臺灣高雄地方法院民事判決 99年度簡上字第124號上 訴 人 丑○○訴訟代理人 王進佳律師訴訟代理人 辰○○被上訴人 財政部國有財產局南區辦事處所即吳君之遺產管理
人法定代理人 癸○○訴訟代理人 寅○○被上訴人 庚○○
號被上訴人 甲○○被上訴人 壬○○
號被上訴人 卯○○
號被上訴人 乙○○被上訴人 辛○○
號被上訴人 丁○○
號前列二人共同訴訟代理人 子○○被上訴人 丙○
弄3號被上訴人 戊○○被上訴人 己○○
號當事人間請求土地通行權事件，上訴人對於民國99年2月4日本院98年度鳳簡字第424 號第一審判決提起上訴，本院於99年7 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人壬○○、乙○○、丙○經合法通知，無正當理由未到庭，核於民事訴訟法第386 條第1 項各款事由，爰依上訴人之聲請，依同法第385條第1項前段准予一造辯論判決。
二、上訴人主張：上訴人於民國（下同）78年5 月間向訴外人賴旗安購得坐落高雄縣○○鄉○○段1216-9、1218-7、1218等
3 筆地號土地，並非向訴外人林萬成購買，訴外人賴旗安之前手亦非訴外人林萬成。上開3 筆土地為農業袋地，與被上訴人共有之同段第1217號土地（下稱系爭土地）毗鄰，而未與道路相通，自65年起系爭土地已有柏油路、排水溝等公共道路設施，如土地複丈成果圖所示編號F、F1 、G 部份，通往上開1218地號土地，上訴人於購得上開1218地號土地後仍沿用系爭土地既有道路對外通行達20年，農業機具亦藉由此道路進出。詎被上訴人辛○○於94年8 月間為拓寬其蘭花園圍牆，將既有道路以砂石、棘木堵住，致上訴人所採收之農作物及農業機具、肥料皆無法進出。又被上訴人陳稱上訴人所有上開3 筆土地可另從他人所有同段0000-0000 地號、1216-15 地號、1216-16 地號、1216-8地號及1215-9地號土地（下稱上開5 筆土地）通行。惟查，移除系爭土地既有道路上被上訴人辛○○所有之蘭花園圍牆等設施，工程費用約需4, 500元，然通行上開5 筆土地總道路需求為252 平方公尺，以上開5 筆土地現無道路且皆為私人所有之情況，新闢道路勢必增加無謂的成本，不符合經濟法則。為使上訴人土地能物盡其用，上訴人願支付年租金新臺幣（下同）300 元與被上訴人，並願依高雄縣鳳山地政事務所丈量結果將占用系爭土地，如土地複丈成果圖所示編號H 部分面積10平方公尺之地上物拆除，爰依民法第787 條規定袋地通行權之法律關係提起本訴，並於原審聲明：（一）被上訴人應將其共有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○○號如高雄縣鳳山地政事務所鳳測字第400 號土地複丈成果圖所示編號F1、G 部分，面積共
62 平 方公尺之土地供上訴人通行；（二）願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人分別以下開情詞置辯：
（一）被上訴人財政部國有財產局南區辦事處（下稱國有財產局）：國有財產局為吳君之遺產管理人。系爭土地登記為吳瑞所有，吳瑞的繼承人只有吳君。目前正在辦理繼承登記。國有財產局不清楚被上訴人所有之土地是否有其他通行道路，系爭土地共有人多，共有人皆不同意讓上訴人通行，請法院選擇損害最小的方式讓上訴人通行。使用償金部分有96年函示受理申請袋地通行權非公用土地之計算標準可供參考。
（二）被上訴人庚○○、甲○○、卯○○、辛○○、丁○○、戊○○、己○○（壬○○、丙○未於最後言詞辯論期日到庭，據其之前到庭所為陳述）以：①被上訴人共有之系爭土地目前仍留有道路可供人及機車通行，且被上訴人已取得共識即將協議分割或訴請裁判分割，為確保系爭土地之完整性，避免分割困難，請法院暫緩審理本案。②上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○段1216-9、1218-7、1218等3 筆地號土地，目前另有從他人所有之上開5 筆土地上寬3 公尺之既有道路可通行，比起通行鄰近之系爭土地荔枝園僅
1.2 公尺寬之通行道路甚優。兩造於98年10月7 日至上述地點共同會勘時，經步行至上開1216-14 地號，再由上訴人派人至其地界指認，可證該通道自古以來即為既有道路至今仍然存在。上訴人輾轉購得訴外人林萬成原有道路可通往公路之土地，屬土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地，應受民法第789 條通行權之限制。上訴人任由上開既有道路荒廢，進而要求從被上訴人共有之土地通行，實屬不合乎情理法。③又關於通行權應擇其對於周圍土地損害最少之處所及方法，上訴人所有上開3 筆土地皆為農牧用地，因農作所需之通道非經常性，僅需臨時通路即可，並非必要3 公尺寬之道路。且上訴人要求之通行道路，如土地複丈成果圖所示編號F 、F1及G 部分，土地面積共218 平方公尺。其中編號F 部份則係私設通道，並非既有道路，編號G 部份則須拆除部份被上訴人辛○○賴以維生之蘭花園，蘭花移植費用過高，且其栽植面積將受減損。況被上訴人所有之系爭土地屬甲種建築用地，可興建房屋，上訴人卻以年租金300 元補償要求被上訴人所有之甲種建築用地讓上訴人通行，被上訴人之損害過大等語置辯，並於原審聲明：駁回上訴人之訴。
