臺灣高雄地方法院民事裁定 99年度簡上字第6號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 凌進源律師被 上訴人 丙○○○上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於民國99年6 月30日本院99年度簡上字第6 號第二審判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於簡易訴訟程序之第二審裁判，其上訴利益逾第466 條所定之額數者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴或抗告；又對於簡易訴訟程序之第二審裁判，提起第三審上訴或抗告，須經原裁判法院之許可；前項許可，須以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限；如原裁判法院認為不應許可者，應以裁定駁回其上訴或抗告，民事訴訟法第436 條之2 第1 項、第436 條之3 第1 項、第2 項、第3 項分別定有明文。另所謂適用法規顯有錯誤，係指原第二審判決就其取捨證據所確定之事實，適用法規顯有錯誤而言，不包括認定事實不當之情形在內；而所謂原則性之重要性，則係指該訴訟事件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要者而言，最高法院80年台上字第1326號著有判例可資參照。
二、上訴意旨略以：㈠被上訴人不服一審判決，提起上訴，僅提出聲明上訴狀，而
未提出上訴理由，迄至99年2 月3 日原審第1 次行準備程序時，始提出上訴理由狀，惟亦未表明應廢棄或變更原判決之理由、事實及證據，被上訴人違背民事訴訟法第421 條（應為第442 條之誤）第2 項之規定，上訴並不合法。99年4 月13日原審第2 次行準備程序，被上訴人亦未補提上訴理由狀，並提出具體事證之上訴理由，顯係延滯訴訟，原審受命法官並未依法命被上訴人補正，執行職務明顯有偏頗之虞，上訴人乃於99年6 月11日聲請法官迴避，原審並未停止訴訟，仍進行言詞辯論，已經違背民事訴訟法第37條第1 項之規定，原審判決自有違背法令。
㈡原審於訴訟終結前將系爭本票發還被上訴人，違背民事訴訟
法第361 條第2 項之規定，並足以妨礙上訴人聲請鑑定之權益，亦有違背民事訴訟法第286 條之規定。系爭本票並非上訴人書寫，乃係代書蔡淑敏偽造，系爭本票原本經被上訴人於一審提出，被上訴人一再聲請鑑定本票真偽，原審為何不予鑑定？反而以上訴人無法舉證而認定上訴人自認系爭本票為真正，亦有不適用民事訴訟法第279 條第3 項規定之情形。
㈢上訴人固有依買賣契約簽發本票擔保，但上訴人簽發之本票
，僅有填寫金額及簽名，其他發票日、到期日、住址皆屬空白，係屬尚未簽發完成之無效票據。且對照證人蔡淑敏之證詞，明顯與上訴人陳述相異。證人蔡淑敏始終無法舉證上訴人有何授權伊將發票日、金額填載完成？證人蔡淑敏為何未經授權擅自簽發？實有違事理常態及經驗法則。據此，亦足以證明確有2 張本票存在，一為上訴人所簽發，另一為證人蔡淑敏無權偽造。上訴人確實僅於本票上填載金額、簽名，並未蓋章，由證人蔡淑敏證稱：「他只要有簽名就好了」。足證印章係代書事後無權蓋用。通常本票皆由發票人親自填寫為常態，代書受任工作性質乃為處理房地過戶事宜，並不及於簽發本票。系爭本票並非上訴人親自書寫之同一張本票，上訴人一再聲請鑑定，卻遭拒絕。原審僅援用一審判決之部分理由，卻未說明拒絕鑑定之理由。原審判決就系爭本票真偽之認定，有未依民事訴訟法第222 條第1 項、第3 項規定，應斟酌調查證據結果及判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則之違背法令情形。
㈣原審判決認同系爭房屋有漏水之瑕疵，亦即被上訴人並未依
債之本旨交屋之事實，以及買受人請求修補瑕疵，在出賣人修補前，固非不得行使同時履行抗辯權。卻又認定其作用僅能暫時拒絕自己債務之履行，延緩他方債權之行使，尚非否定他方當事人之債權，有判決不適用法則，以及判決理由矛盾等違背法令之處。
