臺灣高雄地方法院民事判決 99年度簡上字第64號上 訴 人 宋國財
參 加 人 洪國禎被 上訴人 臺灣汎生製藥廠股份有限公司法定代理人 蔡崑山上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國98年12月31日本院鳳山簡易庭97年度鳳簡字第386 號第一審判決提起上訴，經本院於民國100年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將上訴人所有坐落高雄縣○○鎮○○段二八六八之一地號土地所有權全部所設定債權本金最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元之抵押權登記（高雄市政府地政處美濃地政事務所八十八年四月二十一日八八年美登字第０一三六二０號）予以塗銷。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。第三人為輔助一造起見而參加於訴訟，須就兩造之訴訟有法律上利害關係者，始得為之，所謂法律上利害關係，係指參加人之法律上地位，因當事人一造之敗訴，依該判決之內容將受不利益，若該當事人勝訴，則可免受不利益者。查本件上訴人主張參加人洪國禎以背書轉讓如附表一之系爭支票予其，其乃以該支票票款與積欠被上訴人之貨款債權新臺幣（下同）117,747 元相抵銷，認兩造間之貨款債權已消滅；縱認其積欠被上訴人之貨款應為852,994 元，惟其已向洪國禎清償其前簽發而交付予被上訴人如附表二所示之系爭9 紙貨款擔保支票（下稱系爭9 紙支票）票款，自亦已無積欠被上訴人貨款等語，惟為被上訴人所否認，本院審酌被上訴人既抗辯系爭支票係由參加人洪國禎及上訴人以惡意或無對價關係而取得，系爭9 紙支票非依兩造間之協議書約定而為履行，均不得持票款以抵銷系爭貨款等語，果若被上訴人之抗辯屬實，上訴人即無從以上開票款金額抵償系爭貨款，則上訴人必將轉向參加人洪國禎以行使其票據上之權利或債權以尋求救濟，自當影響參加人洪國禎之權益，是本訴訟判決之勝敗，對於洪國禎顯有直接或間接影響之不利益，揆諸前開說明，洪國禎於本件訴訟即具有法律上之利害關係，故其聲請參加本件訴訟即無不合，本院前乃裁定准其聲請輔助上訴人參加訴訟，合先敘明。
二、被上訴人之法定代理人（下稱法代）已變更為蔡崑山，有高雄市政府函及股份有限公司變更登記表1 份在卷可稽（見本院卷第174 頁至第177 頁），茲據其法代具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。
又第二審程序訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。同法第
446 條第1 項亦有明文。查上訴人原基於買賣、利得償還請求權、回復原狀等法律關係，聲明請求㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對於上訴人之新臺幣（下同）117,747 元貨款債權不存在。㈢被上訴人應將如下之系爭抵押權之設定登記塗銷。嗣於本院最後言詞辯論時改為請求㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將如下之系爭抵押權之設定登記塗銷，再於事實理由中主張被上訴人對於上訴人之貨款債權均不存在，核上訴人所為，應屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：緣兩造間有藥品買賣之行為，被上訴人負有交付藥品予伊之義務，伊則負有給付貨款之義務，並因此約定伊取得藥品尚未清償貨款前，應提供土地設定抵押權予被上訴人以供擔保；故伊乃於民國88年4 月21日將所有坐落高雄縣○○鎮○○段2868之0001地號土地（下稱系爭土地）設定本金最高限額1,500,000 元之抵押權予被上訴人（下稱系爭抵押權）。