臺灣高雄地方法院民事判決 99年度簡上字第424號上 訴 人 洪珍玉訴訟代理人 孫志鴻律師複代理人 邱麗妃律師
陳意青律師被上訴人 黃建銘訴訟代理人 黃亭夌上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國99年8 月26日本院98年度鳳簡字第1097號第一審判決提起上訴，本院於民國10
1 年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，不在此限；前項但書各款事由，當事人應釋明之，民事訴訟法第447 條第1 項但書第5 款、第2 項分別定有明文。上訴人於原審主張基於消費借貸之法律關係，於民國95年8 月4 日匯款220,832 元（下稱系爭款項）予被上訴人，然於原審未曾聲請傳喚證人，嗣於本院審理中始提出證人即上訴人之員工呂淑萍之新攻擊方法，以證明兩造間就系爭款項具消費借貸之合意。而上訴人陳稱：呂淑萍因結婚離職無從聯繫，乃未於原審訴訟中聲請傳訊證人，嗣上訴人所屬公司因缺人徵才，呂淑萍又再度受僱，上訴人始聲請傳訊證人等語（見本院卷第66頁），足見上訴人未能於原審聲請傳訊證人，核屬不可歸責之情況，是上訴人已釋明有民事訴訟法第447 條第1 項但書第5 款規定之情事，依上開說明，上訴人於本件審理中提出呂淑萍之新攻擊方法，合於法律規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於95年8 月間因需資金周轉，遂來電向上訴人借款新臺幣（下同）230,000 元，並表示願支付利息。兩造以口頭約定利率係1.8 分（即週年利率18％），借款期間66日之方式成立借貸合意後，上訴人預扣利息9,
108 元及匯款手續費60元，即於同年月4 日自永豐商業銀行三民分行（下稱三民分行）匯款系爭款項至被上訴人指定之慶豐銀行三民分行帳戶（戶名：順峰廣告社，下稱系爭帳戶）。詎被上訴人於借款清償期屆至後，屢經催討，均未獲置理。為此，爰依消費借貸之法律關係，提起本訴等語。並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人220,832 元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
三、被上訴人則以：上訴人雖將系爭款項匯至系爭帳戶，然系爭款項非借款，乃係上訴人支付予胞妹即訴外人黃亭夌即順峰廣告社（下稱順峰廣告社）之工程款，且上訴人前因給付工程款事件，經本院97年度建簡上字第5 號民事案件（下稱系爭前案）審理時，曾具狀承認系爭款項為工程款，上訴人嗣後翻異前詞，自屬無理。況上訴人未曾舉證證明兩造就系爭款項具消費借貸合意等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審審理結果，認上訴人之訴為無理由，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除援用原審主張及陳述外，另補陳：被上訴人於95年8 月間固有承攬伊經營之海天設計開發股份有限公司（下稱海天公司）之鐵皮屋增建工程（下稱系爭工程），惟系爭款項之匯款人非海天公司，且被上訴人就系爭工程具遲延情事，海天公司無從給付工程款，被上訴人始於95年8 月3 日晚間來電要求借貸系爭款項，否則順峰廣告社如發生跳票情形，系爭工程即不能如期完工，伊乃向訴外人張青育借款，並以個人名義將系爭款項匯入系爭帳戶，顯見系爭款項非工程款等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人220,832 元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。被上訴人則援引原審之陳述，並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事實：㈠上訴人於上開時間自三民分行將系爭款項匯至系爭帳戶。
㈡上訴人於97年4 月9 日以海天公司法定代理人身分，在系爭
前案之上訴理由狀㈡載明：洪珍玉（即上訴人）於95年8 月
4 日匯款220,832 元，係因8 月3 日晚間，順峰廣告社之實際負責人黃先生（即被上訴人）以電話告知隔日要現金軋票，如跳票會影響系爭工程進度，並說「第二期款遲早要付」，當時海天公司深怕工程進度再度拖延，…，才將第二期款匯給順峰廣告社。
