臺灣高雄地方法院民事判決 99年度簡上字第144號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 萬維堯律師被 上訴人 甲○○
丙○○上列當事人間請求給付祭祀公業土地分配款等事件，上訴人對於民國99年2 月12日本院旗山簡易庭98年度旗簡字第206 號第一審判決提起上訴，經本院於民國99年6 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：張化蓀祭祀公業（下稱系爭祭祀公業）係祭祀公業條例施行前即已存在之祭祀公業，該祭祀公業就派下員並無規約規定，依祭祀公業條例第4 條第1 項之規定，自應以設立人及其男系子孫為派下員，而兩造之祖父均為訴外人張清滿，自屬同一男系子孫，應同為系爭祭祀公業設立者培欣公之承接派下員，又系爭祭祀公業於民國72年間向美濃鎮公所辦理登記辦理時，因派下員眾多組織龐大，乃決議由原始派下員之現存男系子孫長房代表辦理登記，並於系爭祭祀公業組織暨管理規約第4 條載明派下員名冊所列載者為「基本派下員」，是伊等之父雖未列載於派下員名冊，然仍無礙伊等為派下員之認定，惟上訴人否認伊等派下員之身分，而系爭祭祀公業仍具有財產，伊等自需確認派下員身分，始得行使權利義務，而具有確認派下員之法律上利益。再祭祀公業土地分配款，應按各房份派下權所佔比例分配，而系爭祭祀公業派下員「培欣公」房份傳至張清滿，張清滿共有訴外人張巨龍、張巨祥、張巨鳳及張巨雲4 子，張清滿於34年死亡，其房份自應由其4 個兒子平均繼承，比例各為1/
4 ，張巨龍等4 人去世後，其1/4 之房份各再由其子孫繼承，而張巨龍有上訴人乙○○與張冬生等5 個兒子，張巨祥有被上訴人丙○○等6 個兒子，張巨雲則有被上訴人甲○○等
4 個兒子。惟上訴人乙○○於82年10月13日及84年1 月24日分別領取土地分配款新臺幣（下同）1,160,632 元及50萬元，共計1,660,632 元之款項，竟未依各房派下員所佔比例分配，嗣於97年1 月31日方因爭議而將所領取之土地分配款223,838 元，暫交由被上訴人丙○○保管，則被上訴人甲○○應得依比例向上訴人請求分配款103,789 元，被上訴人丙○○則可請求分配69,193元，為此爰依祭祀公業之法律關係提起本訴，並聲明：㈠確認被上訴人甲○○、丙○○為系爭祭祀公業之派下員。㈡上訴人應給付被上訴人甲○○103,789元，被上訴人丙○○69,193元。
二、上訴人則以：系爭祭祀公業係「培欣公」與「永貞公」等26人共同紀念先祖張化蓀而共同創立之組織，「培欣公」並將該承接派下員直接傳給伊父張巨龍，嗣於72年由美濃鎮公所公告之名單亦僅將伊父列於該名單內而未列被上訴人等之父，78年間張巨龍將其派下員職務交由伊接管，並囑咐伊全權管理相關事務，而伊於接管後，系爭祭祀公業共處分財產3次，伊將所分得之180 萬元，於97年8 月分配與伊兄弟5 人各房份36萬元，至被上訴人2 人與系爭祭祀公業並無關係等語資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決就被上訴人之聲明請求為全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，除援用原審之主張及陳述外，另補稱由族譜中並無法看出培欣公為張清滿之先祖，則被上訴人既無法舉證其為派下員，即應駁回其訴，況若培欣公之子孫均為派下員，則張清滿尚有其他兄弟，依此其等後代子孫亦均為派下員，則原審計算之分配金額顯有錯誤等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人對上訴人之上訴則聲明：上訴人之上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠張清滿共有張巨龍、張巨祥、張巨鳳及張巨雲4 子，張清滿於34年死亡。
㈡張巨龍有上訴人等5 子，張巨祥有被上訴人丙○○等6 子，
張巨雲則有被上訴人甲○○等4 子，又張巨龍、張巨祥、張巨雲均已死亡。
㈢上訴人於82年10月13日及84年1 月24日分別領取系爭祭祀公
業之土地分配款1,160,632 元及50萬元，共計1,660,632 元之款項，若上訴人之派下權係繼承自其父張巨龍，其父則由張清滿承繼而來，則被上訴人甲○○依比例可自上開款項分得103,789 元，被上訴人丙○○則可分配69,193元。
五、得心證之理由按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定」、「祭祀公業派下權之繼承，民法並無規定，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，不得繼承祭祀公業財產」，最高法院97年台上字第313 號、98年台聲字第867 號分別著有裁判要旨可供參照。經查：
㈠上訴人固抗辯其派下權乃係由其父張巨龍由培欣公處承接而