又被上訴人抗辯伊於89年度計積欠其貨款852,994 元，惟伊實僅積欠1 至3 月份及9 至12月份之貨款共117,747 元，至於該年4 至8 月間，因彼時被上訴人已無資力購買物料製造，被上訴人之法代蔡崑山復與漢璽投資股份有限公司（下稱漢璽公司）完成代物清償契約，將被上訴人之原料、物料、半成品、設備交付予該公司，而由漢璽公司之實際負責人即參加人洪國禎出資購買原物料生產藥品交付予伊，故伊自無庸就4 至8 月間之貨款計735,247 元對被上訴人負給付貨款責任。又伊雖積欠被上訴人貨款117,747 元，然伊已自洪國禎處以30,000元代價取得被上訴人簽發用以交付地下錢莊之系爭支票，伊自得請求被上訴人償還其就系爭支票所受200,000 元之利益，並以此與積欠之前開貨款互為抵銷，則伊對被上訴人即無欠款。另伊業已以被上訴人給付遲延為由，定期催告並解除與被上訴人間之買賣藥品契約，被上訴人亦不再出貨，則兩造間自應回復原狀而塗銷系爭抵押權之設定。此外，被上訴人於89年3 月間謊稱其即將上櫃，威逼伊需先預開1 年期未禁止背書轉讓之無記名支票12紙，否則將停止藥品經銷商之權利，伊因而開票予被上訴人，然被上訴人因積欠葉錦堂等人共9 家地下錢莊債務，竟將該12紙支票連同其他經銷商共數百張支票用以清償積欠地下錢莊之債務1 億餘元，嗣由被上訴人之法代蔡崑山及其配偶蔡沈雪櫻拜託經營新利鼎科技實業股份有限公司（下稱新利鼎公司）之洪國禎代償，洪國禎乃支付數千萬元而自地下錢莊處取得連同上開12紙支票在內之支票，又前開12紙支票中除3 紙業已於89年間兌現，而尚有如附表二之系爭9 紙支票共計1,350,000 元仍為洪國禎持有中，惟洪國禎因涉犯違反組織犯罪條例等案件致其自地下錢莊所取得之支票（含系爭
9 紙支票，但不含附表一之系爭支票）遭扣押，其後洪國禎所涉該刑事案件因判決無罪而經發還，洪國禎並即以執票人之身份另案向同屬經銷商之訴外人孫安邦請求給付票款並業得勝訴判決，而洪國禎未來亦將持系爭9 紙支票向伊請求票款，伊乃對之清償而取回系爭9 紙支票。又系爭面額計1,350,000 元之9 紙支票，既係伊供支付藥品款項之工具，乃對被上訴人負有舊債務，嗣被上訴人為清償地下錢莊債務而轉讓支票債權予地下錢莊，其後洪國禎因清償地下錢莊債務而取回系爭9 紙支票，伊即對於新的執票人負有新債務，則伊對被上訴人已交付貨品之貨款債務在1,350,000 元之範圍內，將因伊已清償並取回支票正本，而有權以上開票款對被上訴人主張抵銷。故不論兩造間之貨款債務為117,747 元或852,994 元，倘伊以系爭支票抵銷後仍有不足，亦得以系爭9紙支票抵銷而清償，則系爭抵押權自失所附麗而應塗銷等語。並聲明：確認被上訴人對於上訴人之117,747 元貨款債權不存在，被上訴人並應將系爭抵押權之設定登記塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人既係由伊出貨取得藥品，買賣契約之出賣人自為被上訴人，且上訴人於鈞院91年度訴字第2356號給付票款事件中，亦已自承積欠伊貨款，而洪國禎於89年間雖有強行介入管理伊公司，然伊主體迄今並無變更，洪國禎於所涉刑事案件中亦供稱伊還是由蔡崑山夫妻經營等語，故上訴人對伊自負有給付貨款之義務。再系爭支票係伊先前支付訴外人葉錦明、葉錦堂之重利利息之票據，為葉錦堂等所犯重利罪之不法所得，此為洪國禎所明知，僅因調查處搜索時為漏網之魚而未即時扣押，又洪國禎自訴外人曾建國處惡意取得系爭支票後即據為己有並無權處分，上訴人復輾轉取得系爭支票，且明知系爭支票為支付重利利息之有重大瑕疵之支票，並以顯不相當之30,000元對價受讓取得面額200,00
