臺灣高雄地方法院民事裁定 99年度抗字第19號抗 告 人 乙○○
甲○○ 即張簡.丙○○○庚○○丁○○○○○戊○○○辛○○相 對 人 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 己○○上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國98年12月15日本院98年度司拍字第1689號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：系爭不動產原為簡永豊與抗告人等共有，於分割前簡永豊為擔保第三人黃碧鳳之債務而設定抵押權予高雄市小港區農會（下稱小港農會），嗣系爭不動產分割時，原抵押權人小港農會已知情且同意分割，則按民法第824 條之1 規定，系爭不動產上之抵押權自應移存於原抵押人簡永豊分得之土地；且系爭不動產於多年前亦曾遭拍賣，抗告人等從未收到拍賣通知，顯見原抵押權人小港農會已同意僅執行抵押人簡永豊之土地，並不及於抗告人，而相對人既受讓小港農會之債權，自應受其同意及其前拍賣裁定之拘束，從而，上開抵押權應僅存在於簡永豐取得之土地上，不宜重複聲請拍賣抵押物，故相對人非受有抵押權不可分性及追及性之保護，是以相對人聲請拍賣抗告人所分得之不動產，並非公平，另原裁定相對人中之「張簡得塚」早已死亡，竟列其為當事人，顯不合法，爰依法提起抗告，並聲明：廢棄原裁定，駁回相對人拍賣系爭不動產之聲請。
二、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條第1 項定有明文。又聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。亦有最高法院49年台抗字第244 號、58年台抗字第524 號判例意旨可供參酌。則抵押權人依上開規定聲請拍賣抵押物，係屬非訟事件，祗須其抵押權在形式上已依法登記，且所擔保之抵押債權經形式上審查結果亦已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定。再者，依土地登記規則第107 條規定，分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。至對於此項法律關係有爭執之人，為求保護其權利，不妨提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄拍賣抵押物裁定之理由（最高法院民國51年10月8日民刑庭總會決議參照）。
三、本件相對人主張簡永豊於82年11月11日以其所有附表所示之系爭不動產為第三人黃碧鳳對第三人小港農會借款設定新台幣（下同）24,000,000元之最高限額抵押權予該農會供擔保，並擔任黃碧鳳之連帶保證人，嗣上開債權與抵押權於91年
4 月4 日因法人合併移轉予第三人華南商業銀行，又上開銀行復於96年10月16日與相對人台灣金聯資產管理股份有限公司簽訂「不良債權讓與契約書」將上開債權與抵押權讓與相對人，並均經辦理公告及變更抵押權登記在案。而如附表所示之系爭不動產其中部分於85年8 月27日因和解共有物分割關係移轉予抗告人乙○○、辛○○、張簡得塚、庚○○所有，部分於91年7 月24日因分割繼承關係移轉於相對人丙○○○、丁○○○○○、戊○○○、張簡秀玲所有，並均經登記在案，又相對人（前手）之抵押權之設定及完成登記於82年間，而抗告人等之和解共有物分割登記完成於85年間，係於本件抵押權設立之後，依民法第824 條之1 及土地登記規則第107 條規，原抵押權之權利不因共有物之分割而受影響，故第三人黃碧鳳既有未依約按時繳款之情事，則相對人自得聲請拍賣抵押物等情，有相對人提出之之債權讓與公告、債權讓與證明書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本（土地他項權利登記）、其他約定事項及他項權利變更契約書、擔保放款借據等件可證，原審經審核結果，依上開規定准許相對人拍賣抵押物之聲請（惟張簡得塚除外，詳如五所載），即與法律規定相符而無違誤。
四、抗告人雖以系爭不動產於辦理共有物分割時，原抵押權人小港農會已知情並同意分割，上開抵押權應移存於抵押人簡永豐所分得之部分而不及於抗告人，相對人既受讓小港農會之債權，自應受其拘束云云，惟按共有物分割之效力，我國民法採移轉主義（民法第825 條參照），故共有人間係因分割而各就其應有部分相互移轉，各該分割後所取得之單獨所有權，並不溯及既往，而應自分割完畢後發生，因之，應有部分上所設定之抵押權，於共有物分割後，除有民法第824 條之1 第2 項但書或土地登記規則第107 條第一項但書之情形外，抵押權應仍存在抵押人原有之應有部分上，抵押權人自得對全部土地上抵押人之應有部分行使抵押權；又本件抵押物拍賣之聲請既屬非訟事件，揆諸前揭說明，法院僅得依據相對人提出之權利證明文件為形式上審查而為準駁與否之裁定，經准許之抵押物拍賣有強制執行法第4 條之執行力，但無實體法上之確定力及既判力，而本件經拍賣抵押物既係簡永豊以其如附表示之土地設定本件抵押權後，因系爭不動產依土地登記規則第107 條規定而將抵押權轉載於和解共有物分割或分割繼承後之各筆土地上，而第三人黃碧鳳既有未依約按時繳款之情事，相對人本此依法聲請拍賣抵押物以資受償，自無不合，並不因抗告人是否為此筆借款之債務人而有不同；至於抗告人主張系爭抵押權效力是否移轉或存在於其等不動產之爭議，應由其等就此實體上之事項另行提起訴訟，或與相對人為轉載之協商，以資解決，尚非本件非訟程序可得加以審究，是抗告意旨求為廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
五、另抗告人主張附表所示之不動產先前亦曾拍賣，不宜重複為拍賣抵押物之聲請云云，惟查相對人之前手小港農會前係在簡永豊與抗告人為和解分割共有物前對簡永豊聲請拍賣抵押物已如前述，並有84年度拍字第2531號民事裁定附卷可稽，而相對人係在受讓上開債權及抵押權後，對附表所示之不動產之所有權人（含抗告人）聲請拍賣抵押物，並非重複拍賣抵押物，抗告人尚有誤會。至於本院於98年12月15日98年度司拍字第1689號所為之原裁定之相對人張簡得塚業已死亡，前固經本院原裁定誤予對其核發拍賣抵押物裁定，惟此業經本院於99年1 月4 日再以98年度司拍字第1689號民事裁定就原對相對人張簡得塚所發之裁定予以撤銷，暨台灣金聯資產管理股份有限公司就該部分聲請駁回（見本院卷第14頁），故抗告人就此部分所提之抗告已無實益，應併予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2 項、第24條第1 項，民事訴訟法第495 條之1第1項、第449 條第1 項、第95條、第78條、第85條第1項 ，裁定如
主文。中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑儀法 官 楊淑珍正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1000元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上重要性者為限。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 吳良美