六、本件爭點：上訴人是否基於消費借貸之合意，將系爭款項交付被上訴人？
七、本院得心證之理由：㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在，最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照。次依民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。換言之，舉證責任之分配原則即「主張應適用有利於己之法規者，應就該當於法規抽象要件事實之具體事實負舉證責任」，本件兩造對上訴人以匯款方式交付系爭款項之事實並不爭執，然上訴人主張系爭款項係消費借貸款，被上訴人則以前詞置辯，依前揭說明，自應由上訴人舉證證明兩造就系爭款項具消費借貸之合意甚明。
㈡又按當事人一造在別一訴訟事件所為不利於己之陳述，如與
他造主張之事實相符，可資為法院依自由心證認定事實之資料，最高法院91年度台上字第2409號判決意旨參照。經查，上訴人於系爭前案審理時，以海天公司法定代理人身分先於97年3 月5 日之民事聲明上訴暨上訴理由狀自承「兩造於95年5 月5 日簽訂『高雄市○○區○○路○○○ 號鐵皮屋增建廣告工程』合約，總工程費用計新台幣69萬5000整，施工期限至95年6 月30日止。上訴人（指海天公司）已依約陸續給付被上訴人（指黃亭夌即順峰廣告社）42萬832 元」（見系爭前案二審卷第6 頁）；繼於97年4 月9 日民事上訴理由狀㈡自承「兩造於95年5 月5 日簽訂『高雄市○○區○○路○○○號鐵皮屋增建廣告工程』合約，…。上訴人（指海天公司）依約以支票支付先期款二十萬元（付款行：台灣銀行，票號AA311755），被上訴人（指黃亭夌即順峰廣告社）已於95年
5 月10日提示兌現。…有關被上訴人於原審稱上訴人之法定代理人洪珍玉於95年8 月4 日匯款220,832 元至其慶豐銀行三民分行帳戶，用以證明系爭工程業已完成，顯與事實不符。當時上訴人之所以匯款予被上訴人，係因8 月3 日晚間，被上訴人之實際負責人黃先生以電話告知上訴人其隔日須要現金軋票，若跳票恐會影響系爭工程之進度，並說『第二期款遲早要給付的』，當時上訴人深怕系爭工程進度再度拖延，影響公司正常營運，才將第二期款項匯予被上訴人」（見系爭前案二審卷第18、19頁）等語，除為兩造所不爭外，並經本院依職權調閱系爭前案卷宗核閱無訛，而前開書狀所載之第二期款即系爭款項，且系爭款項與200,000 元頭期款合計即420,832 元，核與上訴人承認給付之工程款總額相符。
其次，上訴人於95年8 月4 日將系爭款項所匯入之系爭帳戶屬順峰廣告社所有，而順峰廣告社為黃亭夌獨資之商號乙節，有跨行匯入匯款明細日報表1 紙在卷可參（見原審卷第6頁）及系爭前案卷宗資料可佐。另上訴人復因指稱被上訴人及其員工於系爭工程施作期間竊盜海天公司之布料，涉犯誣告罪嫌，經本院100 年度訴字第728 號刑事誣告案件（下稱系爭誣告案件）審理時，上訴人於100 年10月11日審判期日復自承伊於8 月4 日確實有收到自稱順峰廣告社的催款電話，…她（指黃亭夌）只是告訴我帳號，並向我催款，她傳簡訊給我告知她的帳號等語，有系爭誣告案件100 年10月11日審判筆錄在卷可稽（見本院卷第205 頁正、反面），核與黃亭夌於同日在系爭誣告案件證述：其於8 月4 日員工搬布回來之第一時間即清點數量，清點後打電話給洪珍玉，告知搬回10匹布，問她何時要匯款，因不知她要扣多少錢，並問匯款金額，洪珍玉說本來要開票，如果要提前兌現，需計算利息，等計算後再匯款。其同日即用簡訊傳順峰廣告社之帳號及戶頭名字給洪珍玉，洪珍玉當日匯款22萬多，（經提示他字影卷P47 ）即220,832 元那筆，該帳戶係其在慶豐銀行開立「順峰廣告社」之公司帳戶等語；及黃亭夌於原審99年5月20日言詞辯論期日稱：系爭款項匯款至順峰廣告社所有之系爭帳戶，係其與上訴人接洽，告知帳戶等語相符，有系爭誣告案件100 年10月11日審判筆錄及原審99年5 月20日言詞辯論筆錄在卷可佐（見本院卷第204 、205 頁、原審卷第57、58頁），足認上訴人就系爭款項應匯入之帳戶均僅與黃亭夌接觸，且上訴人係依黃亭夌之要求而將系爭款項匯入系爭帳戶，倘被上訴人有意向上訴人借款，衡情，當無僅由黃亭夌出面與上訴人交涉款項事宜，又依系爭前案卷宗觀之，順峰廣告社係系爭工程之承攬人，海天公司則係定作人，故上訴人就系爭工程之第二期款即系爭款項匯款至順峰廣告社所有之系爭帳戶，尚與承攬契約中定作人給付報酬予承攬人之常情不相違背。