四、被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦皆未提出書狀為任何聲明或陳述。
五、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴。並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將高雄縣○○鄉○○段第1217號土地上如附件一所示編號F1、G 部分面積62平方公尺及以F1、G 部分以路寬3 公尺向前連接道路N 之土地供上訴人通行。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執事項：上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○段第1216-9、1218-7、1218之3 筆地號土地，與被上訴人共有系爭土地毗鄰，為未與道路相通之袋地。
七、本院得心證理由
（一）①按民法第787 條規定「Ⅰ土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。Ⅱ前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。Ⅲ第779 條第4 項規定（鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之），於前項情形準用之。」；是主張民法第787 條第1 項所定之通行權，需具備以下要件：(1) 通行權人須為土地所有人或其他利用人；(2) 須土地與公路無適宜之聯絡；(3) 須土地使用所必要；(4) 須非因土地所有人之任意行為所致；②土地所有人具備上揭要件而取得通行權時，性質上土地所有人所有權即擴張，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質即屬確認之訴，惟當事人就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法，有數相同者存在，起訴請求解決時，此際，其訴訟性質即屬形成之訴；③袋地通行權人應擇其周圍地損害最少之處所及方法行使其通行權，此係土地所有權人應本於誠信原則行使通行權之規定，是在袋地之周圍地係不同所有人時，僅所害最少之周圍地所有人負有容忍通行之義務，固為所有權內容受限制之物上負擔，但有時仍不能不考慮人的主觀因素。
（二）上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○段第1216-9、1218-7、1218地號土地是否取得袋地通行權?①上訴人所有之該3 筆土地與公路並無適宜之聯絡，為兩造
不爭執，雖依土地複丈成果圖顯示，上訴人可經由被上訴人所有系爭土地（同地段1217地號）上現有通行巷道（即附件一編號F1及F 所示）與現行通行道路（編號N 所示）有聯絡，然F1部分係呈三角形狀，尖角位置之巷道狹窄，並不容易及安全通行，此經原審到場勘驗屬實（見原審第80頁至第98 -1 頁），以該寬度不足為汽車或機車併行通過，其間又有電線桿橫亙，以上訴人所有前揭3 筆土地地目分別為旱地及建地之正常使用，尚難稱足為容易與安全通行之聯絡。上訴人所有上開土地之位置無鄰近公共交通設備，旱地面積總計4189平方公尺、建地面積398 平方公尺，該土地若要一般正常使用，上訴人主張通行權自有必要。
②上訴人雖主張自78年5 月間購入前揭3 筆土地後均利用如
附件一土地複丈成果圖所示巷道對外聯絡，係被上訴人辛○○自94年8 月間將該通道以砂石、棘木堵住並拓寬蘭花園圍牆致無法通行等情，被上訴人則抗辯上訴人自購得該土地後並未進行農作等語。查，原審到場勘驗上訴人所有坐落同段第1218地號土地之房屋，確有荒廢及雜草叢生之情形，此有原審勘驗筆錄及所附照片可證（原審卷第80至94頁），則上訴人主張其所有前揭3 筆土地進行農作，均利用如附件一土地複丈成果圖所示巷道對外聯絡等情，尚難採信，亦難認上訴人有任意拋棄原有之通行地役權與其他通行土地使用權之意思；③準此，上訴人就所有前揭三筆土地已具備前開民法第787條之規定，應有周圍土地之通行權。
（三）上訴人所主張對被上訴人所有系爭土地行使通行權是否為周圍地損害最少之處所？
1、上訴人主張：通行被上訴人所有系爭土地如附件一土地複丈成果圖所示巷道對外聯絡，為周圍地損害最少之處所，係因此為上訴人慣常通行之道路，通行面積僅占用62平方公尺，已鋪設柏油道路、排水溝等公共道路設施等；被上訴人則抗辯：早期對外聯絡大通道與既成道路圖（如附件二所示），上訴人可藉由通行同地段1216-7、1216-8、1216-9地號土地對外聯絡，上訴人僅需將20公尺長之雜草清除或拆除簡易絲瓜棚架即可通行等語。查，⑴以受損害之土地及所有權人數而言：上訴人主張通行之道