0 元之系爭支票，卻持票主張權利，當非法所允許，自不得享有票據上之權利或主張抵銷系爭貨款。另上訴人一再否認有於4 至8 月向被上訴人購買藥品，卻又主張以系爭9 紙支票抵銷積欠被上訴人之貨款，前後明顯矛盾。再上訴人明知介入伊公司經營之洪國禎與伊間有經銷商客票爭議在先，並知法院發還客票予洪國禎，雙方尚有所有權真正歸屬之民事訴訟未決，伊並業已發存證信函週知各經銷商「應本維護雙方權益之立場，待有人持該等支票要求給付票款時，務必向其主張支票已罹於時效而歸消滅，加以抗辯，否則伊將不予承認票款給付之效力」在後，上訴人自應審慎處理。而上訴人本可對洪國禎主張系爭9 紙支票已逾時效並無庸給付票款，竟仍為給付，顯不符誠信。又系爭9 紙支票是上訴人自為付款後所取得其前簽發之支票，並非金融業者為付款後之回籠支票，此即與兩造於90年1 月6 日簽訂協議書處理原則第
2 點不符，上訴人亦不得向伊主張抵銷系爭貨款債權等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審經審理結果，就上訴人之上開請求為敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，除援用原審陳述，並補稱：系爭支票係被上訴人轉讓用以清償地下錢莊葉錦堂兄弟之債務，而洪國禎已清償被上訴人積欠葉錦堂兄弟之債務，故葉氏兄弟將系爭支票轉讓予洪國禎自屬有效。又系爭支票既非係上訴人、洪國禎或葉氏兄弟以詐術取得，原審以上訴人應繼承前手之重利之權利瑕疵行為云云，難謂適法。再上訴人已支付30,000元而非未支付相當對價而取得系爭支票，而被上訴人簽發系爭支票既係為清償重利利息債務，已受有200,000 元之利益，原審疏漏上訴人得本於票據法第22條第4 項規定向被上訴人主張利得償還之權利，自有違誤。又兩造於90年1 月6 日簽立之協議書既同意延期結算貨款，而上訴人於洪國禎領回扣押之支票後，既已提出取得之系爭支票及系爭9 紙支票，並以上開票款抵銷貨款債權而為結算自屬有據。又系爭抵押債權既已消滅而不存在，則上訴人自得依抵押權從屬性、民法第307 條、767 條等規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭抵押權之設定登記塗銷。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人為被上訴人之經銷商，前向被上訴人購買藥品，並將
系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，以供貨款支付之擔保。又於89年度各月份所積欠貨款中，上訴人共計積欠被上訴人1 至3 月及9 至12月貨款計117,747 元。另上訴人亦積欠89年度4 至8 月份之貨款735,247 元未清償，惟貨款之債權人為洪國禎或被上訴人，兩造仍有爭執。
㈡系爭面額200,000 元支票乃被上訴人簽發，先前用以支付葉錦明兄弟之重利利息之票據。
㈢上訴人係以30,000元之價格自洪國禎背書轉讓取得面額200,
000 元之系爭支票。㈣葉錦明、葉錦堂犯重利罪，業經臺灣高等法院高雄分院以97年度上更㈠字第188 號刑事判決確定在案。
㈤兩造對臺灣高等法院高雄分院97年度上更㈠字第188 號刑事
判決之所載之葉錦堂夥同其兄葉錦明共同基於常業重利之不法犯意聯絡，乘蔡崑山（即被上訴人法代）與蔡沈雪櫻夫妻急迫需款恐急之際，由葉錦堂負責商訂利息、決定貸以金錢，並由葉錦明負責送款、收款之工作，以取得與原本顯不相當之重利，而蔡崑山夫妻分別簽發如判決書所載之支付本息之90張支票，經兌現者有43張，金額分別如該判決書所載，又89年4 月初蔡崑山夫妻因無力繼續償還所欠本息，所簽發支付予他人之支票亦遭退票，新利鼎公司負責人洪國禎知悉上情後，委託曾建國與葉錦堂、葉錦明處理蔡崑山夫妻之上開債務問題，最後葉錦堂、葉錦明於89年4 月16日同意對上開債務以13,500,000元現金清算了結，其2 人並將手中持有蔡崑山夫妻交付之支票163 張（共計32,531,211元）轉給洪國禎收執等事實不爭執。
㈥洪國禎前因涉犯組織犯罪條例等案件，經臺灣高雄地方法院
檢察署於89年10月3 日以89年度偵字第22248 號刑事案件扣押265 張支票（含上訴人簽發之系爭9 紙支票），嗣該刑事案件經法院判決洪國禎所犯組織犯罪條例等罪無罪定讞，經高雄地檢署檢察官以處分命令准予發還上開支票，並於98年