㈢再者，依系爭工程之工程契約觀之（見系爭前案一審卷第5
頁），第2 條記載甲方（即海天公司）應給付乙方（即順峰廣告社）總工程費合計695,000 元，簽約時先支付定金現金票200,000 元，餘款除以295,000 元為尾款外，餘按編列之工程完成款200,000 元整70天期票支付，甲方40天內完成驗收無誤後餘款295,000 元以70天期票支付，是系爭工程之工程款係約定分三期給付，除簽約定金以現金票支付外，其餘二期均以70天之遠期支票方式付款。又參諸被上訴人陳稱：
其於95年8 月3 日要求上訴人給付完工工程款，上訴人以其毀損海天公司之布料，要求被上訴人買回，並以工程款扣抵布料價金20,000元，另因被上訴人要求上訴人以現金取代70日遠期支票之付款方式，故上訴人扣除預支款項之利息66日（按95年7 月31日工程完工日至95年8 月4 日付款止計4 日，70-4＝66，利率係1.8 分），經計算後【計算式：250,000-20,000=230,000，230,000-（230,000x0.018 ÷30x66 ）=220,832】，上訴人始以系爭款項匯款等語（見原審卷第68、69頁）。足見上訴人為支付工程款而預先扣除遠期支票提前兌現之利息66日，亦無悖於票貼之商業習慣，是被上訴人前揭所述應屬可採。至系爭前案雖認系爭工程之第二期款僅200,000 元，即便海天公司追加工程之事實為真，工程款總計250,000 元，依提前領取現金而扣除70日利息計算，利率高達61.7％，系爭款項顯非工程款云云，然系爭前案審理時，海天公司與順峰廣告社並未提及前揭布料損害賠償及兩造間存有布料價金扣抵工程款事實，是系爭前案既未能審酌上情，該判決此部分認定即與事實未合，故上訴人執系爭前案二審判決主張系爭款項非工程款云云，尚非可採。
㈣另上訴人於系爭前案二審97年8 月11日準備程序期日雖改稱
：系爭款項係順峰廣告社即黃亭夌（即系爭前案之被上訴人）之借款云云（見系爭前案二審卷第63頁），除與上訴人前揭自承系爭款項屬工程款之主張矛盾外，上訴人於本院復改稱借用人係被上訴人（即黃建銘）云云（見本院卷第233 頁），是上訴人就借款對象之主張已有前後不一之情形。又上訴人主張借款期間66日係被上訴人所要求云云，業經被上訴當庭否認（見本院卷第233 頁），惟依民間借款常態，借款期限多半為整數之年或月，鮮少以66日之期間計，上訴人就該66日期間之變態事實，復未能舉證以實其說，自難採信。
本院參酌上訴人前揭陳述及主張相互以觀，上訴人稱系爭款項屬被上訴人之借款云云，自無足採。
㈤至證人即上訴人之員工呂淑萍雖於101 年1 月5 日在本院證
述：95年8 月間係上訴人秘書，負責系爭工程之廠商聯繫，伊上班時間係早上9 點至晚上7 點，偶爾加班至凌晨1 、2點。被上訴人於95年8 月3 日晚上約8 點曾打手機給上訴人，伊當時在上訴人旁，如法庭上證人席與上訴人席間之距離，對於兩造間談話內容均可聽到，被上訴人當日談及支票於翌日即將跳票，欲以私人名義向上訴人借款，被上訴人固要求借20幾萬元，但伊不知實際借款金額，又被上訴人雖談及利息，然伊未注意聽，至於還款時間，兩造並未談到，被上訴人僅說待系爭工程完工，以工程餘款扣抵該借款即可。伊於兩造該次通話尾端並未在場，其他過程均在場。另上訴人於95年8 月5 日要參加同事舉辦之法會，伊因整理法會所需之資料，且需處理上訴人交辦之事項，故仍記得兩造於95年
8 月3 日晚間之通話情況云云（見本院卷第107 至111 頁）。然承前論，既認系爭款項非被上訴人向上訴人之借款，則呂淑萍之證述尚難為有利上訴人之認定。
八、綜上所述，系爭款項非兩造間之借款，上訴人亦未證明兩造就系爭款項具消費借貸之合意，則上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還系爭款項，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之請求，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 張維君
法 官 秦慧君法 官 何佩陵以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 26 日
書記官 秦富潔