㈤被上訴人一再主張系爭本票係擔保尾款之給付，進而持系爭
本票聲請強制執行請求查封拍賣上訴人名下之系爭房地，以取得尾款。惟被上訴人並未就系爭房屋漏水瑕疵修補，亦未依約履行交屋，如何享有系爭本票之票據上權利，依票據法第13條本文之反面意旨，票據債務人得以自己與執票人之間所存抗辯事由，對抗執票人。上訴人為買受人之受益人，且為尾款之擔保者，自得主張同時履行抗辯權及依票據法第13條之規定對抗被上訴人。被上訴人無請求支付買賣價金尾款之請求權存在至明。原審判決有不適用票據法之違背法令之處。
㈥被上訴人提起上訴並無存在合法之上訴理由，且其於一審之
答辯理由，從未主張系爭本票債權定有解除條件，原審判決謂：系爭本票債務定有解除條件等語，有違反民事訴訟法第
388 條之訴外裁判情形。況且，依據票據法第13條本文反面意旨，上訴人得對抗被上訴人，又何來系爭本票債務係定有解除條件之法律見解，不獨有突兀之感，更違反票據法第12條之規定。
㈦上訴人為系爭房地受益人，同時為簽發系爭本票擔保尾款之
人，當屬與被上訴人有互負契約關係存在，況且依民法第
742 條規定，主債務人所有之抗辯，保證人得主張，無論基於票據法上之抗辯權或同時履行抗辯權，或保證人之抗辯權，上訴人皆有適用，不能予以排除，否則損害上訴人利益，有違權利義務對等之公平誠信原則，原審判決有不適用法則之違法。
㈧原審判決僅見及修復費用為35,400元與尾款2,500,000 元金額不相當，姑不論此一修復費用是否屬實，但上訴人否認。
且被上訴人從未有此主張，原審判決已有訴外裁判之違法。且為何原審判決並未見及被上訴人已收取價金迄今尚未能交屋，造成上訴人及家母長期無屋可棲之損害至鉅。是原審判決乃屬顛倒黑白，若非偏袒不公何致於此？更何況原審判決明知系爭房地遭被上訴人拍賣，如同二重買賣，被上訴人事實上因可歸責於己之作為，已無法交屋而為給付不能，訴外人即系爭房屋買受人甲○○依照民法第256 條規定，通知解除系爭房地買賣契約，是系爭本票擔保尾款之原因關係，已不存在，自應回復原狀，被上訴人就系爭本票之債權並不存在。原審判決有判決不備理由之違法。
三、經查：㈠按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程
序。但其聲請因違背民事訴訟法第33條第2 項（當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得以執行職務有偏頗之虞為由聲請法官迴避），或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，民事訴訟法第37條第1 項定有明文。本件上訴人雖於99年6 月11日具狀聲請法官迴避，然其聲請理由係謂：被上訴人提起上訴後，於99年2 月3 日準備程序中始提出上訴理由狀，且係以訴外人彭壽宇可證明之事項為其上訴理由，因彭壽宇已於本院97年度訴字第761 號返還價金事件到庭作證，被上訴人所提之上訴理由並非合法具體，上訴人當庭提出異議，受命法官卻表示可受理上訴，明顯偏頗，難期待其為公平公正之判決等語。上訴人所陳之聲請法官迴避事由，係發生於00年0 月0 日，而上訴人於原審委任之訴訟代理人甲○○於99年2 月3 日準備程序中收受被上訴人提出之上訴理由狀繕本，嗣於99年4 月13日亦到庭續行準備程序。截至本院99年6 月17日言詞辯論通知書於99年4 月21日送達甲○○，均未見上訴人以上述情事為聲請法官迴避之事由。況且，被上訴人對於一審判決提起上訴提出之聲明上訴狀雖未載明上訴理由，惟此上訴不合程式之情形，乃屬可以補正者，被上訴人於聲明上訴狀已記載「上訴理由容後補呈」，並於99年2 月3 日第1 次準備程序中當庭提出上訴理由，被上訴人於原審之上訴，並無不合法之情形，至於其上訴理由是否可採，乃屬上訴有無理由之問題，核與上訴合法與否無關。上訴人於最後言詞辯論期日99年6 月17日前6 日即99年6 月11日，始以上述情事聲請法官迴避，顯係意圖延滯訴訟而為者，依民事訴訟法第37條第1 項後段規定，原審不停止訴訟程序，進行言詞辯論程序，並無違背法令。