3 月3 日由洪國禎將之領回。
五、本院之判斷：上訴人本為被上訴人之經銷商，前為擔保購買藥品所生之貨款債權，乃設定系爭抵押權予被上訴人。而上訴人於89年度乃積欠1 至3 月及9 至12月計117,747 元之貨款等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本附卷可稽。惟兩造間對於同年4 至8 月份間而以被上訴人名義出貨予上訴人之貨款之債權人究為何人，以及兩造間之貨款債權數額，系爭貨款得否以系爭支票及系爭9 紙支票抵償則有爭執。則上訴人既主張被上訴人已不再出貨，兩造間之買賣藥品關係亦已終止或解除，不論兩造間之貨款債權為117,747 元或852,994 元，惟其業已以上開票據抵銷或清償，故貨款債權均已消滅，被上訴人自應塗銷系爭抵押權登記等語，自應就其主張負舉證責任。經查：
㈠兩造間之貨款債權為若干部分：
⒈上訴人主張兩造間之貨款債權僅為89年度1 至3 月及9 至12
月計欠貨款117,747 元，惟被上訴人則以除上開貨款金額外，尚包括同年4 至8 月間之購買藥品之貨款735,247 元，總計852,994 元，並提出經上訴人簽收確認出貨之應收款明細、送貨單等件為證（見原審卷二第39頁至第78頁）。而由上訴人於被上訴人就其積欠上開852,994 元貨款未償，乃另案（本院91年度訴字第2157號）訴請給付票款事件時，其即已對被上訴人提出前開應收款明細及應收帳款明細表、合約書、本院89年度重訴字第77號刑事裁定等件等件之真正及被上訴人主張積欠之金額不爭執，有上開判決載明在卷（見原審卷二第80頁）。再由上訴人前遭洪國禎訴請給付票款（本院91年度訴字第2356號票款事件）事件中亦承稱：確實積欠汎生公司（即被上訴人）貨款852,994 元，惟因汎生公司與洪國禎均同時向其請求，其不知應給付貨款予何人等語，此有上開判決載明可參（見原審卷一第66頁），足見上訴人已自承確有向被上訴人進貨藥品852,994 元，僅因洪國禎介入經營而不知應否逕向被上訴人給付至明。
⒉又當時上訴人既係向被上訴人進貨，縱使被上訴人當時因經
營不善而有面臨倒閉之虞，並經洪國禎介入管理，惟當時上訴人交易之對象既始終與被上訴人，有上開出貨單、應收款明細可稽，且被上訴人之法代始終未為變更，暨洪國禎於刑事案件審理時並供承：「（問：是否有指派新利鼎公司員工進駐汎生公司接管相關業務？）沒有，蔡崑山（被上訴人法定代理人）簽了讓渡協議書之後，我還是只負責控管財務，汎生公司（即被上訴人）還是由蔡崑山夫妻經營」等語（見原審卷二第17頁），足見當時仍由被上訴人之法代處理公司事務及對外處理進出貨事宜，洪國禎僅係掌控公司之財務事宜，而上訴人既係向被上訴人進貨以取得藥品，足見其尚無單獨另與洪國禎成立供貨經銷合約，並由洪國禎另行單獨供貨至為明確。故於89年4 至8 月期間，洪國禎雖介入經營管理被上訴人公司，惟上訴人之交易進貨對象始終係被上訴人而非洪國禎，則上訴人積欠被上訴人之藥品貨款總額自應包含89年4 至8 月之735,547 元及同年度其餘月份之藥品貨款117,747 元，總計為852,994 元至明。
㈡上訴人是否得以系爭支票抵銷其所積欠被上訴人之系爭貨款117,747 元部分：
⒈按民法第205 條規定，約定利率，超過週年百分之20者，債
權人對於超過部分之利息，無請求權。次按到期日後之背書，僅有通常債權轉讓之效力。支票到期不獲付款時，執票人於行使或保全匯票上權利之行為後，對於發票人得行使追索權。票據法第144 條準用同法第85條第1 項及第41條定有明文。另「票據法第四十一條第一項所謂到期日後之背書，僅有通常債權轉讓之效力，係指期後背書所移轉者，僅為該票據之債權，無票據法上擔保效力，亦無抗辯限制之效力，與民法上一般債權讓與之效力相同，人的抗辯並不因讓與而中斷，票據債務人仍得以所得對抗執票人前手之事由對抗執票人而已，非謂執票人因此不得享有票據上之權利。」