臺灣高雄地方法院民事判決 99年度簡上字第11號上 訴 人 甲○○被上 訴 人 乙○○
家寶不動產仲介經紀有限公司法定代理人 丙○○共 同訴訟代理人 丁○○上當事人間給付報酬等事件，上訴人對於民國98年11月9 日本院鳳山簡易庭於民國98年11月9 日所為98年度鳳簡字第745 號民事判決，提起上訴，本院於民國99年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）上訴人甲○○前於民國98年4 月1 日，以其所有坐落高雄縣鳳山市○○○段44、44-5及44-6地號，權利範圍均為萬分之68之土地；及坐落同段44地號土地上建號568 號之建物（門牌號碼：高雄縣鳳山市○○路○○號10樓，權利範圍全部之房屋，以下合稱系爭房地），以總價新台幣（下同）180 萬元委託被上訴人家寶不動產仲介經紀有限公司（下稱家寶公司）仲介銷售，雙方並訂有專任委託銷售契約書（下稱系爭委託契約）。嗣家寶公司受託後覓得買受人即被上訴人乙○○，於98年4 月11日買賣雙方簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），上訴人並於98年4 月13日收受乙○○交付之定金10萬元。惟上訴人未依約於土地增值稅單核發後之3 日內辦理完稅手續，反於同年月29日發函予乙○○表示系爭買賣契約無效，惟因上訴人之主張無理由，乙○○乃於98年4 月30日以存證信函催請上訴人履約，上訴人於收受後仍拒不履行，依系爭買賣契約第12條第1 款約定，上訴人業已違約，且經乙○○定期催告後，上訴人仍不履行，乙○○即得逕行解除本契約，並以起訴狀繕本之送達作為向上訴人解除契約之意思表示。又依據系爭買賣契約第12條第3 款後段之約定，本件既係因可歸責於上訴人之事由而毀約不賣，則乙○○於解除系爭買賣契約後，除可請求上訴人返還其所收受定金10萬元外，並可請求同額之違約損害賠償。為此，乙○○爰本於系爭買賣契約之法律關係提起本訴，並於原審聲明求為判決：上訴人應給付乙○○20萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
（二）又依家寶公司與上訴人所簽訂系爭委託契約第8 條第3 項第4 款之約定：簽立書面買賣契約後，因可歸責於上訴人之事由而解除契約者，視為家寶公司已經完成居間仲介義務，上訴人仍應支付委託銷售價4 ％服務報酬。嗣家寶公司復與上訴人以「委託事項變更契約書」約定本件仲介服務報酬為4 萬元。是系爭買賣契約成立後，既因可歸責於上訴人之事由致乙○○解除契約，依據系爭委託契約及「委託事項變更契約書」之約定，仍應認家寶仲介公司已完成仲介義務，上訴人即應支付家寶公司服務報酬4 萬元。
另依系爭買賣契約第12條第1 項後段約定：解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費。查被告既有違約之情形，則本件所有之地政費用共8,185 元（含謄本規費300 元、代辦費6,000 元及雜費1,885 元），即應由上訴人負擔。而家寶公司於辦理系爭房地之買賣手續時已先行代墊上開費用，自得基於不當得利之法律關係向上訴人請求上開代墊費用之返還。又依乙○○與家寶公司間於98年4 月11日所簽立之服務費確認單，系爭房地買賣交易完成時，家寶公司本可期待向乙○○請求1 萬8,000 元之服務費，惟本件已因可歸責於上訴人之事由致乙○○解除買賣契約，故上訴人亦有侵害家寶公司可得預期之利益，是依民法第184 條侵權行為之規定，家寶公司亦可請求上訴人賠償損害18,000元。從而，家寶公司爰於原審聲明求為判決：上訴人應給付家寶公司6 萬6,185 元（計算式：40000 ＋18000 ＋8185＝66185 ），及其中5萬8,000 元自98年6 月7 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、上訴人則以：系爭買賣契約簽訂後，伊收到高雄縣政府地方稅務局之土地增值稅核覆通知書（下稱系爭核覆通知書），始發現系爭核覆通知書上所記載系爭房地之權利人（贈與人）為訴外人余家政，伊則列為納稅義務人（受贈人），顯與伊為系爭房地之所有權人，且係「出賣」與乙○○之事實不符，上訴人自得拒絕繳納上開土地增值稅。是系爭房地之買賣不成，乃係乙○○對上訴人有所隱瞞而未告知真正權利人所致，而此乃可歸責於乙○○之事由，依據民法第249 條第