路，涉及土地僅同段第1217地號，土地所有權人即本件被上訴人全體共11人，此有土地登記簿謄本可證（原審卷第19至22頁），而被上訴人主張另可通行之道路，以附件二所示連接上訴人所有坐落1216 -9 地號之土地，涉及土地有1215-9、1216 -16、1216-15 、1216-14 等四筆土地，土地所有權人則有莊金龍、吳魏金領（1215-9）、黃榮洲（0000-00 ）、黃昭明（0000-00 ）、林賜賢（0000 -00）共5 人，此有土地登記簿謄本可證（原審卷第253 至259頁）。
⑵以受損害土地之利用妨礙而言：上訴人主張通行之道路：
被上訴人就系爭土地係共有，客觀上共有人雖在土地上已各占有特定區域使用，然尚難逕認有明示或默示分管契約存在，且上訴人所主張如附件一所示G 、F1、F 通行巷道不僅其位置在系爭土地之中間，且直接波被上訴人辛○○現使用區域（即附件一所示G 部分），連結通行道路亦需經由系爭土地之既有巷道（即附件一所示F 、F1部分），該巷道係被上訴人就系爭共有土地之使用收益所相沿成形，並非不能變更，被上訴人於分割系爭土地時尚不受拘束而得分割為單獨所有供非通路使用，且該巷道現非供不特定人通行。參諸最高法院97年度台上字第1255號判決意旨：公用地役關係乃以不特定之公眾為對象，如係特定之人占有使用特定土地，該占有使用人並非不特定之公眾，自無從成立公用地役關係。準此，公立學校或機關，當不能因不特定之民眾獲准進入學校或機關建築內，即謂就學校或機關之占有使用私人土地已有公用地役關係存在等語。被上訴人即因上訴人所主張之通行路線喪失對該部分之使用收益，且嗣後分割系爭土地時，勢必僅能以道路使用而維持共有。而被上訴人主張另可通行道路：均係沿相鄰土地之界址，且經原審到場勘驗結果：所涉及4 筆土地，除連接現通行道路（如附件一編號N 所示）之入口有形成通路使用外，均為雜草叢生，現非供特定用途之情形，此有原審98年10月7 日勘驗筆錄及所附照片可證（原審院卷第
197 頁至第205 頁）。⑶以受損害土地面積而言：上訴人固主張通行道路面積為62
平方公尺即如附件所示編號G 、F 部分，然此未加計被上訴人所有系爭土地內非供不特定人通行巷道156 平方公尺（即附件一所示編號F ），加計後共為218 平方公尺。而被上訴人主張另可通行道路，同段1215-9地號約18平方公尺、1216-16 地號約43.2平方公尺、1216-15 地號約43.2平方公尺、1216-14 地號約144 平方公尺，共約248 平方公尺。
⑷以上訴人行使通行權所需成本而言：上訴人主張通行道路
，僅需整平如附件一所示編號F1部分巷道路面，並將附件一所示編號G 部分編號被上訴人辛○○使用區域之蘭花園拆移，預估工資為新台幣（下同）4500元，此有估價單可證（原審卷第294 頁）；而被上訴人主張另可通行道路：
原告僅需清除雜草，視地面狀況予以整地。
⑸以上訴人行使通行權可能遭受阻礙而言：上訴人主張通行
道路直接妨礙被上訴人就系爭土地之使用收益，且對未來分割結果產生影響，被上訴人均表示反對上訴人通行，上訴人通行系爭土地之受阻礙可能性極高。而被上訴人主張另可通行道路：上訴人雖陳報1215-15 、1215-16 地號土地黃姓地主表示該私人土地係用來停車及堆放雜物之用不供通行（原審卷第246 頁），然此通路係兩戶住家之間隔，鋪設水泥路面，雖在屋旁各自堆放物品及腳踏車，然不致妨礙通行，且依其堆放物品之狀況可推知已閒置多時，均保持通路貫通狀況等情，有原審前揭勘驗筆錄及照片可證（見原審卷第197 、199 頁），應認該通路入口係堪通行使用。本院綜合上述情狀，認為上訴人通行被上訴人所主張另可通行道路，路程雖較上訴人主張通行道路長約30公尺，需清除雜草整修路面之成本可能較高，但對被上訴人所有之系爭土地之損害及被上訴人之使用收益均較輕微，上訴人行使通行權亦可能較為順利，是認上訴人行使被上訴人所主張另可通行之道路係對周圍地損害最小之處所。
（四）綜上，上訴人所主張對被上訴人所有系爭土地之通行權，因非係對周圍地損害最小之處所行使，且該損害最小之處所非被上訴人所有之土地，本院無從逕以裁判形成上訴人之通行權，上訴人主張尚需實際丈量被上訴人主張之通行道路，以比較上訴人與被上訴人所主張之通行道路何者面積較小云云，自無必要。原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1、第3 項、第449 條第1 項、第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
民事第三庭審判長法 官 朱玲瑤
法 官 李嘉益法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
書記官 張家瑜