，又「票據法第14條第2 項所謂以不相當之對價取得票據者，不得享有優於其前手之權利，係指取得票據時，所提出之對價於客觀上其價值不相當者，其前手之權利如有瑕疵（附有人之抗辯），則取得人即應繼受其瑕疵，人的抗辯並不中斷，如前手無權利時，則取得人並不能取得權利而言」，最高法院72年台上字第1158號、89年台上字第358 號亦分別著有裁判意旨可參照。查上訴人主張其以30,000元代價，自洪國禎（或稱自漢璽公司）以背書轉讓方式而執有系爭支票，故其得以系爭支票之票款抵銷所積欠之貨款117,747 元等語，惟系爭面額200,000 元支票乃被上訴人簽發，先前用以支付向葉錦明兄弟借貸之重利利息票據，嗣洪國禎取得系爭支票後，上訴人始以30,000元之價格，由洪國禎背書轉讓而執有系爭支票，此為兩造所不爭執，並有臺灣高等法院高雄分院97年度上更㈠字第188 號刑事判決附卷可參（見原審卷二第130頁）。而系爭支票既係為支付葉錦明兄弟10,000,000元之重利利息，且洪國禎係在系爭支票提示遭拒絕往來而退票後，始以背書取得，上訴人又係嗣後在不詳時間始以上開代價自洪國禎背書轉讓成為執票人，則洪國禎所為背書自屬期後背書，且係由上訴人以顯不相當之對價輾轉取得系爭支票。則依前開民法第205 條規定，葉錦明就被上訴人借貸所收取之重利利息部分並無請求權，是被上訴人自得對葉錦明兄弟拒絕給付該票款，而因上訴人既係因期後背書且以顯不相當之對價取得系爭支票，則揆諸前揭規定及說明，被上訴人自得執此等人之抗辯事由對抗執票人即上訴人，上訴人自不得以自前手取得之無票據法上擔保效力的票據權利，據以對被上訴人為請求或主張抵銷，故上訴人以系爭票據之債權主張抵銷積欠被上訴人之貨款117,74 7元而認貨款債權不存在，自屬無據。
⒉次按票據上之債權，雖依本法因時效或手續之欠缺而消滅，
執票人對於發票人或承兌人，於其所受利益之限度，得請求償還，票據法第22條第4 項定有明文。又票據法第22條第4項所定之利得償還請求權係票據法上之一種特別請求權，償還請求權人須為票據上權利消滅時之正當權利人，其票據上之權利，雖因時效消滅或手續欠缺致未能受償，惟若能證明發票人因此受有利益，即得於發票人所受利益之限度內請求返還。…。又所稱之利益，係指發票人或承兌人於原因關係或資金關係上所受之利益（代價) 而言。執票人對發票人、承兌人實際上是否受有利益及所受利益若干，應負舉證責任（最高法院90年度台上字第846 號、88年度台上字第3181號分別著有裁判意旨可參）。查上訴人固主張被上訴人既以系爭支票作為支付地下錢莊重利之利息，自受有利得，其得請求償還20萬元之利得而主張抵銷云云。惟系爭支票並未經檢察官扣押，此為兩造所不爭執，則系爭支票雖因無請求之障礙而業已罹於票據法第22條之一年時效；惟上訴人係被上訴人之經銷商，被上訴人之所以交付系爭支票，係為支付地下錢莊葉氏兄弟之重利等情，既為上訴人所知悉，又被上訴人依法得對葉錦明兄弟拒絕給付該票款已如前述，其自難認受有何利得。而上訴人並未能證明被上訴人尚受有何利益，即難認被上訴人因之而受有利益，是上訴人主張請求利得償還而抵銷積欠之貨款云云，顯屬無據。
㈢系爭9 紙支票是否已罹於時效？上訴人得否以系爭9 紙支票
與被上訴人之系爭貨款債權相抵銷？有無違反兩造間90年1月6 日協議書之回籠支票之約定部分：
⒈系爭9 紙支票並未罹於時效：
按票據上之權利，對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅。此為票據法第22條第1 項所明定。又按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128 條前段定有明文。所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響（最高法院84年台上字第2542號、85年台上字第2040號判決意旨參照）。是實務上對於民法第128 條之「請求權可行使時」，係指行使請求權在法律上（即客觀上）無障礙時，而非事實上（即主觀上）無障礙時，應屬無疑。