㈡按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。又按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第1 項及第3 項定有明文。又當事人聲明之證據，其為不必要者，得不為調查。何種證據可取，何種證據不可取，並同一證據方法採用其一部分，排斥其一部分，事實審法院均有衡情斟酌之權。上訴人於一審程序抗辯系爭本票係屬偽造乙節，經一審判決認定系爭本票為真正，而認為無鑑定之必要，被上訴人對於一審判決提起上訴後，上訴人即未就系爭本票之真正再為爭執，於原審亦未聲請鑑定系爭本票，此觀之原審歷次準備程序筆錄及言詞辯論筆錄可明。況且，上訴人已就系爭本票之真正自認在卷，於未經被上訴人同意之情況下，上訴人本應證明其自認與事實不符，始得撤銷自認。上訴意旨指摘原審未將系爭本票送鑑定，逕以上訴人之自認認定系爭本票為真正，有違反民事訴訟法第283 條第3 項、第286 條、第361 條第
2 項之違背法令情形云云，誠屬無據。㈢原審判決謂：「被上訴人於97年4 月24日民事補充理由及聲
請狀中，自陳系爭本票發票人『乙○○』簽名，係其所為，有該書狀附卷可稽。被上訴人已自認系爭本票上發票人簽名之真正。其雖嗣於原審98年11月17日言詞辯論程序中稱：系爭本票全部不是其所書寫等語，否認系爭本票發票人簽名之真正。惟被上訴人並未能證明其前開自認與事實不符，又未經上訴人同意，依民事訴訟法第279 條第3 項之規定，被上訴人自不得撤銷該部分自認。系爭本票上被上訴人之簽名為真正，堪予認定。被上訴人另陳稱：系爭本票上其印文為真正，但因於申辦貸款過程中有將該印章交付蔡淑敏，疑似遭人盜用等語。然被上訴人對於印章遭盜用之事實，並未舉證。系爭本票上被上訴人之印文為真正，亦可採認。證人蔡淑敏於原審到庭證稱：伊係透過台灣銀行介紹而受被上訴人之訴訟代理人甲○○委任之代書，系爭本票是伊先將發票日期及金額寫好，次日由伊配偶偕同被上訴人前往銀行對保時交予被上訴人簽名，伊配偶有向被上訴人說明是本票係擔保尾款之憑證，本票背面也有切結係購買系爭房地之尾款使用，一般買賣的情況是，如賣方的房子沒有辦理貸款，再過戶給買方之前，伊會要求買方開立尾款的本票，作為給賣方權利的保障等語。證人蔡淑敏係透過台灣銀行介紹而受甲○○即被上訴人母親之委任，與兩造並無特別關係，衡情應無甘冒偽證罪責之風險而捏詞偏袒上訴人之必要，其所述應堪採信。參以，買賣契約書第3 條第3 項約定契稅、增值稅單核發後3 日內，買方應給付第3 期完稅款，同時雙方完納該稅款；同條第4 項約定，賣方於完成產權移轉登記並將房地交付之同時，買方應將第4 期尾款付清；第4 條第2 項約定賣方應將買賣標的物移轉登記所需之書類及證明文件蓋妥印鑑章，於買方給付第2 期備證款時，交付受託地政士辦理移轉登記之一切手續。買賣契約書第4 條第6 項約定，買方於交付第3 期完稅款時，買方暨登記名義人應共同開具與未給付尾款數額相同之商業本票作為交付尾款保證用。均核與證人蔡淑敏證述在過戶之前，買方須簽發與尾款同額之本票，作為買方權利之保證等語相符。系爭房地買賣尚未支付之尾款為2,500,000 元，與本票之金額相符，被上訴人既須簽發本票用以擔保尾款之交付，則被上訴人最初簽發時，本票之金額應無可能與尾款金額不符，更何況，系爭本票上金額之記載，並無遭塗改痕跡，尤有甚者，被上訴人自陳曾在某紙本票上簽名及書寫金額，則上訴人豈有又另行偽造一紙全新之本票之理，被上訴人主張系爭本票係屬偽造、變造云云，並無可採。系爭房地已於96年11月12日以買賣為原因移轉登記為被上訴人所有，並於同日設定最高限額抵押權3,000,000 元予台灣銀行股份有限公司，有土地登記謄本存卷可查，依證人蔡淑敏所述及買賣契約之約定，於系爭房地過戶前，買方及其指定登記名義人，必須簽發與尾款金額同額之本票交予賣方作為擔保，則衡情，若非被上訴人已簽發有效之本票擔保尾款之支付在先，上訴人及蔡淑敏豈會貿然將系爭房地之所有權移轉登記至被上訴人名下，被上訴人主張伊簽發之本票並無填載發票日、到期日，並非有效之票據云云，洵非足採。」等語。原審判決業已就系爭本票是否為上訴人所簽發、是否為有效之票據等節，依據調查證據之結果以為認定，此認定結果並無違背論理或經驗法則，上訴意旨指摘原審判決有違反民事訴訟法第222 條第1 項、第3 項規定之違背法令情形云云，並無可採。
