臺灣高雄地方法院民事判決 99年度簡上字第32號上 訴 人 月泉商務旅館有限公司兼法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 許良宇律師被上訴人 春天酒店股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 曾怡靜律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國98年10月30日本院高雄簡易庭98年度簡附民字第13號第一審刑事附帶民事訴訟判決提起上訴，本院於99年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人應連帶給付被上訴人超過新臺幣肆拾伍萬參仟伍佰伍拾捌元本息部分及該部分假執行宣告裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人甲○○以上訴人月泉商務旅館有限公司（原名春天商務旅館有限公司，下稱月泉旅館公司）法定代理人身分，經營址設高雄市○○區○○○路○○號及同市○○區○○○路○○號2 處連鎖汽車旅館業務之期間，無端侵害被上訴人所有如原審判決附表一、二所示之著名商標，造成被上訴人受有逾新臺幣（下同）3000萬元之財產上損害及至少1000萬元之信譽減損，被上訴人自得援引商標法第63條第1 項第2 款、第63條第3 項及公平交易法第31條、第32條等規定，請求甲○○賠償前開損害，及依商標法第64 條之規定，將本案之刑事、民事判決與如原審判決附表三所示之道歉啟事登載於新聞紙，並依商標法第61條第1 項、第3項及公平交易法第30條之規定，制止甲○○持續侵害被上訴人之商標權，而上訴人月泉旅館公司對於甲○○前開職務行為所致之損害，亦應依民法第28條規定與甲○○連帶負起損害賠償責任等語。爰於原審求為判決：㈠上訴人應連帶給付原告4000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國97年10月17日起，按週年利率5%計算之利息；㈡上訴人應連帶負擔費用，將本案刑事及民事最後事實審判決及原審判決附表三所示之道歉啟事，以不小於長35.5公分、寬25公分且字體不小於32號之版面，登載於中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報頭版各3 日；㈢上訴人不得使用「春天」、「SPRING 」字樣，及含有「春天」、「SPRING」字樣或其他相同、近似原審判決附表一、二所示商標之標章，提供旅館、餐廳、美容、三溫暖或類似服務；㈣上訴人不得於招牌、廣告、網頁、包裝、說明書、價目表或提他與經營旅館、餐廳、美容、三溫暖事業有關之文書或物件，使用「春天」、「SPRING」字樣，及含有「春天」、「SPRING」字樣或其他相同、近似原審判決附表一、二所示商標之標章，如已使用應除去、回收、銷毀之；㈤上訴人不得使用「春天」、「SPRING」字樣，及含有「春天」、「SPRING」字樣或其他相同、近似原審判決附表一、二所示商標之標章，作為其從事旅館等事業名稱之一部，且月泉旅館公司應將公司、旅館名稱變更為不含「春天」之其他名稱並辦妥變更登記；㈥上訴人不得使用「SPRING」之字樣，作為其英文網域名稱特取部分之一部，且月泉旅館公司應向財團法人臺灣網路資訊中心辦理註銷http://www.spring-motel.com.tw網域名稱之登記；㈦前開第一項聲明，被上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、上訴人則以：甲○○以月泉旅館公司法定代理人身分經營連鎖汽車旅館業務期間，並無侵害被上訴人公司商標權之情事，縱有此事，因被上訴人既早於91年間即知悉此侵害犯行，卻遲至97年10月7 日始提起本訴請求損害賠償，顯已逾法定
2 年之時效期間，上訴人自得援引民法第144 條第1 項規定拒絕給付任何賠償。再者，上訴人所經營之連鎖汽車旅館，就所在位置及消費客層等項，與被上訴人均有明顯之差異而不具取代性，則上訴人以「春天商務旅館」、「SPRINGMOTEL 」等字樣充作所營連鎖汽車旅館之識別標示，原也無足致令被上訴人公司之財產、信譽受有任何損害、減損，況上訴人歷來經營連鎖汽車旅館之結算結果係呈虧損之狀態，從而被上訴人按商標法第61條第1 項第2 款所得請求之數額，亦應為零。復次，上訴人接獲被上訴人之起訴狀後，旋即停止以「春天商務旅館」、「SPRING MOTEL」等字樣充作所營連鎖汽車旅館之識別標示，則被上訴人所享商標權已回復完足之狀態，被上訴人主張上訴人應於新聞報紙刊登本案之刑事、民事判決書及道歉啟事，顯不具必要性，且其餘排除及防止侵害之請求，也無理由。末上訴人別無違反公平交易法之情事，則被上訴人另依公平交易法第31條等規定訴請上訴人賠付損害金更屬無據等語置辯。爰於原審求為判決：駁回被上訴人之訴；如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審經審理後為被上訴人部分勝訴之判決，即判決上訴人應連帶給付被上訴人93萬7044元，及自97年10月17日起至清償日止（按原審漏載「至清償日止」等字），按週年利率5 ％計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人遭駁回之部分，未據被上訴人提起上訴而告確定）。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，於本院聲明：（一）原判決不利上訴人之部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：