次按支票為絕對的有價證券，其權利之行使與支票之占有，有不可分離之關係（最高法院44年台上字第1216號判例參照），是票據權利的行使，自以占有票據為前提。查上訴人提起本件訴訟時，系爭9 紙支票尚在法院扣押中，嗣經高雄地檢署檢察官以處分命令准予發還上開支票，乃於98年3 月3 日由洪國禎將之領回，為兩造所不爭執。又系爭9 紙支票之發票日如附表二所示係於89年10月至90年5 月間，而該等支票既於89年10月3 日至98年3 月2 日期間因刑事案件而遭扣押，又檢察官依據刑事訴訟法所為之扣押，性質上為強制處分權，上訴人之前手洪國禎既因系爭
9 紙支票遭受扣押而喪失票據之占有，自屬國家公權力所為對於人民財產權之限制。而支票權利之行使，既以占有票據為必要，洪國禎因檢察官依據刑事訴訟法所為之扣押而喪失支票之占有，以致無法行使票據權利，自應屬請求權之行使發生法律上（客觀上）障礙之狀態，揆諸上開法條及判決意旨，消滅時效自應從請求權之行使於法律上無障礙時起算。則系爭9 紙支票既係迄至98年3 月3 日始由洪國禎領回系爭支票，故洪國禎之票據請求權應認於斯時始屬於得行使之狀態，則其消滅時效亦應自98年3 月3 日起算始符公允，是洪國禎於是日領回系爭9 紙支票後，而以執票人身份向發票人即上訴人請求給付票款，自難認已罹於票據法第22條第1 項後段所定之一年之消滅時效。又上訴人係系爭9 紙支票之發票人，依法應負最終之付款責任，則被上訴人抗辯已寄發存證信函要求上訴人應向洪國禎主張支票已罹於時效，否則不承認給付之效力云云，自屬無據。
⒉上訴人業已清償或抵償系爭貨款，上訴人所為並無違反兩造間於90年1 月6 日協議書之約定部分：
⑴按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時
消滅；又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第307 條、第767 條中段分別定有明文。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。又最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者而確定。新修正民法第881 條之1 第1 項、第881 條之12第1 項第3 款分別定有明文。另按新修正民法物權編施行法第17條規定，修正之民法第881 條之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第
881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。再按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。最高法院66年台上字第1097號判例參照。惟定有存續期間之最高限額抵押契約，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。最高法院83年台上字第1055號判例、84年度台上字第167 號判決、92年度台上字第2780號判決亦可資參照。
⑵查上訴人主張其於98年3 月3 日係以開立本票，並與洪國禎
約定於98年9 月30日前交付現金135 萬元予洪國禎，要求其交付系爭9 紙支票正本予上訴人，嗣其已於98年8 月18日及同年9 月7 日分別領取現金310,000 元、1,150,000 元，並交付200,000 元及1,150,000 元予洪國禎而付清系爭9 紙支票票款等情，已提出其大眾銀行存摺明細為證，又被上訴人對上開存摺明細之形式真正亦不爭執，而洪國禎亦承稱上訴人確已清償系爭9 紙支票面額135 萬元（見本院卷第46頁、第128 頁、第119 頁），則上訴人主張其已對洪國禎清償系爭9 紙支票面額1,350,000 元票款而取回該9 紙支票正本等情，自堪信為真實。
⑶又兩造既不爭執上訴人係為擔保經銷藥品所生之貨款債權，