㈣按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。民法第264 條第1 項前段雖有明定。物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負擔保責任之瑕疵，其瑕疵係於契約成立後始發生者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如請求修補瑕疵，在出賣人修補前，固非不得行使同時履行抗辯權。然同時履行抗辯權，僅係承認契約當事人之一方，於他方請求給付時，得行使同時履行抗辯權，以拒絕自己之給付。其作用僅能暫時拒絕自己債務之履行，延緩他方債權之行使，尚非否定他方當事人之債權，最高法院72年度台上字第3981號判決意旨可參。又適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。原審判決謂：「系爭房地之買受人為甲○○，被上訴人係系爭房地登記名義人及簽發系爭本票擔保尾款支付之人。」、「上訴人完成所有權移轉登記並將房地交付之同時，甲○○應將尾款付清，交屋及交付尾款之日原訂96年8 月20日，後陸續延至96年9 月30日、96年10月30日、96年11月30日等情，雖為兩造所不爭執。又依不動產標的現況說明書所載，關於建築改良物是否有漏水情形一項，標註為否，且若有此種情形，於交屋前修復等情，上訴人固應於96年11月30日交屋前修補系爭房屋漏水之瑕疵，甲○○則於同日交付尾款。然買賣契約成立時，出賣人對於買受人即有請求支付價金之債權存在，買賣雙方對於支付價金及交付買賣標的物定有期限，亦僅是買賣雙方對於請求支付價金、交付買賣標的物之請求權於期限屆至前受有限制，尚非不存在。系爭房地買賣契約於甲○○與上訴人於96年7 月4 日簽訂買賣契約書時，即對於買賣標的物、買賣價金之買賣契約必要之點互相意思表示一致，系爭買賣契約即已成立，上訴人與甲○○即互有請求支付價金及交付買賣標的物之債權存在。倘上訴人未能於96年11月30日前，依不動產標的現況說明書將系爭房屋漏水之瑕疵修補完畢，然依系爭房屋漏水瑕疵經高雄市土木技師公會鑑定所需修復費用為35,400元，有鑑定報告附卷可憑，核與甲○○拒絕支付之尾款2,500,000 元，金額顯不相當，已難認甲○○得就超出35,400元部分之尾款，拒絕支付。又甲○○縱使得於上訴人修補完畢前，拒絕支付尾款，亦僅係同時履行抗辯權之行使，上訴人之債權並不因此而消滅。」等語，經核尚無不適用法則、判決理由矛盾之違背法令之處。至於上訴意旨謂原審判決被上訴人迄今尚未能交屋，造成上訴人及家母長期無屋可棲之損害至鉅之情，核與系爭房地買賣契約當事人應履行之債務，無法律上之對待給付關係，尚難據此認定原審判決有判決不備理由之情形。
㈤按票據法第12條固然規定，票據上記載本法所不規定之事項
者，不生票據上之效力，然依最高法院50年台上字第1372號判例謂：「票據上記載票據法所未規定之事項者，僅不生票據上之效力，而非絕對不生通常法律上之效力，惟所生通常法律效力之關係如何，在審理事實之法院，仍應調查認定，方足資為判斷。」。顯見系爭本票背面記載之事項僅不生票據上之效力，但仍生其他法律上之效力，而此效力為何種法律效力，應由審理事實之法院調查認定，不得僅依票據法第12條之規定，即將該記載事項，置之不理。原審判決謂：「系爭本票乃被上訴人為擔保尾款之支付而簽發，已如前述。依系爭本票背面記載『此本票僅作為購買高雄縣鳳山市○○街○○號之房屋尾款憑證，尾款付清此本票作廢，收執人不得作為他用，不得轉讓給第三人』等語，足見，被上訴人簽發系爭本票後，上訴人就系爭本票即享有票據債權，此項票據債權於甲○○給付尾款後消滅，系爭本票債務係定有解除條件，於條件成就前，債務並不消滅。被上訴人雖主張系爭房屋有漏水之瑕疵，屢經催告，上訴人均拒絕修補，上訴人既未依約交付系爭房屋，則被上訴人得拒絕給付尾款等語。