2 款之規定，乙○○自不得請求返還定金10萬元。何況一般買賣住屋所有完稅及代辦皆由委任代書為之，並非賣方自行繳稅。而買賣之代書為仲介公司專用代書，若有未完稅之責任亦屬委任代書之責任，本應由代書先代為墊付。此外，契約有預約及本約之分，上訴人與家寶公司所簽系爭委託契約僅屬預約行為，須買賣成交後才由上訴人支付仲介佣金，但本案乙○○並未與上訴人完成正式買賣，自無支付仲介報酬之義務。再者，系爭房地買賣不成，自仍屬上訴人所有，家寶公司即應將上訴人前交付之系爭房地所有權狀（如附表所示）返還上訴人，如家寶公司請求上訴人應給付地政費用為有理由，上訴人亦得行使民法第264 條同時履行抗辯權，請求家寶公司應返還如附表所示之系爭房地所有權狀等語，資為抗辯。並於原審聲明：駁回被上訴人之訴。
三、原審審理結果，准乙○○全部之請求，另家寶公司部分，則准許請求上訴人給付服務報酬4 萬元及地政規費8,185 元，合計4 萬8,185 元，另否准其請求上訴人賠償因買賣成立得向乙○○請求之服務費1 萬8,000 元，上訴人不服原審判決，就其敗訴部分提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人第一審之訴駁回。家寶公司就其敗訴部分未聲明不服，並與乙○○均於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）上訴人於98年4 月1 日將其所有之系爭房地，以總價180萬元委託家寶公司銷售，雙方約定仲介報酬為4 萬元。此有系爭委託契約及委託事項變更契約書在卷可稽（見原審卷第14-15 頁、13頁）。
（二）家寶公司受託後覓得買受人乙○○，並於98年4 月11日由乙○○與上訴人簽訂系爭買賣契約，乙○○並於98年4 月13日交付定金10萬元與上訴人收受。
（三）因系爭核覆通知書（見原審卷第42頁）上記載系爭房地之權利人（贈與人）為余家政，上訴人則列名為納稅義務人（受贈人），故上訴人並未依約於系爭核覆通知書核發後之3 日內辦理繳納土地增值稅手續。嗣上訴人並於98 年4月29日發函與乙○○表示系爭買賣契約無效，乙○○於98年4 月30日以存證信函催請上訴人履約，上訴人於收受後仍未履行。
（四）乙○○已以本件起訴狀繕本之送達，作為向上訴人解除系爭買賣契約之意思表示。
（五）本件家寶公司已支出之地政費用共8,185 元（含謄本規費
300 元、代辦費6,000 元及雜費1,885 元），此有收費明細表及印花稅繳款書分別在卷可資參憑（見原審卷第62-6
3 頁）。
（六）依乙○○與家寶公司間於98年4 月11日簽立服務費確認單（見原審卷第17頁），約定於系爭房地買賣交易完成時，被上訴人可向乙○○請求1萬8,000元之服務費。
五、本件爭點：
（一）系爭房地之買賣不成，究係可歸責於乙○○抑或上訴人之事由所致？乙○○向上訴人解除系爭買賣契約有無理由？
（二）乙○○請求上訴人應返還定金10萬元，及給付同額之違約金合計共20萬元，有無理由？
（三）家寶仲介公司請求上訴人應給付服務報酬4 萬元及代墊之地政費用8,185 元，有無理由？
（四）上訴人抗辯家寶仲介公司應同時返還系爭房地之所有權狀，並主張民法第264 條之同時履行抗辯權，有無理由？
六、系爭房地之買賣不成，究係可歸責於乙○○抑或上訴人之事由所致？乙○○向上訴人解除系爭買賣契約有無理由？
（一）上訴人雖抗辯：系爭買賣契約簽訂後，伊收到系爭核覆通知書，始發現系爭核覆通知書上所記載系爭房地之權利人（贈與人）為余家政，上訴人則列名為納稅義務人（受贈人），顯與上訴人為系爭房地所有權人，且係「出賣」予乙○○之事實不符，且繳稅稅單均寄交受託代書，本應由代書代為墊付，上訴人自得拒絕繳納上開土地增值稅云云。
（二）惟按，土地所有權之移轉為絕賣者，其增值稅向出賣人徵收之，如為繼承或贈與者，其增值稅向繼承人或受贈人徵收之。土地法第182 條定有明文。又土地增值稅之納稅義務人如左：一、土地為有償移轉者，為原所有權人。土地稅法第5 條第1 項第1 款亦有明文。故除土地買賣雙方另有特別約定者外，其應課徵之土地增值稅，依法自應由出賣人即原所有權人負擔。經查，觀之卷附系爭核覆通知書，其上印製「納稅義務人（受贈人）」欄及「權利人（贈與人）」欄，僅係主管機關為求該土地增值稅核覆通知書格式上利用之方便，始於上開欄位便宜記載「納稅義務人（受贈人）」欄及「權利人（贈與人）」欄，蓋依上開規定土地增值稅之納稅義務人有時為受贈人之故。而上訴人既為系爭房地之出賣人，依法當由其負擔土地增值稅之繳納義務無誤。又依據系爭買賣契約第8 條約定：「產權移轉登記名義人由甲方（即乙○○）指定，除本契約另有約定外，乙方（即上訴人）不得干涉。」故依上開約定，乙○○即得任意指定第三人為系爭房地之登記名義人，且上訴人亦不得加以干涉。準此，本件乙○○係指定訴外人余家政為系爭房地之登記名義人，業據乙○○及家寶公司陳述明確（見原審卷第39頁），是余家政即為系爭核覆通知書上所稱之「權利人」，而上訴人既為系爭房地之出賣人，其即係系爭核覆通知書上所稱之「納稅義務人」。因此，系爭核覆通知書上之記載並無違誤，上訴人顯係對於系爭核覆通知書之內容有所誤解，而未繳納土地增值稅。且縱上訴人對系爭核覆通知書之內容有所誤解，亦非不能對乙○○或家寶公司加以詢問後獲得明確解答，乃上訴人竟捨此不為，並對乙○○及家寶仲介公司請求其應儘速繳納土地增值稅之催促通知置之不理，難謂上訴人對系爭房地買賣，因上訴人嗣後未履行完稅義務，致買賣不成無可歸責之事由。上訴人抗辯納稅義務人非乙○○，且該土地增值稅應由代書墊付云云，顯非可採。從而，系爭買賣契約無法繼續履行，係因可歸責於上訴人之事由所致，堪以認定。