乃設定系爭抵押權予被上訴人，而被上訴人既自91、92年起即未再出貨，被上訴人尚就上訴人於89年度積欠之貨款852,
994 元提起給付票款訴訟，前經本院以91年度訴字第2157號判決認系爭貨款之給付既已承諾須俟至參加人（即洪國禎）所涉刑事案件結案發還支票後始行結算請求，…此之貨款給付乃因原告（即被上訴人）同意展延而無預為請求之必要，遂駁回其訴確定（見本院卷二第81頁）。則兩造間之經銷關係顯已實質終止，且被上訴人已不再出貨及交易乃訴請給付票款，又由上訴人於原審亦以起訴狀終止與被上訴人間之藥品經銷契約關係（見原審卷一第38頁），則揆諸前揭規定及說明，其所設定最高限額抵押權之流動性隨之喪失，該最高限額抵押權所擔保者，即由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態理應隨之確定，而被上訴人對於上訴人係有上開貨款債權852,994 元存在已如前述，又依兩造間於91年1 月6 日簽立之協議書約定於洪國禎所涉刑事案件結案發還支票後始行結算，則上訴人將12紙遠期支票（含如附表二之系爭9 紙）充作貨款之擔保及清償貨款之工具，既係以負擔票據債務使被上訴人出貨之貨款受償之方法，而被上訴人業已以收執之上開支票用以支付其另積欠地下錢莊之欠款，後洪國禎自地下錢莊取回含系爭9 紙支票之上開12紙支票（其中3 紙嗣已兌現），並於因案遭扣押而由其自高雄地檢署領回，且自上訴人處受償票款，應認被上訴人於收取上訴人所簽發之支票後，上訴人對被上訴人所負之貨款舊債務，將因上訴人支付被上訴人之後手即洪國禎票款而告消滅，則兩造間原有之貨款債權債務關係自因上訴人之清償票款而消滅。則上訴人就系爭貨款債權因已清償，即應認該抵押債權於確定時已無債權之存在；又系爭抵押權既已因確定而恢復其從屬性，兩造間又無既存之貨款債權，將來亦確定不再發生債權，則其原擔保之存續期間內所可發生之債權，既已受償而確定不存在，揆諸前揭說明，依抵押權之從屬性，上訴人主張其得依民法第307 條、第767 條請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記等語自屬有據。被上訴人抗辯稱系爭貨款尚未清償，系爭抵押權仍有繼續存在之必要云云，尚屬無據。
⑷另被上訴人雖抗辯上訴人向洪國禎清償以取回系爭9 紙支票
，與雙方於90年1 月6 日訂定之協議書之約定不合，認上訴人應自負付款責任，且不得要求抵銷系爭貨款云云。惟查兩造間所訂之上開協議書處理原則第二點為：「所簽後之支票已由第三人提示並付款者，貴公司僅須持回籠支票影本，本公司依法承認給付之效力」之約定，所用「回籠支票」一語，原則上固如被上訴人所述係屬於該支票若由第三人持以向金融業者為兌領之情形，此際，被上訴人為維護人發票人即上訴人之權益，依法承認給付之效力。惟系爭9 紙支票既已逾發票日一年以上，顯無可能由第三人持以向金融業兌領自不待言，又依兩造間於上開協議書處理原則第一點約定：因洪國禎之刑事庭案件，致簽發之支票仍由高雄地院刑事庭所扣押，未能領回，須俟前揭案件結案後，發還支票時始行結算，則上訴人既已依上開第一點約定發函請求被上訴人結算系爭貨款（見本院卷第126 頁）未果後，乃以其既負發票人之給付責任，遂對執票人即被上訴人之後手洪國禎清償票款，以抵償所積欠之貨款，自難謂未合；且兩造間之協議書亦未限制除向金融機構清償之回籠支票外，其餘回籠支票均不生清償之效力，則被上訴人抗辯上訴人對洪國禎依法支付票款係違反上開協議書之約定，自不得抵償系爭貨款云云，自屬無據。
七、綜上所述，上訴人固無法以系爭支票抵銷對被上訴人所負117,747 元貨款債務，惟其主張以系爭9 紙支票抵償系爭貨款債權計852,994 元，系爭抵押貨款債權已因清償（抵銷）而消滅為可採。則系爭抵押權所擔保之債權既已消滅，從而，上訴人主張本於買賣及抵押權等之法律關係，請求塗銷系爭抵押權登記為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑儀法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
