成百分率估價標準表」（見本院卷二第133 頁），係就高樓層建築所為之一般通則，核與系爭工程係屬低樓層之透天厝建築不同，且觀之系爭合約全文，兩造就系爭工程之工程進度（即業主發款比例分配表）並未約定以該估價標準表為依據，自難比附援引之。故而參酌後次鑑定結果，被告就系爭工程已實際施作完成之工程項目、數量、單價及價值核計為5,785,349 元，而原告已給付被告之工程款合計為4,383,021 元，已如前述，被告自無溢領系爭工程款之情形，足堪認定。原告主張被告已溢領系爭工程款1,229,900 元云云，委無可採，其此部分請求，亦屬無據。
八、綜上所述，原告依民法第259 條、179 條請求被告給付1,529,900 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
貳、反訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。反訴原告原起訴請求反訴被告給付1,575,605 元，嗣於本院審理中最後減縮為反訴被告應給付1,402,971 元（見本院卷二第141 頁），核其所為，係屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、反訴原告主張：兩造於98年2 月18日合意終止系爭合約，伊就系爭工程之施工進度已達「業主發款比例分配表」第13項「地坪整飾完成」之階段，依系爭合約第5 條之約定及臺灣省土木技師工會之鑑定報告，伊可向反訴被告請領工程款5,785,349 元及營業稅款89,091元，然反訴被告僅給付工程款4,383,021 元。又因系爭工程之泥作工程業經兩造合意，由反訴被告與楊景雄自行議定發包，故應扣除伊與楊景雄所簽訂之泥作工程合約之未稅合約總價619,048 元。再系爭工程已辦理「變更圖面增加工程」及「結構體加強工程」等變更追加工程（下稱系爭變更追加工程），伊並已施作完成，依系爭合約第7 條之約定，反訴被告自應給付系爭工程變更追加部分之工程款430,600 元，故反訴被告尚應給付工程款1,402,971 元（0000000-0000000-000000+89091+430600 ＝0000000 ）予伊。為此，爰依系爭合約第5 條及第7 條等約定提起本件反訴等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告1,402,971 元，及自反訴訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、反訴被告則以：反訴原告施作至三樓柱牆及頂樓樑版時即停工未續施作，經伊徵得楊景雄同意後，於97年12月中旬與反訴原告達成協議，由伊代墊楊景雄已施作工資30萬元，後續工資由伊自付，並自行採購磁磚及宜蘭石交予楊景雄繼續施作，反訴原告僅就門窗項目按裝門框，惟經伊催促4 、5 次，反訴原告仍未處理，於97年12月底以後即完全未留人在現場施工，後續之水泥、粉刷等工程皆非反訴原告之下包商所施作。系爭工程之泥作工程既經兩造約定由伊與楊景雄自行議定發包，反訴原告自不得扣除此部分款項。再者，伊未曾就營業稅款部分達成給付合意。此外，系爭工程並未辦理變更追加，反訴原告就此應負舉證責任等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠依系爭合約第5 條「付款辦法」約定：「㈠本工程工程款依
施工進度付款百分比例支付，於該進度完成後次日付現金或現金支票。㈡詳如付款明細表。」㈡依「業主發款比例分配表」已載明系爭工程第13項「地坪整飾完成」階段之付款比例為92％ 。
㈢反訴原告與楊景雄於97年7 月14日簽訂系爭工程之泥作工程
承攬合約，約定合約總價為65萬元（含稅），未稅金額為619,048 元，工程保險費4,000 元由楊景雄負擔，於第一次請款時扣除。
㈣系爭工程之泥作工程於97年12月15日經兩造合意由反訴被告與楊景雄自行議定發包。
五、本件之爭點：㈠系爭合約是否業經兩造於98年2月18日合意終止？㈡反訴原告就系爭工程之施工進度是否已達業主發款比例分配
表所示第13項之階段？㈢兩造是否曾合意辦理系爭變更追加工程？若是，反訴原告是
否已實際施作？若是，系爭變更追加工程施工價值為何？㈣反訴原告主張營業稅應由反訴被告負擔，是否有理由？
六、系爭合約是否業經兩造於98年2月18日合意終止？經查，反訴原告於98年2 月19日交付合約終止工程結案統計表予反訴被告簽收乙情，此有簽收證明、合約終止結案統計表等件在卷可憑（見本院卷一第199-212 頁），並為反訴被告所不爭執。依該簽收證明所載：「有關本公司承攬高雄縣林園鄉呂公館透天別墅新建工程乙案，因業主呂順明於98年
2 月18日電話告知承攬包商中止合約，本公司於98年2 月19日提供『合約終止工程結案統計表』一份共25頁，業主收到本份資料簽收後，特予執回聯證明。」等語，是反訴被告既已自反訴原告處收受上開統計表，並在載有兩造終止系爭合約意旨之簽收證明上簽名，以反訴被告並非無智識之人，自不得就兩造合意終止系爭合約之情，諉稱不知。基此，兩造已於98年2 月19日合意終止系爭合約，應堪認定。
七、反訴原告就系爭工程之施工進度是否已達業主發款比例分配表所示第13項之階段？㈠經查，兩造於98年2 月19日合意終止系爭合約時，反訴原告