（三）按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第254 條定有明文。又依系爭買賣契約第12條第1款約定：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方定七日以上期間催告仍不履行，他方得逕行解除契約。」查上訴人未依約繳納土地增值稅，致系爭買賣契約無法繼續履行，即有違反出賣人履行買賣契約之協力義務，經乙○○於98年4 月30日以存證信函通知上訴人履行而未獲回應，此有乙○○提出之存證信函1紙在卷可證（見原審卷第12頁），足證系爭買賣契約係因可歸責於上訴人之事由致無法繼續履行。則乙○○以本件起訴狀繕本之送達作為向上訴人解除契約之意思表示，即屬有據。而本件起訴狀繕本已於98年6 月6 日送達上訴人，此有原審卷附之送達證書可稽（見原審卷第21頁）。從而，系爭買賣契約已因乙○○之解除而歸於消滅。
七、乙○○請求上訴人應返還定金10萬元，及給付同額之違約金合計共20萬元，有無理由？
（一）按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：……二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」民法第259 條第2 款定有明文。又系爭買賣契約第12條第3款後段約定：「如乙方（即上訴人，下同）毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他情事時，甲方（即乙○○，下同）除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起3 日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起10日內另交付原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償。」先予敘明。
（二）查系爭買賣契約既係因可歸責於上訴人之事由致無法繼續履行，且系爭買賣契約亦已遭乙○○解除而歸於消滅，如上所述。則於乙○○解除系爭買賣契約後，揆諸上開民法規定及系爭買賣契約之約定，上訴人即應將其所收受之定金10萬元返還乙○○，並應再給付同額之違約金10萬元予乙○○。從而，乙○○請求上訴人應給付20萬元之本息，即屬有據。
八、家寶仲介公司請求上訴人應給付服務報酬4 萬元、代墊之地政費用8,185 元，有無理由？
（一）上訴人雖抗辯：上訴人與家寶公司所簽系爭委託契約僅屬預約行為，須買賣成交後才由上訴人支付仲介佣金，但本案乙○○並未與上訴人完成正式買賣，自無支付仲介報酬之義務云云。
（二）按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」民法第565條定有明文。次按「預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約（最高法院64年台上字第1567號判例參照）。本件上訴人與家寶公司簽訂之系爭委託契約，非惟名稱未載明係預約，且已就委託銷售標的即系爭房地、銷售價額、雙方權利義務及報酬金額等居間契約必要之點均詳為約定，並預先收受服務費4 萬元，此觀之系爭委託契約之內容及服務費確認單即明（見原審卷第14-16頁），足見上訴人與家寶公司係簽訂居間之本約而非預約，上訴人抗辯系爭委託契約僅屬預約，如未實際成交，無給付報酬之義務云云，尚非可取。
（三）按依系爭委託契約第8 條第3 項第4 款約定：簽立書面買賣契約後，因可歸責於上訴人之事由而解除契約者，視為家寶仲介公司已經完成居間仲介義務，上訴人仍應支付委託銷售價4 ％之服務報酬。嗣家寶公司與上訴人復以「委託事項變更契約書」約定本件仲介服務報酬為4 萬元，此有系爭委託契約及委託事項變更契約書分別在卷可憑。查系爭買賣契約係因可歸責於上訴人之事由，致乙○○解除契約，業經本院認定如前，是依據家寶公司與上訴人間之服務報酬約定，應視為家寶公司已經完成居間仲介義務，上訴人仍須給付約定報酬4 萬元予家寶仲介公司，是家寶公司此部分之主張，為有理由。