（一）附表一之商標權利人為被上訴人。
（二）上訴人自91年7 月8 日起至97年8 月4 日止，以「春天商務旅館」、「SPRING MOTEL」為名，在高雄市經營連鎖汽車旅館。
（三）上訴人甲○○因違反商標法案件，經本院高雄簡易庭以98年度簡字第18號刑事判決判處有期徒刑3 月，得易科罰金確定。
（四）上訴人原聲請之「春天商務旅館SPRING MOTEL及圖」之商標，經主管機關予以核駁後，公告於96年5 月1 日出版之商標公報。
五、本件爭點為：
（一）上訴人有無侵害被上訴人所有如附表一之商標權？
（二）被上訴人之損害賠償請求權是否已罹於時效？
（三）被上訴人是否因上訴人之違反商標法行為受有（財產上）損害？如有，其金額為何？
六、本院得心證之理由：
（一）上訴人有無侵害被上訴人所有如附表一之商標權？上訴人固以：其所經營者為通稱Motel 之汽車旅館業，核與被上訴人於臺北北投地區經營之溫泉業務有異，一般消費者應不致混淆誤認，被上訴人之損害與上訴人所為無任何因果關係可言云云資為抗辯，惟本件被上訴人主張上訴人甲○○係上訴人月泉旅館公司之法定代理人，且明知附表一所示之商標圖樣，係被上訴人向我國經濟部中央標準局（該局於88年1 月26日起改制為經濟部智慧財產局）申請註冊獲准之商標，任何人未經同意或授權，不得於類似服務，使用近似之註冊商標。竟基於侵害他人商標權之單一犯意，未經被上訴人之同意、授權，即擅自91年7 月8日起至97 年8月4 日止，在其所經營之類似服務，亦即連鎖汽車旅館業所用之招牌、名片、廣告手冊等宣傳品，以及網址為http：//www. spring-motel .com.tw 之介紹網頁上，使用「春天商務旅館」、「SPRING MOTEL」等近似字樣充作識別標示，致消費者於選擇歇宿服務時，有混淆誤認甲○○所經營之連鎖汽車旅館與被上訴人間，存有關係企業或加盟、授權關係之虞等事實，業經本院高雄簡易庭以98年度簡字第18號刑事判決，依商標法第81條第3 款之侵害商標權罪，判處甲○○有期徒刑3 月在案，有該判決在卷可稽，自堪信為真實。從而，被上訴人依商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第2 款請求損害賠償，自屬有據。參諸商標法第63條既已明文將侵害商標權行為人之所得利益，推定為商標權人之（財產上）損害，以減輕商標權人就具體損害數額、侵權行為與損害間因果關係等項之舉證責任，自不容上訴人在舉出相當之反證前，空謂被上訴人實際上並無（財產上）損害，或縱有（財產上）損害亦與甲○○之侵害商標權行為欠缺相當因果關係為由，作為拒絕賠償之論據。是上訴人上開抗辯，要無可採，其確有侵害被上訴人所有如附表一之商標權之行為無疑。
（二）被上訴人之損害賠償請求權是否已罹於時效？
1. 按商標法第61條所定侵害商標專用權之損害賠償，其性質
亦屬侵權行為之一種（最高法院87年度台上字第2336號判決參照），自有民法第197 條第1 項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」之適用。上訴人主張：被上訴人至少在95年以前，即已知悉上訴人開始使用附表一所示之商標等語，有被上訴人於95年3 月2 日委請律師發予上訴人之函文1紙可資佐證（見本院卷第53頁），此雖為上訴人於本院第二審時始提出之新資料，惟依民事訴訟法第436 條之1 第
3 項準用同法第447 條第1 項第3 款規定，當事人得於簡易程序之上訴程序中，對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，是本院仍得採為裁判資料並加以審酌。參諸被上訴人並不否認曾上開時間發送上開函文予上訴人，惟以：被上訴人發出上開律師函時，尚未能確認上訴人行為是否侵權，直至經濟部智慧財產局（下稱智慧局）於96年5 月1 日核駁上訴人申請「春天商務旅館SPRING MOTEL及圖」之商標註冊後，被上訴人始知悉且確認上訴人侵害附表一之商標權云云置辯，惟參諸上開函文內容，被上訴人已明確警告上訴人其行為已侵害其所有之商標權，並告知上訴人應立即停止使用「春天商務旅館」字樣，俾免訟累等語，足見被上訴人當時已明確得知上訴人經營之旅館有侵害其如附表一之商標權之情事，按侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738 號判例可資參照），是被上訴人上開辯解，自無可採，其至遲應自95年3 月2 日即已知悉上訴人前開之侵權行為。從而，原審認定：被上訴人係因上訴人向智慧局申請商標註冊遭駁回後，被上訴人憑此委由律師於
96 年6月13日發函上訴人，始知明知上訴人侵害附表一所示商標權，故被上訴人之損害賠償請求權，尚未罹於時效等情，即有誤會。
2. 按加害人之侵權行為係持續發生，致加害之結果（損害)