書記官 許琇淳附表一┌─────┬──────┬───────┬────┐│支票號碼 │發票日 │金額（新臺幣）│付款人 │├─────┼──────┼───────┼────┤│KM0000000 │89年5 月5 日│200,000元 │合作金庫││ │ │ │鳳山分行││ │ │ │ │└─────┴──────┴───────┴────┘附表二
┌──┬────┬────┬────┬─────┬─────┬──────┐│編號│票據號碼│ 發票日 │發票人 │ 受款人 │ 付款行 │ 票面額 ││ │ │ │ │ │ │（新臺幣） │├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 1 │0000000 │89.10.31│宋國財 │臺灣汎生製│大眾商業銀│ 3萬元 ││ │ │ │ │藥股份有限│行五甲分行│ ││ │ │ │ │公司 │ │ │├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 2 │0000000 │89.11.30│宋國財 │臺灣汎生製│大眾商業銀│ 15萬元 ││ │ │ │ │藥股份有限│行五甲分行│ ││ │ │ │ │公司 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 3 │0000000 │89.11.30│宋國財 │臺灣汎生製│大眾商業銀│ 3萬元 ││ │ │ │ │藥股份有限│行五甲分行│ ││ │ │ │ │公司 │ │ │├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 4 │0000000 │89.12.31│宋國財 │臺灣汎生製│大眾商業銀│ 19萬元 ││ │ │ │ │藥股份有限│行五甲分行│ ││ │ │ │ │公司 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 5 │0000000 │90.01.31│宋國財 │臺灣汎生製│大眾商業銀│ 19萬元 ││ │ │ │ │藥股份有限│行五甲分行│ ││ │ │ │ │公司 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 6 │0000000 │90.02.28│宋國財 │臺灣汎生製│大眾商業銀│ 19萬元 ││ │ │ │ │藥股份有限│行五甲分行│ ││ │ │ │ │公司 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 7 │0000000 │90.03.31│宋國財 │臺灣汎生製│大眾商業銀│ 19萬元 ││ │ │ │ │藥股份有限│行五甲分行│ ││ │ │ │ │公司 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 8 │0000000 │90.04.30│宋國財 │臺灣汎生製│大眾商業銀│ 19萬元 ││ │ │ │ │藥股份有限│行五甲分行│ ││ │ │ │ │公司 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 9 │0000000 │90.05.31│宋國財 │臺灣汎生製│大眾商業銀│ 19萬元 ││ │ │ │ │藥股份有限│行五甲分行│ ││ │ │ │ │公司 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┴────┴────┴────┴─────┴─────┼──────┤│ 合 計 │ 135萬元 │└─────────────────────────────┴──────┘