（四）又關於系爭房地買賣之地政費用之分擔，乙○○雖與上訴人約定各自應分擔比例為1/2 ，此觀系爭買賣契約第10條第4項 關於稅費負擔之約定自明。惟系爭買賣契約第12條第1 項後段亦約定：「解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費。」查系爭買賣契約第10條第4 項所約定者，係屬買賣契約正常履行情況下地政費用分擔之約定，如契約業經解除，則地政費用之負擔，自應依系爭買賣契約第12條第1 項後段之約定履行。而系爭買賣契約既係因可歸責於上訴人之事由致遭解除，則依據上開說明，即應由違約之一方即上訴人負擔所有地政費用。又家寶公司因代辦系爭房地產權移轉而預先代墊上開地政費用，此有家寶公司提出之地政士收費明細表可查（本院卷第62-63 頁），並為上訴人所不爭執，上訴人則因而受有暫免繳付地政費用之利益，且上訴人受此利益後已因系爭買賣契約遭解除而致其法律上之原因嗣後消滅。從而，家寶公司請求上訴人返還其所受之不當得利共8,185 元（含謄本規費300 元、代辦費6,000 元及雜費1,885 元），即應予准許。
九、上訴人抗辯家寶公司應同時返還系爭房地之所有權狀，並主張民法第264 條之同時履行抗辯權，有無理由？
（一）上訴人於原審言詞辯論期日固以「民事反訴狀」（見原審卷第54-55 頁、第65-67 頁）提出抗辯稱：如家寶仲介公司請求伊給付地政費用為有理由，上訴人亦得行使民法第
264 條之同時履行抗辯權，請求家寶公司應返還如附表所示之系爭房地所有權狀云云。惟因上訴人均未具體表明其所謂「反訴」之應受判決事項之聲明，故經原審加以闡明後，上訴人稱其所提反訴之真意，僅係請求家寶公司應返還如附表所示之系爭房地所有權狀，並以之作為本件之防禦方法而已（見原審卷第69頁）。從而，上訴人上開具狀之真意並非提起反訴，先予敘明。
（二）按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」民法第264 條第1 項固定有明文。惟所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。
（三）經查，上訴人固為系爭房地之所有權人，且家寶公司於系爭買賣契約解除後，亦有返還系爭房地所有權狀之義務，然家寶公司此部分之返還義務，核與上訴人所負應給付地政費用之義務，雖在事實上有密切之關係，然上訴人應負之給付地政費用義務，與家寶公司所負應返還如附表所示之系爭房地所有權狀之義務，並非立於互為對待給付之關係，依法不能發生同時履行之抗辯。揆諸上開說明，上訴人主張此部分之同時履行抗辯權，顯無可採。
十、綜上所述，乙○○本於系爭買賣契約解除之法律關係，請求上訴人給付20萬元，及自98年6 月7 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。另家寶公司依據其與上訴人簽訂之系爭委託契約及委託事項變更契約書，請求上訴人給付仲介服務費4 萬元，及自98年6 月7 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；並依據不當得利法律關係請求上訴人給付代墊地政費用共8,185 元部分，亦為有理由，均應予准許。原審就此為被上訴人乙○○及家寶公司勝訴之判決，並就此部分依職權為假執行之宣告，核無違誤。上訴人猶執陳詞，提起本件上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之
1 第3 項、第449 條第1 項、第463 條、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 7 月 2 日
民事第三庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 陳宛榆法 官 李嘉益以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 5 日
書記官 陳瓊芳附表┌──┬──────────┬──────────────────┬────┐│編號│登 記 所 有 權 人 │ 地 號 ／ 建 號 │權利範圍│├──┼──────────┼──────────────────┼────┤│ 1 │甲○○ │高雄縣鳳山市○○○段○○○號 │68/10000│├──┼──────────┼──────────────────┼────┤│ 2 │甲○○ │高雄縣鳳山市○○○段○○○○○號 │68/10000│├──┼──────────┼──────────────────┼────┤│ 3 │甲○○ │高雄縣鳳山市○○○段○○○○○號 │68/10000│├──┼──────────┼──────────────────┼────┤│ 4 │甲○○ │高雄縣鳳山市○○○段568建號 │全部 │└──┴──────────┴──────────────────┴────┘