來，並非自其祖父繼承云云，惟系爭祭祀公業以成立久遠，上訴人所提出之族譜乃由第14世祖為始而尚無設立者之記載，而張巨龍乃係生於民國000年00月00日，此有戶籍謄本、族譜在卷可按（見原審卷第21頁、第68至96頁），則培欣公是否與張巨龍曾同存於世而得指定其房份由張巨龍承繼顯屬有疑，況系爭祭祀公業派下員名冊附記載明於民國28年間張進洪將會份杜賣與張來全之情，而系爭祭祀公業派下員等協議處分公業財產同意書第六點亦載明因已故管理員張來全對系爭公業有功而列入派下員會份一份，然均無記載培欣公將其會份移轉予張巨龍等情，亦有該些文件在卷可按（見原審卷第42至43頁），此足見系爭祭祀公業之總簿固已遺失而難以確知其會份移轉之詳情，然其於73年向美濃鎮公所申報時，已將其間移轉情況摘要轉錄於申報資料中，然此卻無培欣公移轉予張巨龍之記載，此益徵上訴人抗辯非實，是上訴人之抗辯應難採信。
㈡上訴人復抗辯由派下員名冊僅記載其父之名，被上訴人等應
非派下員云云，惟證人即系爭祭祀公業管理人張春福於原審到庭證稱其父張昌榮在在72年接掌管理員時，說各房推派1個人出來代表，其他兄弟也是派下，張巨龍他們那一房就是乙○○，只是1 個人出來當開會的代表，全部的子孫都是派下，只是他們充當該房的代表，開會的時候由他們來開會，其實他們（指兩造）都是派下，所以利用這個關係去報這個名冊等語，以證人張春福為系爭祭祀公業之管理人，其雖因年代久遠而對系爭祭祀公業間會份轉讓並非知之甚詳，惟其需管理分配系爭祭祀公業之財產，並召開會議，其就派下員名冊所列者係代表何意應有瞭解，是其此證述應屬可信，又張昌榮向美濃鎮公所申報之派下員名冊僅有派下員29人，此有該派下員名冊在卷可按（見原審卷第42頁），則衡以系爭祭祀公業至73年間申報而列具派下員名冊時，業已歷時甚久而應非僅有向美濃鎮公所所申報之29名派下員，並參以上開證人張春福之證述，上訴人抗辯僅有派下員名冊上所載者方為系爭祭祀公業之派下員云云尚非可採。
㈢張清滿共有張巨龍、張巨祥、張巨鳳及張巨雲4 子，而張巨
龍有上訴人等5 子，張巨祥有被上訴人丙○○等6 子，張巨雲則有被上訴人甲○○等4 子乙節已如前述，則兩造顯均為張清滿一系之男性子孫，又系爭祭祀公業向美濃鎮公所申報當時張清滿業已死亡，此有戶籍謄本在卷可按（見原審卷第14頁），則代表系爭祭祀公業申報者自無可能以張清滿此一已過世者為代表列具派下員名冊，是自不能以所列者非張清滿而認張巨龍之派下員非由其父張清滿承繼而來，且張巨龍與被上訴人之父為同一系之男性子孫，依臺灣民間習慣男系子孫均有派下權之情觀之，以常態而言，上訴人之父既為派下員，與其為兄弟之被上訴人父親亦應屬派下員，況上訴人之父係受他人承繼派下權一情乃為距現今甚近之事實，自應由其舉證有此事實存在，較諸由被上訴人舉證兩造之先祖為設立者此一年代久遠資料業已散失之事實為公平，而上訴人就此卻未能舉證以實其說，自應認被上訴人既與上訴人同屬張清滿一系之男性子孫，即均具有系爭祭祀公業之派下權，上訴人抗辯應先由被上訴人舉證其先祖為系爭祭祀公業之設立者云云尚非可採。
㈣上訴人復抗辯若同系子孫即均為派下員，則張清滿之兄弟亦
應為派下員，被上訴人計算分配金額之方式顯有錯誤云云，惟證人張春福證稱不知道張清滿有無其他兄弟等語，衡以若張清滿其餘兄弟之子孫若就其等是否為系爭祭祀公業之派下員有所爭執，張春福為系爭祭祀公業之管理人應有知情，惟其就張清滿尚有其他兄弟尚不知情，顯見張清滿其他兄弟之子孫並未爭執其等屬系爭祭祀公業之派下員，況上訴人於原審迄本院言詞辯論期日前均以張清滿非為系爭祭祀公業之派下員為爭執，就張清滿之兄弟等人是否應列派下員並未爭執，並於準備程序時同意將上開兩造不爭執事項第三點此一以培欣公房份僅由張清滿子孫各房比例分配而計算者列為不爭執事項，其迄本院最後言詞辯論程序時方執此抗辯顯非可採。
㈤又兩造既同為系爭祭祀公業「培欣公」始基祖之承接派下員
，而上訴人於82年10月13日及84年1 月24日分別領取系爭祭祀公業「培欣公」房份之土地分配款1,160,632 元及50萬元，共計1,660,632 元之款項，而若上訴人之派下權係繼承自其父張巨龍，其父則由張清滿承繼而來，被上訴人甲○○依比例可自上開款項分得103,789 元，被上訴人丙○○則可分配69,193元等情已為前述，復有切結書附卷可證（見原審卷第11至13頁），則被上訴人主張其等應各分得如其聲明第2項所示金額應屬可採。
六、綜上所述，被上訴人等均為系爭祭祀公業之派下員，而上訴人所領取之系爭祭祀公業之土地分配款，被上訴人甲○○依比例可分得103,789 元，被上訴人丙○○則可分配69,193元，從而被上訴人依系爭祭祀公業之法律關係，請求確認其等為系爭祭祀公業之派下員，且上訴人並應各給付被上訴人甲○○103,78 9元，被上訴人丙○○69,193元，為有理由，原審就此認事用法尚無違誤，自應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，自應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條第1 項及第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
民事第四庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑珍法 官 楊淑儀正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
書記官 王資惠