就系爭工程之施工進度為第6 期結構體已完成；第7 期門窗框安裝完成；第8 期外牆打底完成以及防水工程完成；第9期外牆磁磚及粉光完成；第10期室內水泥打底完成；第11期室內水泥粉刷完成；第12期室內水泥漆尚未全面完成，但僅剩最後一道面漆尚未油漆；第13期地坪整飾尚未完成，但室內現場堆置水泥、川砂…等地坪整飾所需材料。反訴原告就系爭工程已實際施作完成之工程項目、數量、單價及價值為5,785,349 元，均如前述，是反訴原告於兩造就系爭合約合意終止時，依業主發款比例分配表所示，已實際施作完成之工程進度為第6 期至第11期，至第12期及第13期尚未全部施作完成，且系爭工程實際施作完成之施工價值為5,785,349元，足堪認定。反訴原告主張：伊就系爭工程之施工進度已達業主發款比例分配表所示第13項云云，洵屬有誤。
㈡依系爭合約第5 條付款辦法第1 項約定：「本工程工程款依
施工進度付款百分比例支付，於該進度完成受次日付現金或現金支票。」等語。查反訴原告就系爭工程實際施作完成之施工價值為5,785,349 元，而反訴被告已給付施工部分之工程款4,283,021 元（系爭工程之合約總價包含施工及設計兩部分，反訴被告已於第2 次請款時給付設計費用10萬元，該設計費用不應計入反訴被告就系爭工程已給付之施工金額內，應自反訴被告已給付之工程款4,383,021 元內扣除之），及反訴原告原將系爭工程之泥作工程發包予楊景雄施作，工程合約總價未稅金額為619,048 元，嗣該泥作工程業經兩造於97年12月15日合意由反訴被告與楊景雄自行議定發包，均如前述，則反訴原告依約得向反訴被告請求給付之工程款（不包括後述之系爭變更追加工程），應扣除反訴被告先前已給付施工部分之工程款及其無庸施作泥作工程之未稅工程款（因反訴原告與楊景雄業已解除泥作工程之承攬契約，自無營業稅之問題），核計為883,280 元（0000000-0000000-000000＝883280 ）。
八、兩造是否曾合意辦理系爭變更追加工程？若是，反訴原告是否已實際施作？若是，系爭變更追加工程施工價值為何？依兩造系爭合約第7 條約定：「甲方對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議，對於增減數量，雙方議價後增減之。」等語。反訴被告辯稱：系爭工程並未辦裡變更追加云云，惟查，本院送請臺灣省土木技師工會鑑定反訴原告就系爭工程是否有施作約定工程內容以外之變更追加工程，及該變更追加工程項目之數量、單價及價值，鑑定結果為：「⑴對於（反訴原告所提）變更追加工程計算說明表（見本院卷一第308-312 頁）之內容，經現場了解，確已實際施作完成……⑶對於變更追加工程計算說明表之內容，實屬系爭合約「工程內容」之外，屬兩造另行約定之變更追加工程。⑷對於該等已施作完成工程項目之數量、單價及價值，經估算為430,600 元（詳如附件二十一變更追加工程計算說明及統計表所示）。」等語，此有後次鑑定報告可參（見該鑑定報告第11-12 、170-174 頁），而後次鑑定結果係鑑定人參酌兩造系爭合約之工程項目、設計圖說、兩造於鑑定會勘時之陳述及鑑定人至現場實際測量等相互比對，並參以臺灣營建研究院之營建物價，估算反訴原告就系爭變更追加工程已施作完成之工程項目、數量、單價及價值，是上開鑑定人據以鑑定之基礎資料客觀明確，其此部分鑑定亦無何違反技術法規或與經驗法則相違背之情事等其他一切情狀，自堪採信。基此，兩造確已合意辦理系爭變更追加工程，反訴原告就系爭變更追加工程已實際施作完成之施工價值為430,600 元，則反訴原告自得依系爭合約第7 條約定請求反訴被告給付系爭變更追加之工程款430,600 元。反訴被告上開所辯，要無可採。
九、反訴原告主張營業稅應由反訴被告負擔，是否有理由？反訴被告辯稱：兩造就系爭工程所生之營業稅並未約定由伊負擔云云。經查，依反訴原告所提出系爭工程第2 次至第6次請款單（見本院卷一第284-295 頁）所示，第2 次請款單業已載明：「發票5 ％金額擬以包工不包料及混凝土發票計」等語；第3 次請款單所附林園呂宅呂順明發票取得明細業已載明：「總計至97年6 月止已代稅金9531+5705 ＝15236。每期隨請款單附上發票影本，等工程結束時，全部發票正本在給予業主呂順明先生」等語；第4 次請款單業已載明：
「發票稅金（公司先行支付）97年8 月24287 。」等語；第
5 次請款單業已載明：「發票稅金（公司先行支付）97年8月29237 。」等語；第6 次請款單業已載明：「發票稅金（公司先行支付）97年10月」等語，反訴被告對此亦不爭執（見本院卷一第220 、424 頁），是反訴原告主張兩造就系爭工程所生之營業稅，業已約定由反訴被告負擔等語，應值採信，反訴被告空言否認，自非可採。依反訴原告所提出之發票金額及營業稅額明細表及發票等（見本院卷一第296-307頁），反訴原告得請求反訴被告給付營業稅之金額合計為89,091元。
十、綜上所述，系爭合約業經兩造於98年2 月19日合意終止，反訴原告得請求反訴被告給付之工程款及營業稅合計為1,402,
971 元（000000+430600+89091 ＝0000000 ）。從而，反訴原告依系爭合約之法律關係，請求反訴被告給付1,402,971元，及自反訴訴狀繕本送達之翌日即98年9 月24日（見本院卷一第336 頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
十一、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
肆、據上論結，本件本訴部分，原告之訴為無理由；反訴部分，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第
390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
民事鳳山分庭法 官 何悅芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 陳俐嫺