持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別（量之分割) 者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點，始符合民法第197 條第1 項規定之趣旨（最高法院94年度台上字第1478號判決可資參照），參之上訴人侵害被上訴人商標權係一持續行為，上訴人至少於95年3 月2 日即知上訴人之上開侵權行為，如上所述，惟其至97年10月9 日始向本院起訴，有起訴狀上之本院收文戳可稽，是自被上訴人自起訴日回溯兩年起，即95年10月9 日以前之侵權行為損害賠償請求權，已罹於時效而消滅，又上訴人上開侵權行為，乃持續至97年8 月4日一事，為兩造不爭執，是被上訴人僅得請求95年10月10日起至97年8 月4 日止期間內上訴人上開侵權行為之損害賠償，逾此範圍之請求，即屬無據。
（三）被上訴人是否因上訴人之違反商標法行為受有（財產上）損害？如有，其金額為何？
1. 按侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售
該項商品全部收入為所得利益，商標法第63條第1 項第2款定有明文。上訴人雖以：其提出經會計師查核簽證之損益表及營業事業所得稅結算申報書，乃為商標法第63條第
1 項第2 款所定之成本或必要費用確實之舉證，法院即應依該條規定以將上訴人之成本或必要費用扣除後，就其所得利益作為損害賠償額，不得另以其他法文以外之標準作為計算依據等語，主張原審以財政部所訂旅館業之「同業利潤標準」作為商標法第61條第1 項第2 款計算標準，顯然有誤。惟參諸上訴人提出之損益表，其目的本係為企業經營分析盈餘和現金流量上的需要，其依會計科目編制，其成本尚須提列固定資產之折舊等項目；而上開營業事業所得稅結算申報書，僅為上訴人所申報，亦未經國稅局核定，渠兩者較諸財政部所定之「旅館同業利潤所得額淨利率標準」，係稅捐機關對旅館業者核課營利事業所得稅時所普遍採計之客觀標準，顯以後者更能如實反應旅館業者之真正成本及必要費用，是以原審以「旅館同業利潤所得額淨利率標準」計算上訴人侵害商標權之經營獲利一情，並無違法不妥之處，上訴人主張其經營慘澹實無獲利，反有鉅額虧損，被上訴人所得請求之數額應為零云云，不足採取。
2. 查上訴人所營連鎖汽車旅館於95至97年間之營業收入分別
為5,810 萬3,443 元、4,727 萬4,036 元、4,197萬7,458元等情，有上訴人提出之損益表、營利事業所得稅結算申報書可按（見簡附民卷第69-71 頁），再參諸「旅館同業利潤所得額淨利率標準」95 、96 年度為18% ，97年度為17% ，則於甲○○於95年10月10日起至97年8 月4 日間侵害附表一所示商標權期間之經營獲利應為1,511 萬8,594元〔計算式：58,103,443元×18% ×（83/365）天＋47,274,036元×18% ＋41,977,458元×17% ×（217/366）天，小數點以下四捨五入〕，參諸被上訴人為設於臺北市郊區之大型觀光溫泉旅館，而甲○○所經營者，則係址設高雄市區之連鎖汽車旅館，二者之經營型態及所設定之消費客層，本屬有別，是甲○○上開侵害商標權行為，固致消費者於選擇歇宿服務時，有混淆誤認甲○○所經營之連鎖汽車旅館與被上訴人公司間，存有關係企業或加盟、授權關係之虞，惟依兩者之經營型態、距離、消費客層、服務項目等面向差異甚大，尚不致使原欲前往被上訴人公司之消費者，改往上訴人經營之汽車旅館消費以之取代，是依商標法第63條第2 項規定，認以上訴人上開經營期間之全部獲利作為賠償金額，顯然失之過苛，而有顯不相當之情形，應予以酌減之。惟上訴人心存僥倖，搭被上訴人公司名氣之順風車，使消費者誤認月泉旅館公司係為被上訴人公司之關係企業或加盟、授權關係，藉此增進自身之廣告效益及營業收入，且經被上訴人發函警告後，仍未改進，其侵權期間非短，心態亦有可議，是認原審酌減至歷來營業獲利之2 ％，稍嫌過低，應以其上開經營期間之獲利3 ％為適當，故被上訴人公司所得請求之（財產上）損害金額，應為452,682 元（計算式：15,118,594元×3 ％=453,558元，小數點以下四捨五入），被上訴人逾此數額之請求，即屬無據。
七、按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條定有明文。查本件上訴人甲○○以上訴人月泉旅館公司法定代理人身分經營連鎖汽車旅館業（執行職務）之際，因侵害附表一所示商標權之行為，自應負連帶賠償之責任。綜上，被上訴人依商標法第63條第1 項第2 款規定請求上訴人應連帶給付453,558 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年10月17日起至清償日止週年利率5%計算之利息範圍內為有理由，應予准許。至超過上開應准許部分之請求，即屬無據，應予駁回。原判決除確定部分外，命上訴人連帶給付被上訴人上開應准許部分，並為假執行及免為假執行之宣告，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至上開被上訴人之請求不應准許部分，原審判命上訴人應如數給付，容有未合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。
八、據上論結，本件上部為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 25 日
民事鳳山分庭 審判長法 官 楊富強
法 官 何悅芳法 官 張琬如以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 25 日
書記官 許琇淳