然系爭房屋之買賣契約並未經解除，此乃兩造所不爭執。系爭房屋之買賣價金亦未經甲○○請求減少價金而有變更。縱然，上訴人並未依約交付以修補完畢之系爭房屋予甲○○，亦僅係甲○○是否對上訴人主張同時履行抗辯之問題，上訴人之買賣價金債權，並不因此而消滅，已如前述。系爭買賣價金尚有尾款2,500,000 元，此為兩造所不爭執之事實。甲○○既尚未支付尾款予上訴人，則上訴人就系爭本票之債權，解除條件並未成就，自未消滅，被上訴人主張系爭本票之債權不存在云云，尚非足採。」等語，並無違反票據法第12條及民事訴訟法第388 條之規定。上訴意旨謂原審判決有違背法令情事云云，殊無可採。
㈥按同時履行之抗辯，須當事人雙方互負債務，而其間有對待
給付關係者，始有其適用，此觀民法第264 條第1 項規定自明。又以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權；債務人得以由契約所生一切抗辯對抗該第三人，固為同法第269 條第1 項、第270 條所明定，惟第三人僅為債權人，究非契約當事人，債務人要不得本於契約之效力規定，對第三人為請求。原審判決謂：「系爭房地買賣契約係被上訴人母親甲○○於96年7 月4 日經東森房屋高師大店仲介人員仲介與上訴人所簽訂。依系爭房地買賣契約書之內容，甲○○與上訴人約定，由甲○○向上訴人買受系爭房地，買賣價金為3,880,000 元，被上訴人及甲○○為登記名義人，甲○○於交付第3 期完稅款時，甲○○及被上訴人應共同開具與未給付尾款數額相同之商業本票作為交付尾款保證用，此觀諸系爭房地買賣契約書可明。兩造均稱系爭房地之買受人為被上訴人，顯有誤會。系爭房地之買受人為甲○○，被上訴人係系爭房地登記名義人及簽發系爭本票擔保尾款支付之人，應可認定。」等語。據此事實，上訴人僅係系爭房地買賣契約之登記名義人，僅就尾款部分與甲○○共同簽發本票作為擔保，並無互負債務之情形，尚無民法第264 條第1 項之適用。至於上訴意旨謂上訴人亦得援用甲○○對於被上訴人之抗辯等語，因上訴人未於原審主張此一攻擊防禦方法，基於辯論主義原則，即不得斟酌，原審判決就此未提出之攻擊方法未予判斷，並無任何違法或不當之處。
㈦查依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即
債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院47年台上字第152 號及49年台抗字第83號判例參照）。系爭房地業經拍定之事實，雖經兩造於原審陳述明確。惟系爭房地係經被上訴人以上訴人為債務人，聲請強制執行，進而查封拍賣。系爭房地拍定，係以上訴人為出賣人，並非以被上訴人為出賣人，上訴意旨所謂：「如同二重買賣，被上訴人因可歸責於己之作為，已無法交屋而給付不能」云云，核非足採。又解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言。契約解除權之行使，依民法第258 條第1 項之規定，應向他方當事人以意思表示為之，上訴人於原審係主張因上訴人並未依約交付系爭房地，不得享有系爭本票之債權，請求確認系爭本票債權不存在。上訴人於原審並未主張系爭房地之買賣契約，被上訴人已經給付不能，上訴人本於債務不履行之法律關係，解除契約，進而本於解除契約之法律關係主張系爭本票債權不存在，。基於辯論主義原則，原審即不得斟酌上訴人所未提出之事實，原審就此未提出之攻擊方法未予判斷，並無任何違法或不當之處。
四、綜上所述，上訴意旨所指摘並無關原則上重要性之法律見解，上訴人自不得據此提起第三審上訴。本件上訴於法尚有未合，自不應許可，爰裁定駁回上訴。
五、據上論結，本件上訴不應許可，依民事訴訟法第436 條之3第3 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 李嘉益法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 99 年 9 月 7 日
書記官 周耿瑩